<<
>>

Поняття, види та зміст третейських угод

Як зазначає С. А. Курочкін, арбітражна угода є системоутворюючим елементом третейського розгляду та пропонує розглядати її у якості, по-перше, правовідносин, які є підставою для передачі спору на розгляд третейському суду з метою винесення рішення по суті (визначає права та обов’язки сторін, обов’язковість та порядок вчинення юридично значущих дій) та підставою компетенції третейського суду (в частині самообмеження сторін та передачі третейському суду як юрисдикційному органу права приймати рішення відносно них), а по-друге, у якості юридичного факту, відповідно до якого арбітражна угода є підставою для виникнення компетенції третейського суду, та у якості елемента юридичного складу, що визначає зміну підвідомчості справи і виключення спору з юрисдикції державного суду (дерогаційний ефект) [99, с.

147].

Законом України «Про третейські суди» у ст. 2 надано лаконічне визначення третейської угоди, під якою розуміється угода сторін про передачу спору на вирішення третейським судом. Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» у ст. 7 надає більш широке визначення третейської угоди, повністю відтворюючи визначення відповідно до Типового закону про міжнародний торговий арбітраж, прийнятого Комісією ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) від 21 червня 1985 року: арбітражна угода, як підстава для звернення до МКАСу - це угода сторін про передачу до арбітражу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між ними в зв’язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалежно від того, чи мають вони договірний характер чи ні [145]. В цілому, легальне визначення третейської угоди є цілком достатнім для окреслення її предмету та сфери застосування, хоча науковцями даються різноманітні визначення, враховуючи їхню точку зору на правову природу як третейської угоди, так і третейського розгляду загалом, що вже було проілюстровано під час дослідження правової природи третейського суду.

Приступаючи до класифікації третейських угод, слід зазначити, що хоча законодавством і закріплено поділ третейських угод на внутрішні (власне третейська угода) та іноземні (арбітражна угода), підстави класифікації та види, що виділяються, є застосовними як для третейських, так і для арбітражних угод.

З положень ст. 12 Закону України «Про третейські суди» випливає класифікація третейських угод за формою їх укладення: третейське застереження - тобто умова про третейський розгляд спору, що може виникнути у майбутньому, яку включено до тексту основного договору, та третейський запис - окрема письмова угода, що укладається у випадку виникнення спору. Різниця у правовому регулюванні та наслідках для учасників третейського розгляду в залежності від форми укладення відсутня: третейське застереження і запис є незалежними та рівноправними формами третейської угоди. Деякими вченими (М. О. Рожкова) стверджується, що третейський запис є формою третейського застереження [165, с. 240], таким чином, не дивлячись на розбіжність у моменті їх укладення та моменті виникнення спору, вони об’єднуються в одну групу, з чим погодитися неможливо. Натомість дослідницею додатково виділяється так званий генеральний третейський договір (compromissum plenum) - самостійна угода сторін про передачу на розгляд третейському суду спорів, що виникли або можуть виникнути, між сторонами з певного кола договорів або ж у певній сфері діяльності (тобто такий генеральний договір ширше третейського застереження та запису, оскільки одночасно охоплює або декілька договорів, або ж взагалі всі спори, що можуть виникати між сторонами).

Л. П. Ануфрієва виділяє також арбітражну угоду proprio vigore (у власному розумінні) - це окремий документ відносно арбітражу, що укладається одночасно з основним контрактом, але до виникнення спору за цим контрактом [30, с. 159]. Така угода поєднує у собі ознаки третейського запису (умови містяться в окремому відносно основного договору документі) та третейського застереження (оскільки укладається до виникнення спору та спрямована на майбутнє) і є за змістом більш наближеною до третейського застереження, не дивлячись на зовнішню форму вираження в окремому документі. Зазначені види третейських угод, безперечно, заслуговують на увагу, однак враховуючи їх змішаний характер, віднести їх до третейського застереження чи запису не вбачається можливим.

Оскільки критерієм для класифікації було взято саме форму укладення третейської угоди, з метою охоплення всіх перерахованих видів третейських угод, пропонується виділяти: 1) третейські угоди, що включено до тексту основного договору (третейське застереження); 2) третейські угоди, що містяться в окремому документі (третейський запис, генеральний третейський договір, третейська угода proprio vigore тощо). Враховуючи динамічність цивільних правовідносин, їхню диспозитивність та світову тенденцію до розширення сфери застосування третейського розгляду, поділ третейських угод на дві вказані групи дозволить в подальшому класифікувати нові форми третейських угод, що будуть відмінні від третейського запису чи застереження. В свою чергу, в залежності від спрямованості третейської угоди на вирішення наявного чи потенційного спору, пропонується визначити такі види угод: 1) спрямовані на передачу до третейського суду наявного спору (третейський запис); 2) спрямовані на передачу до третейського суду можливих спорів у майбутньому (третейське застереження, третейська угода proprio vigore); 3) змішані (генеральний третейський договір) [40, с. 56].

