Право фізичної особи на власне зображення
як особисте немайнове право фізичної особи є недостатньо врегульованим у чинному цивільному законодавстві, про що зазначається у науковій літературі [160, с. 351]. Загалом це право врегульовується не шляхом визначення правомочностей, що їх має фізична особа, а через врегулювання питання захисту інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомок (ст.307 ЦК), а також права на особисті папери (ст.303 ЦК) та охорони інтересів фізичної особи, яка зображена на фотографіях (ст.308 ЦК).
Ці норми, як і загалом правове регулювання питань захисту та охорони фізичної особи на власне зображення розглядаються як гарантії реалізації багатьох інших особистих немайнових прав, таких як права на індивідуальність (ст.300 ЦК), права на особисте життя та його таємницю (ст.301 ЦК), права на повагу до гідності та честі (ст.297 ЦК), права на недоторканність ділової репутації (ст.299 ЦК) тощо [13, с. 516].Виходячи з предмета нашого дослідження, виникає питання, наскільки положення цивільного законодавства щодо захисту права фізичної особи на власне зображення є узгодженим з положеннями цивілістичного процесуального законодавства, яке врегульовує можливість знімання фізичної особи у процесі на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку. Як вбачається, питання захисту інтересів фізичної особи при проведенні фото-, кіно-, теле- та відеозйомок у цивільному процесі врегульовується через відносини, що стосуються проведення в залі судового засідання фото-, кіно-, теле- та відеозйомок, транслювання судового засідання по телебаченню. Як і з правом на особисті папери, ці відносини визначають сутність принципу гласності та відкритості судового розгляду [161, c.56].
Відтак, згідно з ч.1 ст.307 ЦК фізична особа може бути знята на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку лише за її згодою. Згода особи на знімання її на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку припускається, якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, на зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру.
Однак згідно з ч.4 ст. 7 ЦПК особи, присутні в залі судового засідання, представники засобів масової інформаціі можуть проводити у залі судового засідання фотозйомку, відео- та аудіозапис з використанням портативних відео- та аудіотехнічних засобів без отримання окремого дозволу суду, але з урахуванням обмежень, встановлених цим Кодексом. При цьому, деякі положення ст. 7 ЦПК є явно суперечливими, зокрема, слід звернути увагу такий фрагмент (ч.12) :«Якщо під час закритого судового засідання буде встановлено, що інформація, для забезпечення нерозголошення якої розгляд справи або вчинення окремих процесуальних дій відбувалися в закритому судовому засіданні, вже є публічно доступною.суд постановляє ухвалу про подальший розгляд справи у відкритому судовому засіданні». Тобто в такій ситуації потрібно з’ясовувати, хто і яким чином порушив правило про закрите судове засідання, до яких наслідків таке порушення призвело, зокрема, чи не вважають сторони свої немайнові права порушеними тощо, суд усупереч логіці вважає порушення допустимим і йде на подальше порушення прав сторін. З таким положенням ч. 12 ст. 7 ЦПК погодитися неможливо і його необхідно виключити із норми. Замість цього, на нашу думку, суд має з’ясовувати позицію сторін з цього приводу і лише за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі, може продовжити розгляд справи у відкритому судовому засіданні. Тобто, закон не повинен слідувати за правопорушенням, а має встановлювати санкції за них. Тому автор уважає, що за розголошення особою відомостей, які стали її відомі під час розгляду справи у закритому судовому засіданні до неї має застосовуватися відповідальність у вигляді штрафу, а також у законі має бути передбачена компенсацією завданої сторонам або одній із них немайнової шкоди [ 162, с. 65 ].Порівняльний аналіз зазначених положень законодавства показує, що цивільно-правове регулювання цих відносин допускає знімання особи на фото-, кіно-, теле- чи відеоплівку навіть за відсутності її згоди, якщо воно проводяться відкрито, зокрема, на заходах публічного характеру.
Цілком безспірним виглядає твердження, що судове засідання й є таким заходом публічного характеру, а відтак згода особи на знімання її в судовому засіданні припускалася. Виходячи ж з ролі сучасних засобів масової інформації, які привертають увагу суспільства до найважливіших подій, а також ролі суду у вирішенні правових ситуацій, позитивним явищем слід розцінювати фото- і кінозйомку, відеозапис тощо і тут має домінувати інтерес суспільства до протидії зловживанню правами з боку суду або однієї з осіб, яка бере участь у справі і не бажає розголосу, оскільки її роль в цьому судовому процесі негативна. Судове засідання є публічним заходом і у випадку проведення відкритого судового засідання кожний вправі здійснювати його запис, якщо це не заважає його проведенню [ 161, с.57].Очевидним також є те, що у цивілістичному процесі питання реалізації, захисту чи охорони особистого немайнового права фізичної особи на власне зображання стосується також законодавчо визначеної можливості фіксації цивілістичного процесу технічними засобами (проведення фото-, відеозйомки). Значними недоліками, а фактично повною її відсутністю характеризується фіксація технічними засобами нотаріального процесу, про що неодноразово зазначали вчені, а також відсутність регламентації використання фото-, відеозйомки у виконавчому провадженні, де психологічне напруження доволі часто є значно більшим, ніж у цивільному процесі тощо [ 162, с.66].