Також, за способом укладення відповідно до Закону можна виокремити угоди: 1) укладені шляхом підписання сторонами; 2) укладені шляхом обміну листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням засобів електронного чи іншого зв’язку, що забезпечує фіксацію такої угоди; 3) укладені шляхом направлення відзиву на позов, в якому одна із сторін підтверджує наявність угоди, а інша сторона проти цього не заперечує. Остання група третейських угод іноді визначається як угоди, укладені конклюдентним способом, тобто протиставляються письмовій формі угоди, з чим погодитись неможливо, оскільки конклюдентність - це властивість дії (або бездіяльності), яка не має вираження у словесній, а тим більше письмовій формі. Оскільки для укладення таким способом третейської угоди недостатньо самого лише факту направлення відзиву на позов чи простої присутності під час третейського розгляду (що і було б конклюдентною дією), а необхідне також визнання іншою стороно наявності третейської угоди, що не може за даних обставин бути виражено в інакшій формі, ніж письмовій.

Проаналізувавши закордонний досвід, Д. Л. Давиденко пропонує виділяти в залежності від обсягу повноважень, якими наділено третейський суд на підставі третейської угоди: 1) третейські угоди, що не містять обмежень повноважень третейського суду; 2) третейські угоди, що мають обмеження у розмірі сум, що можуть бути стягнені третейським судом (арбітраж з верхньою та нижньою межею - high-low arbitration), при якому арбітр заздалегідь не знає про визначений сторонами розмір обмежень; 3) арбітраж останньої оферти (last offer arbiration), за яким сторони у визначеній послідовності викладають прийнятні умови примирення, а третейський суддя обирає ті, що вважає найбільш справедливими [66, с.

23]. Українським законодавством передбачено надання третейському суду необмеженого обсягу повноважень, звісно, в рамках арбітрабельності спору та заявлених позовних вимог (хоча, потрібно враховувати, що наявність у рішенні третейського суду способів захисту прав та охоронюваних інтересів, які не передбачені законами України, є підставою для відмови у видачі виконавчого документу на примусове виконання рішення третейського суду). Визначення сторонами граничних розмірів сум, що можуть бути стягнуті за рішенням третейського суду, хоча прямо і не заборонено (що може стимулювати боржника добровільно виконати рішення арбітра), все ж спричинить труднощі у подальшому примусовому виконанні, оскільки виконавчий лист видається на підставі рішення третейського суду, а не попередньої угоди сторін. Тоді як арбітраж останньої оферти за вказаною моделлю більше подібний до медіації та не може бути застосований третейським судом як юрисдикційним органом, що вирішує спори на підставі чинного законодавства.

В свою чергу Ю. Д. Притика пропонує також розмежувати арбітражні угоди за критерієм обсягу спорів, що передаються в арбітраж, на «широкі» (виключають підсудність державного суду та визначають підвідомчість третейському суду щодо всіх дозволених на це категорій спорів з конкретних правовідносин) та «вузькі» (обмежують компетенцію арбітражу конкретними категоріями спорів чи вимогами із визначених правовідносин, що уможливлює неповне виключення підсудності державних судів), а за своїм характером та природою створення поділяє третейські угоди на типові, нетипові та патологічні [137, с. 183]. Формулювання широкої третейської угоди зазвичай включає у себе фразу «будь-який спір, що виникає щодо цього договору або у зв’язку з ним...». Тоді як вузьке формулювання чітко встановлює обсяг правовідносин, у яких арбітраж буде компетентним: «спори щодо стягнення заборгованості за цим договором підлягають передачі на розгляд третейському суду.» (тобто решта спорів, хоча і пов’язаних з укладеним договором, будуть йому непідвідомчі).

Типові третейські угоди розробляються безпосередньо постійно діючими третейськими судами з метою запобігання можливим дефектам таких угод, зокрема щодо точного найменування третейського суду, його компетенції тощо та враховують достатню кількість умов, необхідних для дійсності третейської угоди. Так, вирішуючи питання про передачу спору на розгляд до Постійно діючого Третейського суду при ТІ 111 України, сторони можуть використати наступне рекомендоване типове третейське застереження: «Будь-який спір, що виникає щодо цього договору або у зв’язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне вирішення до Постійно діючого Третейського суду при ТПП України. Сторони погоджуються з тим, що в процесі розгляду і вирішення спору буде застосовуватись Регламент Постійно діючого Третейського суду при ТПП України» [189]. Такі типові застереження носять рекомендаційний характер, а тому можуть бути доповнені іншими умовами в межах чинного законодавства, наприклад, враховуючи положення Регламенту зазначеного третейського суду, сторонам надається право на свій розсуд визначити кількість третейських суддів, що будуть розглядати спір, мову третейського розгляду та інші додаткові умови.

Нетипові третейські угоди складаються сторонами самостійно, що дозволяє найбільш повно врахувати дійсну волю сторін щодо передачі спору на вирішення до третейського суду. Сторони, особливо при передачі спору, що вже виник, на розгляд третейському суду ad hoc, можуть більш детально передбачити умови третейського розгляду, оскільки третейський суд, створений для вирішення конкретного спору, відповідно до законодавства не має власного регламенту, а порядок третейського розгляду вказується сторонами у третейській угоді.

Патологічні (дефектні) третейські угоди містять у собі різноманітні недоліки, які унеможливлюють чи ускладнюють встановлення дійсного волевиявлення сторін та реалізацію третейської угоди, що може тягнути за собою як неможливість виконання угоди, так і її недійсність. Вперше такий термін було введено у 1974 році почесним Генеральним секретарем Міжнародної торгової палати Фредеріком Айземаном (Frederic Eisemann), пізніше ним було розроблено критерії, невідповідність яким призводить до патологічності арбітражної угоди: 1) встановлення обов’язкових наслідків для сторін; 2) виключення втручання державного суду в арбітражний процес, принаймні до винесення рішення; 3) надання арбітрам необхідного обсягу повноважень для вирішення спору; 4) визначення швидкої та ефективної процедури розгляду з метою винесення рішення, що згодом може бути виконано [9, с. 366]. Вищий господарський суд України у своєму роз’ясненні «Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій» від 31 травня 2002 року №04-5/608 наводить лише два випадки, коли арбітражна угода не може бути виконана і господарський суд може розглядати відповідну справу: якщо сторони неправильно виклали назву третейського суду або зазначили арбітражну установу, якої не існує [142], хоча такий перелік невиключний і може бути розширений. Прикладами таких дефектів можуть бути формулювання, що допускають неоднозначне тлумачення тексту угоди; внутрішні суперечності угоди; надмірна деталізація застереження, що унеможливлює його виконання; посилання на неіснуючий третейський суд чи обрання у якості третейських суддів осіб, які на час звернення вже не входять до переліку суддів даного третейського суду, а третейська угода не передбачає іншого способу обрання (призначення) третейських суддів чи третейського суду тощо.

Сам факт укладення патологічної третейської угоди не завжди унеможливлює звернення до третейського суду: такі угоди можуть бути виправлені за згодою сторін (внесенням змін до існуючої угоди чи шляхом укладення нової), а у деяких випадках - шляхом направлення відзиву на позов, в якому сторона не заперечує факту укладення такої угоди. Міжнародному арбітражу відомі також власні механізми подолання дефектності угод: Європейська конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж від 21 квітня 1961 року (набула чинності для України 07 січня 1964 року) статтею IV, визначаючи елементи третейської угоди, у разі відсутності деяких з них дозволяє подолати дефектність угоди, пов’язану з формуванням чи функціонуванням арбітражу головою компетентної торгової палати чи головою Спеціального комітету, що створюється та діє на підставі Додатку до даної конвенції [75].

Хоча внутрішні третейські суди та міжнародний комерційний арбітраж мають спільні історичні витоки, останньому притаманні й інші види третейських угод, що найчастіше викладаються у формі застережень, серед яких на окрему увагу заслуговують багаторівневі, альтернативні та гібридні арбітражні угоди.

Багаторівневі (мультимодальні) арбітражні угоди (multi-tiered dispute resolution clauses), на відміну від простих третейських угод, передбачають можливість звернення сторін до арбітражу по завершенню визначених у застереженні етапів дорбітражного врегулювання спору (медіація, переговори чи будь-який інший спосіб АВС). Оскільки процедури АВС у закордонній практиці є більш поширеними, угоди такого роду розглядаються саме через призму використання способів АВС (що і відображено в англомовному найменуванні - багаторівневе вирішення спорів), де замість кінцевого третейського розгляду може застосовуватись й інший спосіб АВС, однак зрозуміло, що третейський розгляд, виходячи з сутності таких угод, не може бути першою стадією вирішення спору, а завжди буде останнью стадією, оскільки є визначальним (determinative) способом АВС. Враховуючи те, що в Україні наразі основними способами АВС є переговори та третейський розгляд, а законодавче регулювання медіації відсутнє (хоча на практиці вона все ж таки може застосовуватися), за такого роду угодами до вирішення спору залучається саме третейський суд. Доарбітражна стадія може носити як обов’язковий характер, без якої звернення до арбітражу неможливе, так і факультативний, застосовуючись на розсуд сторін в залежності від обставин спору та її доцільності; можуть визначатися конкретні строки проведення доарбітражного врегулювання (cooling-off period clauses), по закінченню яких у сторони з’являється право передати спір на вирішення до арбітражу.

Однак постає питання: чи можливе застосування багаторівневих третейських угод відповідно до чинного законодавства? У сфері міжнародного комерційного арбітражу існують передумови такого застосування, закріплені у ст. 13 Типового закону ЮНСІТРАЛ про міжнародну комерційну погоджувальну процедуру від 24 червня 2002 року, відповідно до якої, якщо сторони дійшли згоди щодо погоджувальної процедури та прямо вираженим чином зобов’язались не ініціювати впродовж обумовленого строку чи до настання обумовленої події, арбітражне чи судове провадження щодо існуючого чи майбутнього спору, арбітраж чи суд визнає силу такого зобов’язання, допоки умови цього зобов’язання не будуть виконані, за виключенням випадків, коли одній зі сторін необхідно, на її думку, захистити свої права. Порушення такого розгляду само по собі не розглядається як відмова від угоди про погоджувальну процедуру чи як припинення погоджувальної процедури [188].