Не дивлячись на значний розвиток, що його отримало нотаріальне процесуальне законодавство, в частині питання про фіксацію процесу жодних кроків зроблено не було.
Уперше у науці питання про необхідність фіксації нотаріального процесу технічними засобами підняла С. Я.Фурса на прикладі такого нотаріального провадження, як посвідчення заповіту [163, с. 62], а розвинула Є.І.Білозерська. Зокрема, остання запропонувала проводити фіксацію нотаріального процесу за допомогою різних видів фіксації: аудіофіксації, для якої пропонується використовувати диктофони з мікрокасетами; відеофіксації з використанням будь-яких відеокамер, що мають порти для з’єднання з комп’ютером [164, с.
203]. При цьому, як зазначає С.Я.Фурса, з метою надання фіксації нотаріального процесу офіційного значення та з урахуванням принципу єдиної нотаріальної процесуальної форми процедура фіксації має бути законодавчо закріплена, хоча тепер немає перешкод для фіксування процедури нотаріального посвідчення заповіту за допомогою звуко-, відеозапису, оскільки частиною другою ст.57 ЦПК (нині- ст. 100 нового ЦПК- І.Б.) передбачений такий засіб доказування [163, с. 62].Не заперечуючи необхідності законодавчого закріплення процедури фіксації нотаріального процесу технічними засобами, а навпаки, підтримуючи її, не можемо не обумовити, що на сьогодні перешкоди у фіксації технічними засобами процедури нотаріального провадження з посвідчення заповіту, як і будь-якого іншого нотаріального провадження, все ж таки є і полягають вони у необхідності отримання нотаріусом, виходячи з положень ст.307 ЦК, згоди на це осіб, які беруть участь у нотаріальному провадженні, зокрема, особи, яка звернулася до нотаріуса за посвідченням заповіту. Але тут можна дійти іншого висновку, що оскільки заповідач звернувся до нотаріуса за посвідченням заповіту, то і сам він буде клопотати про таку фіксацію, оскільки нотаріус не може це робити із власної ініціативи, бо така фіксація мабуть буде оплатною, оскільки для цього потребується певне обладнання, касети, дискети тощо. Щодо інших правочинів, то можливо така згода інших суб’єктів нотаріального процесу потрібна, якщо про це буде клопотати один із них, наприклад, інших спадкоємців. І це є чи не єдиною перешкодою для такої фіксації. Представляється, що відеозапис нотаріального провадження може здійснюватися, але його необхідно пропагувати в контексті більших гарантій прав осіб, а також неможливості його використання без згоди заінтересованих осіб, оскільки на такий запис поширюватиметься нотаріальна таємниця [162, c.66].
Якщо ж дослідити положення виконавчого процесу, то помітимо, що воно досить спрощено підходить до врегулювання виконавчих процесуальних відносин, котрі виникають з особистого немайнового права фізичної особи на власне зображення.
Так, п.17 ч.3 ст.18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право застосовувати у ході примусового виконання рішень фото- і кінозйомку, відеозапис. Відтак, як вбачається, Закон жодним чином не обмежує виконавця у його праві на зйомку особи, отриманням він неї будь-якої згоди, і це притому, що така зйомка може відбуватися навіть у приміщенні (житлі) особи боржника при проведенні опису майна. Не дивлячись на таке спрощене регулювання, вважаємо, що законодавець правильно зробив, коли не обмежив право виконавця на проведення фото- і кінозйомки чи відеозапис отриманням згоди осіб - учасників виконавчого провадження на це. Виконавчий процес як публічний з метою забезпечення його законності вимагає належної фіксації дій учасників цього процесу. При цьому усі його учасники повинні розуміти, що очевидно публічний характер виконавчого провадження нівелює цивільно-правові гарантії щодо необхідності отримання їх згоди на проведення фото-, кінозйомки чи відеозапису їх зображення. Однак автор уважає, що такі записи мають процесуальну специфіку - підтвердження законності дій виконавця, тому не можуть поширюватися без згоди на це осіб, які були присутніми під час вчинення виконавчих дій. Так само залишається відкритим й питання щодо можливості репортерів здійснювати фільмування виконавчого процесу щодо конкретних суб’єктів [ 162, c.67].