Положення щодо намагання сторін вирішити спір шляхом переговорів нерідко включаються і у внутрішні третейські угоди, однак через нечіткість їхнього формулювання та факультативність вони нерідко залишаються поза увагою третейських суддів під час визначення компетенції третейського суду на розгляд конкретного спору. Прикладом такого застереження може бути положення кредитного договору між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» та приватним підприємством, яким передбачено, що у випадку неможливості вирішення спору шляхом переговорів, сторони, керуючись ст. 5 Закону України «Про третейські суди», домовляються про те, що спір розглядається одноособово третейським суддею Постійно діючого Третейського суду при АУБ Білоконем Ю. М. У випадку неможливості розгляду спору вказаним третейським суддею спір розглядається третейським суддею Ярошовцем В. М. або Мороз О. А. у порядку черговості, вказаному у даному пункті. У разі, якщо спір не може бути розглянутий визначеними у даному пункті суддями, суддя призначається Головою Постійно діючого Третейського суду при АУБ у відповідно до Регламенту [195]. Тобто сторони домовляються поєднати погоджувальні та змагальні процедури задля досягнення спільної мети - найшвидшого та найефективнішого вирішення спору, а третейський розгляд по суті є завершальною та виключною стадією, якщо переговори з будь-якої причини були неефективними. Однак на практиці такі застереження можуть викликати і певні труднощі. Як вбачається з наведеного прикладу, переговори є обов’язковою стадією процедури вирішення спору, а отже третейський суд у такому випадку, вирішуючи питання власної компетенції на розгляд спору, повинен перш за все встановити не стільки результат доарбітражної стадії, скільки сам факт її проведення.

Такі неконкретизовані формулювання щодо проведення обов’язкової доарбітражної стадії (без зазначення граничних строків її проведення, місця, наслідків затягування чи ухилення однієї з сторін від її проведення та інших умов застосування способів АВС) хоч і сприяють більш гнучкому її проведенню у разі наміру сторін на співпрацю, у випадку виникнення спору можуть бути фактично невиконуваними через небажання сторін співпрацювати. Так, сторона, не зацікавлена в АВС, може надмірно затягувати ініціювання процедури; майбутній відповідач в свою чергу може ухилятися від участі чи затягувати розгляд спору, користуючись тим, що тривалість стадії заздалегідь не була визначена, а уточнювати зміст застереження сторона відмовляється.

Для недопущення таких перешкод пропонується укладати багаторівневе арбітражне застереження, за яким доарбітражна стадія є факультативною. Зазвичай якраз їм притаманна певна невизначеність, відсутність жорстких формулювань, що свідчить лише про можливість застосування конкретного визначеного способу АВС («сторона може ініціювати вирішення спору шляхом проведення медіації»), або ж взагалі без такої конкретизації («сторони можуть вирішити спір у доарбітражному порядку»). Саме такі застереження в подальшому можуть бути конкретизовані співпрацюючими сторонами у разі зацікавленості в доарбітражному порядку або ж не перешкоджатимуть у зверненні до третейського суду, якщо хоча б одна сторона ухиляється від доарбітражної стадії чи визнає її недоцільною.

Безальтернативні арбітражні угоди передбачають звернення сторони договору виключно до визначеного третейського суду: саме такі угоди рекомендуються арбітражними інституціями як типові. В свою чергу альтернативні арбітражні угоди можуть бути застосовані сторонами у тому разі, коли ними не було досягнуто згоди щодо єдиної установи, яка б розглядала спір. Сторона, що ініціює третейський розгляд, вправі звернутися в один із вказаних третейських судів в залежності від заздалегідь обумовлених критеріїв (категорія спору, місцезнаходження майна тощо) чи обрати на власний розсуд, враховуючи обставини спору. Угодою між ТПП Російської Федерації та ТПП України в сфері міжнародного комерційного арбітражу від 01 липня 1999 року наведено таке формулювання, яке російським та українським фізичним та юридичним особам рекомендовано включати до контрактів: «Всі спори чи розбіжності, що можуть виникнути з даного контракту чи у зв’язку з ним, підлягають, з виключенням підсудності загальним судам, розгляду арбітражним судом. Якщо відповідачем в такому спорі є російська фізична чи юридична особа, то арбітражний розгляд здійснюється у МКАС при ТПП України відповідно до його Регламенту. Якщо відповідачем в такому спорі є українська фізична чи юридична особа, то арбітражний розгляд здійснюється у МКАС при ТПП РФ відповідно до його Регламенту. Можливі зустрічні позови відповідача повинні передаватися на розгляд у той же

арбітраж, що і первинні позови» [177]. Таким чином позивач за даним застереженням фактично позбавляється права вибору арбітражної установи, а критерієм для звернення до того чи іншого арбітражу є країна резидентства відповідача.

Альтернативні односторонні (асиметричні, диспаритетні) арбітражні угоди, в свою чергу, є такими, що допускають певне відхилення від рівності прав та обов’язків сторін. Якщо звичайне (двостороннє) арбітражне застереження свідчить про волю сторін, спрямовану на відмову від передачі спору на розгляд державному суду; згоду на передачу спору до арбітражу; наділяє сторін рівними правами та обов’язками щодо звернення до арбітражу та заздалегідь не передбачає, яка зі сторін може стати позивачем у арбітражному розгляді, то одностороннє арбітражне застереження передбачає право звернення до арбітражу лише однієї сторони, наприклад: «Не дивлячись на умови договору, відповідно до яких сторони передають спори, які не вдалося вирішити шляхом переговорів, на розгляд до компетентного державного суду, Сторона-1 на власний розсуд може передати спір на вирішення до арбітражу (з наступним зазначенням умов, які висуваються до стандартного арбітражного застереження)». Іноді така можливість ставиться в залежність від категорії спору, що передається на розгляд: «Спори, пов’язані зі стягненням заборгованості за даним Договором, а також неустойки та штрафу у зв’язку з простроченням виконання зобов’язання, розглядаються арбітражем (з наступним зазначенням умов, які висуваються до стандартного третейського застереження)». Однак, аналізуючи дане застереження, реальну можливість звернення до третейського суду має лише кредитор за договором.

Опціонне або гібридне арбітражне застереження (optional (hybrid) dispute resolution clause), наділяючи сторін правом звернення до арбітражу, дозволяє одній стороні (тобто односторонні, асиметричні угоди), рідко - сторонам (симетричні угоди) звертатися за вирішенням спору до компетентного державного суду. Такі застереження також знайшли своє застосування у внутрішніх третейських угодах: наприклад, відповідно до п. 6.76 Умов надання споживчого кредиту фізичним особам ПАТ КБ «Приватбанк» сторони домовляються, що усі спори, розбіжності або вимоги, які виникають з даного Договору або в зв'язку з ним, у тому числі такі, що стосуються його виконання, порушення, припинення або визнання недійсним, підлягають вирішенню у одному із зазначених судів (за вибором сторони, яка ініціює спір): Кіровському районному суді м. Дніпропетровська; Красногвардійському районному суді м. Дніпропетровська; Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська; Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська; Васильківському районному суді Дніпропетровської області; Суд по місцю реєстрації філії ПАТ КБ «Приватбанк», із діяльності якої виник спір; Постійно діючий третейський суд при Асоціації «Дніпропетровський банківський союз»; Постійно діючий третейський суд при Асоціації «Юридичні компанії України» [191].Таким чином, третейське застереження, будучі гібридним альтернативним двостороннім, також містить і пророгаційне застереження, що надає сторонам можливість залежно від характеру спору обирати найбільш прийнятний спосіб захисту, не обмежуючись лише третейським розглядом. Однак на противагу цьому, існує і ряд недоліків.

Першим з них є той факт, що у зв’язку з виключенням з ЦПК України норм щодо договірної підсудності, сторони все одно не зможуть за згодою обрати місцевий суд загальної юрисдикції, який буде розглядати спір, оскільки буде застосовуватися загальний порядок визначення підсудності. По-друге, можлива ситуація, коли за наявності вибору з-поміж державних та недержавних юрисдикційних органів одна зі сторін звернеться за захистом порушених прав до третейського суду, а інша, замість подачі зустрічного позову - до державного, або ж навпаки. У цьому разі будуть застосовуватися загальні правила визначення підсудності, а тому цілком ймовірно, що місце третейського розгляду буде відрізнятися від місця розгляду справи у державному суді. До того ж, чинним цивільним процесуальним законодавством не передбачено можливості зупинення провадження до розгляду пов’язаної справи третейським судом; при відкритті провадження у місцевому суді суддя, встановивши наявність такої гібридної третейської угоди додатково повинен буде з’ясувати чи не розглядається аналогічний чи пов’язаний спір третейським судом (замість того, щоб залишити заяву без розгляду, як це відбувається за чинним законодавством), у разі вже розпочатого третейського розгляду місцевий суд також повинен буде встановити і ступінь пов’язаності позовів, їхню взаємовиключність. За цих обставин очевидно, що логічно було б передбачити можливість зупинення провадження у тому суді, до якого позов надійшов пізніше, до моменту винесення рішення за першим позовом. Більше того, отримані внаслідок розгляду спорів рішення матимуть різний статус: третейське рішення набуває статусу остаточного та не підлягатиме оскарженню (звісно, тільки у разі, якщо не було порушено порядку звернення до третейського суду та вирішення ним спору), тоді як для рішення місцевого суду можливість подальшого перегляду залишається; за відсутності преюдиційної сили третейського рішення одні й ті ж самі обставини можуть заново доказуватись у державних судах. Все це наразі ставить під сумнів ефективність гібридних третейських застережень у внутрішніх третейських угодах за чинного законодавства та вказує на недоцільність законодавчого закріплення можливості укладення третейськоих угод на таких умовах, хоча зі змінами цивільного процесуального законодавства, якими буде пердбачено можливість зупинення провадження у державному суді до моменту винесення рішення третейським судом у спорі, охопленим гібридною третейською угодою, такі угоди зможуть бути повноцінно застосовувані і у внутрішніх третейських угодах.

Крім того, якщо двосторонні альтернативні та двосторонні гібридні третейські застереження не викликають додаткових питань щодо їх дійсності, практика укладення виконання односторонніх застережень залишається в Україні невизначеною. Різниться можливість укладення асиметричних третейських застережень і за законодавством інших країн, що залежить в тому числі і від матеріального права щодо змісту договорів. Так, Д. І. Зенькович вказує, що переважна більшість країн законодавчо прямо не встановлює дійсності чи недійсності односторонніх третейських угод, однак виходячи з правозастосовної практики (переважно судової), ним визначено країни, в яких: 1) скоріш за все асиметричні третейські угоди будуть визнані дійсними, а рішення, винесені на їх підставі в подальшому можуть бути доведені до виконання (Великобританія (Англія), Швеція та Португалія (крім застережень у споживчих правовідносинах), США); 2) за відсутності законодавчих приписів, судова практика тяжіє до визнання таких застережень недійсними (Болгарія Індія, Іспанія, Казахстан, Німеччина, Росія, Угорщина, Франція тощо). В Польщі та Румунії заборону на такий тип третейських угод встановлено на законодавчому рівні, при цьому в Польщі одностороння третейська угода визнається недійсною не повністю, а тільки в частині, яка передбачає її асиметричність. [81, с. 537-538].

Зважаючи на те, що дана проблема неоднозначно вирішується і в зарубіжних країнах, існує нагальна потреба в подальшому встановленні можливості застосування односторонніх третейських застережень в Україні, що було б закріплено у законодавстві та виключало б розбіжності у судовій практиці, для чого пропонується доповнити ст. 12 «Види і форма третейської угоди» Закону України «Про третейські суди» частиною другою, третьою такого змісту: «2. Сторони можуть домовитися про передачу спору одному або декільком третейським судам, в тому числі третейському суду для вирішення конкретного спору. Право вибору третейського суду з визначених у третейській угоді третейських судів належить позивачу.

3. Уразі, якщо третейська угода передбачає право тільки однієї сторони звернутися за вирішенням спору до декількох третейських судів, така угода є недійсною в частині, що надає таке право вибору третейського суду одній стороні.», а ч. ч. 2-9 зазначеної статті вважати відповідно частинами 4-11.

З внесенням таких змін можна буде дати такі визначення даним третейським угодам з урахуванням їхнього симетричного характеру: 1) багаторівнева третейська угода - третейська угода, відповідно до якої сторони погодили рекомендоване чи обов’язкове застосування будь-якого способу альтернативного вирішення спору, що передує передачі спору на вирішення третейському суду; 2) альтернативна третейська угода - третейська угода, відповідно до якої сторони погодили передати спір на вирішення одному з декількох визначених третейських судів, з правом обрання конкретного третейського суду позивачем; 3) гібридна третейська угода - третейська угода, відповідно до якої сторони погодили передати спір на розгляд третейському чи державному суду з правом обрання відповідного суду позивачем.

Конкретний вид третейської угоди, обраної сторонами, зумовлює і особливості її змісту. Згідно ч. 1 ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства, а відповідно до ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору (предмет договору; умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду; умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди). Предметом арбітражної угоди, як зазначає Г. В. Цірат, є домовленість сторін про виключення конкретного кола спірних правовідносин, які виникли або можуть виникнути між сторонами, з підсудності державним судам та передачу таких спорів на вирішення до третейського суду [209, с. 20], хоча правильніше в даному випадку було би говорити про виключення спору з підвідомчості державним судам.

Відповідно до чинного законодавства, третейська угода має містити відомості про найменування сторін та їх місцезнаходження, предмет спору, місце і дату укладання угоди. У разі укладення третейського застереження відомості про сторін, місце і дату укладення угоди є складовою частиною основного договору, а предмет спору у найширшому обсязі формулюється зазвичай як «усі спори, що виникають з цього договору» (хоча може бути сформульовано з певним обмеженням: наприклад, «спори, щодо нарахування та стягнення заборгованості за даним договором» тощо). Тут важливо зазначити, що дана норма закону містить неточність щодо встановлення предмету спору у якості елемента третейської угоди: під час укладення третейського застереження, генерального третейського договору чи угоди proprio vigore (тобто до виникнення спору), сторони можуть вказати лише потенційний предмет майбутнього спору: це можливо тільки якщо застереження передбачає обмежувальні формулювання, за широким застереженням охопити всі потенційні предмети спору фактично неможливо. Тому зазвичай у разі укладення третейського запису (коли вже виник спір) сторони у третейській угоді вказують реальний предмет спору, а при укладенні третейських угод до моменту виникнення спору - посилаються на ті правовідносини чи договори, спори з яких можуть бути передані на розгляд третейського суду.

Мінімально необхідною умовою третейської угоди є просте посилання на вирішення відповідних спорів між сторонами третейським судом (ст. 12 Закону України «Про третейські суди») навіть без вказівки на конкретний третейський суд, однак для належного виконання угоди рекомендовано окрім цього вказати тип третейського суду (постійно діючий чи ad hoc); конкретний постійно діючий суду з посиланням на його регламент, якщо сторони не домовилися про інше, або ж порядок формування складу третейського суду ad hoc; спір, який передається на розгляд (такий, що вже виник, чи що може виникнути у майбутньому, усі спори чи лише визначені категорії). Саме такий обсяг умов міститься у рекомендованих постійно діючими третейськими інституціями типових третейських застереженнях, хоча сторони вправі застосувати власні (нетипові) формулювання. Відсутність посилання на конкретний третейський суд може мати наслідком неможливість захисту порушеного права: державний суд відмовляє у захисті на підставі наявності третейської угоди, а третейський суд може встановити відсутність у нього компетенції на розгляд даного спору.

Як випливає з законодавства (ст. 12 Закону України «Про третейські суди»), якщо сторони не домовилися про інше, при передачі спору до постійно діючого третейського суду, а також при вказівці у третейській угоді на конкретний постійно діючий третейський суд, регламент третейського суду розглядається як невід’ємна частина третейської угоди. Практичним наслідком цього є той факт, що сторони можуть детально не визначати у третейській угоді процедуру розгляду справи постійно діючим судом, однак у разі суперечності третейської угоди та регламенту третейського суду у будь-якому випадку застосовуються положення регламенту. Наразі чинне законодавство передбачає публікацію регламентів третейських судів засновником після реєстрації постійно діючого третейського суду, однак порядок здійснення такого оприлюднення локальних правил третейського розгляду не визначено, що спричинило ухвалення низки судових рішень щодо визнання недійсними третейських угод. Так, Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська у своєму рішенні від 10 серпня 2011 року у цивільній справі №2-4595/11 за позовом Позивачки до ПАТ «Укрсоцбанк» про визнання третейського застереження недійсним зазначає, що суд за браком доказів відповідно до ст. ст. 27, 60 ЦПК України відкинув, як невстановлений, факт публікації регламенту Постійно діючого третейського суду при АУБ, а так само факт ознайомлення Позивачки з умовами цього регламенту, оскільки для їх підтвердження жодного доказу суду Відповідач не надав. Встановлена ст. 57 Конституції України фікцію обізнаності з характером прав та обов’язків особи у зв’язку з промульгацією поширюється лише на нормативні акти органів публічної влади, а не на приватноправові правочини, до яких згідно з ст. 202 ЦК України відноситься такий регламент як багатосторонній правочин. Задовольняючи позов, суд вказав, що Відповідач не створив для Позивачки можливості ознайомитися з умовами запропонованого порядку вирішення спорів, внаслідок чого Позивачка в силу свого освітньо-кваліфікаційного рівня, стереотипів мислення та практики відносин, що склалася у неї з Відповідачем, через свою самовпевненість недбало вивчила включене вперше для неї в практиці договірних відносин третейське застереження і помилилася в природі такого застереження, сприймаючи його не як договір, що допускає вирішення спору по суті судом лише у разі неможливості передачі спору на розгляд недержавного третейського суду (ст. 17 ЦПК України), а як додатковий (факультативний) спосіб розгляду претензій і суперечок під час переговорів без ознак його обов’язковості [164].

Однак з цього випливають і наступні висновки: відсутність публікації регламенту не є підставою для скасування третейського рішення (оскільки така підстава не закріплена в законодавстві), однак може бути підставою для визнання недійсною третейської угоди. З метою вирішення зазначеної проблеми, коли нерідко третейська угода підписується без реального ознайомлення з регламентом третейського суду, пропонується: 1) зобов’язати постійно діючі третейські суди, окрім публікації власного регламенту, розміщувати їх для ознайомлення на офіційному веб-сайті з вказівкою на вихідні дані засобу масової інформації, де він був опублікований. Подібна норма розміщення офіційної інформації не є новою, та вже діє для публічних акціонерних товариств, які в силу положень ст. 78 Закону України «Про акціонерні товариства» розміщують на власній веб-сторінці в мережі Інтернет встановлену інформацію (в тому числі і статут товариства, зміни до статуту, засновницький (установчий) договір та інші документи згідно з переліком) [140]. Хоча зазвичай, більшість третейських судів самостійно здійснюють оприлюднення власних регламентів, положень та інших даних, пов’язаних з третейським розглядом; 2) також доцільним буде закріплення у тексті третейської угоди пункту щодо ознайомлення осіб з регламентом постійно діючого третейського суду, метою якого буде, насамперед, підвищення сумлінного ставлення осіб до укладення третейських угод.

Поширеним способом укладення третейських застережень є їх включення у договори приєднання (в тому числі і з банківськими установами), а тому заслуговує окремої уваги проблема укладення третейського застереження, яке фактично нав’язується слабшій стороні правовідносин - споживачу. Показовими у цьому плані є судові рішення, ухвалені за результатами розгляду цивільної справи №1522/4030/12 за позовом Позивача до ПАТ «Укрсоцбанк» про захист прав споживача, визнання недійсною третейської угоди, викладеної у вигляді третейського застереження у Договорі про надання відновлювальної кредитної лінії. Задовольняючи позов, Приморський районний суд м. Одеси виходив з того, що на дані правовідносини (як під час укладення, так і виконання угоди) розповсюджується дія Закону України «Про захист прав споживачів», а отже Відповідач не повинен включати у такі договори умови, які є несправедливими (які закріплюють істотний дисбаланс договірних прав та обов’язків на шкоду споживача всупереч принципу добросовісності), зокрема, умови договору про встановлення обов ’язкових для споживача умов, з якими він не мав реальної можливості ознайомитися перед укладенням договору. Твердження Відповідача, що Позивач мав реальну можливість змінити типову форму кредитного Договору шляхом складання протоколу розбіжностей та остаточного погодження запропонованих умов, судом не були прийняті до уваги, оскільки договір приєднання виключає таку можливість, що також позбавило Позивача реальної можливості вільного вибору третейського суду та третейських суддів, що є порушенням положень ст. 14 Закону України «Про третейські суди», що є порушенням принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом [163].

Скасовуючи дане рішення, Апеляційний суд Одеської області вказав на те, що Позивач не надав суду доказів того, що третейська угода суперечить вимогам чинного законодавства, укладена внаслідок помилки та за відсутності вільного волевиявлення сторін, а її умови є несправедливими та дискримінаційними, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою сам факт відсутності волевиявлення Позивача. Саме з цією частиною судового рішення навряд чи можна погодитись. Складається враження, що суд апеляційної інстанції неповно дослідив обставини справи та характер спірних правовідносин, оскільки зі змісту ст. 634 ЦК України випливає, що договори, які містяться у типових формулярах чи формах, можуть бути укладені лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому без можливості запропонувати свої умови договору, що і є визначальною ознакою договорів приєднання. Разом з тим, договір приєднання може бути змінений або розірваний на вимогу сторони, яка приєдналася, якщо вона позбавляється прав, які звичайно мала, а також якщо договір виключає чи обмежує відповідальність другої сторони за порушення зобов’язання або містить інші умови, явно обтяжливі для сторони, яка приєдналася, за умови, що сторона доведе, що вона, виходячи зі своїх інтересів, не прийняла б цих умов за наявності у неї можливості брати участь у визначенні умов договору. Враховуючи те, що законодавством встановлені певні особливості для сторін договору, які здійснюють підприємницьку діяльність, а також низьку вірогідність укладення такого роду договорів між фізичними особами, фактичною сферою застосування договорів приєднання є саме укладення споживчих договорів. При цьому оціночне поняття «явно обтяжливі умови» позбавляє конкретності наведену правову норму та зобов’язує сторону, яка приєднується доводити обтяжливість умови. З метою недопущення нав’язування умов третейської угоди необхідне законодавче закріплення додаткових гарантій захисту прав споживача, які будуть розглянуті далі під час розгляду можливості поширення компетенції третейських судів на споживчі спори.

Ще однією характеристикою третейської угоди, укладеної у вигляді третейського застереження, є її автономність, відповідно до якої недійсність окремих положень договору чи контракту не тягне за собою недійсність третейського застереження, що міститься у них (ст. 12 Закону України «Про третейські суди»), так само і недійсність третейського застереження не тягне за собою недійсності основного договору.

В той же час, питання щодо дійсності третейської угоди може вирішуватися як самим третейським судом, так і державним судом. Так, відповідно до ст. 27 Закону при прийнятті позову третейський суд має вирішити питання про наявність і дійсність третейської угоди та відмовити у розгляді справи у разі встановлення недійсності чи відсутності третейської угоди. Тоді як для державного суду при розгляді вимоги про визнання недійсним третейської угоди є певна особливість: така вимога не можу бути розглянута сама по собі окремо від вимоги по предмету матеріально-правового договору. З метою врегулювання питань щодо визнання третейської угоди недійсною, деякими авторами пропонувалося створення спеціального позасудового органу, який би не був підпорядкований судам, не залежав би від судової влади, до якого би входили фахівці в галузі права та третейського судочинства. До повноважень даного органу мали б входити питання визнання третейських угод недійсними, скасування рішень третейських судів, видачі виконавчих документів на рішення третейських судів, що сприяло б як розвантаженню державних судів, так і розвитку третейського судочинства [219, с. 165]. Однак, скоріше всього, це ще більше ускладнить процедуру виконання та оскарження третейських рішень, а невизначеність правового статусу такого нового позасудового органу може призвести до збільшення кількості зловживань.

2.2.

<< | >>
Источник: БУТ ІЛЛЯ ОЛЕКСАНДРОВИЧ. РОЗГЛЯД ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ СПОРІВ ТРЕТЕЙСЬКИМИ СУДАМИ В УКРАЇНІ. Дисертація на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. Одеса - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме Поняття, види та зміст третейських угод:

  1. 8.8.1. Зміст угоди на фондовому ринку
  2. Поняття «компетенція (юрисдикція) судів щодо розгляду цивільних справ»
  3. Стаття 15. Компетенція судів щодо розгляду цивільних справ
  4. Стаття 27. Права та обов'язки осіб, які беруть участь у праві.
  5. § 2. Сутність і природа правосуддя в цивільних справах
  6. Поняття, сутність і види третейського судочинства
  7. З А К О Н У К Р А Ї Н И Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень
  8. ЗАКОН УКРАЇНИ Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень (Відомості Верховної Ради (ВВР), 2004, N 11, ст. 1 40)
  9. Тема 15. Радянська державність і право в Україні в 20-30 рр. ХХ ст.
  10. Історики й правознавці про совісні суди та їх завдання
  11. Систематичний виклад змісту Кодексу
  12. 39. Поняття та особливості наказного провадження. Справи наказного провадження. Процесуальний порядок їх розгляду, видачі і скасування судового наказу.
  13. ПРАВОВОГО СТАНОВИЩА ГОСПОДАРСЬКИХ ТОВАРИСТВ І ВИРОБНИЧИХ КООПЕРАТИВІВ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -