2.1 Поняття тягаря доказування в цивільному судочинстві

Поняття «тягар доказування», яке використовується в науці, є неоднозначним. Терміном «тягар доказування» в процесуальній науці також часто позначається широкий спектр відносин, пов’язаних з розподілом, виконанням і оцінкою виконання суб’єктами доказування дій щодо підтвердження доказами підстав своїх вимог і заперечень, застосуванням правових наслідків їхніх дій.

У процесуальній літературі тягар доказування іноді кваліфікується як інститут [142, c. 657]. Так, Г. О. Лім визначає інститут розподілу обов’язку (тягаря) доказування як врегульовану нормами процесуального та матеріального права сукупність правил, якими керується суд, покладаючи на осіб, що беруть участь у справі, обов’язок доказування обставин, що мають правове значення [102, c. 7]. Однак інші автори не наділяють тягар доказування властивостями правового інституту. Зокрема, О. В. Баулін характеризує тягар доказування як комплексне процесуальне явище [20, c. 8].

Для визнання тягаря доказування процесуальним інститутом слід виявити відповідність зазначених норм ознакам правового інституту. У теорії права поняття «інститут права» не може вважатися однозначним, особливо щодо процесуальних галузей права. Ю. К. Осипов вважає, що інститути цивільного процесуального права можуть бути визначені як відокремлені групи норм останнього, що регулюють процесуальні відносини окремих стадій цивільного процесу (спеціальні інститути), або деякі загальні сторони, які властиві системі процесуальних відносин в цілому [132, c.

Водночас критерії виділення правових інститутів у цивільному процесуальному праві не є чітко сформованими, а визнання тієї чи іншої сукупності норм правовим інститутом має оціночний характер. Низка авторів вказує на предметний критерій виділення правових інститутів [4, c. 49; 131, c. 78–79]. В. М. Шерстюк виходить з того, що правові норми, які складають зміст інституту галузі права, повинні бути не тільки однорідними, а й однопорядковими за сферою дії, мати зовнішнє відокремлене закріплення в системі цивільного процесуального законодавства [208, c. 63]. М. К. Юков дійшов висновку, що як один з основних критеріїв об’єднання норм цивільного процесуального права в інститути є не предмет правового регулювання, а функції норм права [217, c. 11–12].

Для вирішення питання про кваліфікацію тягаря доказування як правового інституту, на нашу думку, слід взяти до уваги наступні моменти.

По-перше, питання структури цивільного процесуального права взагалі і виділення процесуальних інститутів зокрема вимагають окремого глибокого розгляду з урахуванням сучасного стану цивільного процесуального права і відповідної галузі науки. Багато традиційних положень про систему права, що вироблені загальною теорією права, потребують суттєвої адаптації до процесуальних норм; цивільне процесуальне право має специфіку, що відображається, у тому числі, і в значній своєрідності структури. Похідний характер від матеріальних відносин, спрямованість на регулювання динамічного процесу, обов’язкова участь суду як органу, наділеного владними повноваженнями, – ці та інші характеристики процесуальних галузей права з достатнім ступенем повинні братися до уваги при розгляді їх структури.

На нашу думку, найбільш оптимальною є позиція С. С. Алексєєва, який вбачає визначальні ознаки правового інституту в його функціональній спрямованості, ролі, самостійному регулятивному впливі на певну ділянку відносин [2, c. 121]. Виділення правових інститутів цивільного процесуального права має відбуватися більш гнучко, з урахуванням особливостей процесуальних відносин, дії в структурі галузі та інших об’єднань норм (проваджень, субінститутів, об’єднання норм тощо). При цьому як важливу ознаку для виділення правового інституту слід брати до уваги відокремлену функціональну спрямованість сукупності норм.

У зв’язку з цим слід зазначити, що норми, які регулюють тягар доказування в цивільному процесі, мають власне цільове і функціональне призначенням і не можуть бути замінені за допомогою інших норм, які регулюють докази. У літературі підкреслюється, що норми, які регулюють тягар доказування, мають на меті створити умови попереднього забезпечення інтересів сторін, виконують роль рушійної засади процесу, спрямовані на усунення невизначеності у разі недостатності доказового матеріалу [20, c. 126–128]. Зазначені функції та цілі специфічні для тягаря доказування, предмет регулювання відповідних норм становить відокремлену сукупність відносин щодо доказування, яка не охоплюється іншими нормами.

По-друге, необхідно враховувати місце доказів і доказування в системі цивільного процесуального права, яке є досить дискусійним питанням. Безсумнівно, тягар доказування є структурним підрозділом доказів і доказування, і міра самостійності та відокремленості тягаря доказування порівняно з іншими елементами цивільного процесуального права безпосередньо залежить від визначення місця доказового права в системі цивільного процесуального права.

Кваліфікація доказів і доказування як інституту цивільного процесуального права передбачає врахування його особливостей і властивостей.

Виходячи з теоретичних основ системи галузі цивільного процесуального права, враховуючи основні критерії виділення правових інститутів, у ролі яких слід використовувати предмет регулювання і функціонально-цільове призначення, беручи до уваги цілісність інституту доказування, на нашу думку, норми, які регулюють тягар доказування, слід визнати субінститутом інституту доказування цивільного процесуального права.

Галузева приналежність тягаря доказування викликає спори: низка авторів стверджує про його процесуально-правовий характер, інші ж відстоюють матеріально-правову природу. Існують також концепції змішаної матеріально-процесуальної правової природи тягаря доказування [101, c. 13; 185, c. 58; 223; 224].

На нашу думку, більш обґрунтованим є розгляд тягаря доказування як процесуального явища. Визнаючи тягар доказування складником доказування в цивільному процесі, слід визнати, що на нього поширюються всі основні риси останнього. Оскільки немає і не може бути процесуального доказування поза цивільним процесом, тому і немає підстав говорити про матеріальну сутність тягаря доказування.

У літературі справедливо зазначено, що вказівки на несприятливі матеріально-правові наслідки недостатньо для зарахування розподілу обов’язку доказування до інститутів матеріального права [102, c.

Зв’язок з нормами матеріального права не може розглядатися як підстава для зарахування тягаря доказування до матеріально-правових явищ або наділення його матеріально-процесуальною сутністю; інакше суто процесуальних правових утворень взагалі не залишиться.

Для визначення змісту розподілу тягаря доказування слід взяти до уваги те, що виходячи зі смислового значення понять, що використовуються, розподіл полягає в поділі цілого на частини з встановленням зв’язку кожної частини з певним суб’єктом.

У літературі існує точка зору про те, що зміст тягаря доказування неоднорідний і залежно від спрямованості доказової діяльності розпадається на два нерівнозначних елементи - тягар твердження і тягар надання доказів [20, c. 148; 218, c. 55]. Тягар твердження відноситься до визначення кола фактів, що підлягають доказуванню, а тягар доказування - до їхнього підтвердження доказами [218, c. 55]. Однак, з такою думкою не погоджуються інші автори. Зокрема, Є. Ю. Вєдєнєєв відносить поняття «тягар твердження» до форм збирання фактичного матеріалу, які здійснюються в рамках іншого процесуального інституту – інституту позову, а не інституту доказування [32, c. 79].

На нашу думку, немає підстав для виділення з поняття «тягар доказування» категорії «тягар твердження». Твердження сторін, в основному, формуються ще до початку процесуального доказування. Оскільки тягар доказування – категорія виключно процесуальна, то всі її складові мають місце тільки в процесуальній формі.

Своєрідність «тягаря твердження» полягає не тільки в тому, що воно хронологічно передує доказуванню, а й у тому, що твердження сторін первинні щодо доказування і виступають джерелом тягаря доказування.

Тягар твердження також недостатньо точно відображає сутність дій сторін. Твердження характерні для позивача, тоді як відповідач може висловити свою позицію не тільки твердженням, а й запереченням чи взагалі мовчанням. Ні вимоги до позову, ні, навіть більше, до позиції відповідача, не свідчать про будь-яку міру інтенсивності ставлення осіб, які беруть участь у справі, до формування своїх тверджень. Здебільшого найвигіднішою позицією відповідача є безмовність.

Тягар доказування як єдина категорія, до змісту якої входить зв’язок між інтересами, правами, обов’язками осіб, які беруть участь у справі, не повинна розділятися на складові в подібній площині. Сам по собі «тягар надання доказів» втрачає своє значення, оскільки будь-який доказ надається з коментарем, на підставі якої-небудь позиції, і зі свого боку стає підставою для подальших тверджень та висновків.

У науці також обґрунтовуються пропозиції розширити складові тягаря доказування за рахунок тягаря розкриття доказів [102, c. 6–7]. Однак, на нашу думку, висловлена позиція недостатньо обґрунтована. Розкриття доказів як більш-менш цілісний комплекс процесуальних дій присутній тільки в законодавстві РФ. Крім того, розкриття доказів має дещо іншу правову природу, відмінну від дій, що випливають з тягаря доказування. Тоді як тягар доказування обумовлено інтересом, розкриття доказів не тільки не входить в сферу інтересів сторони, але й часто їм суперечить. Розкриття доказів – обов’язок, що покладається на сторони законом. Виконання обов’язку гарантується процесуальними санкціями – забороною використовувати нерозкриті докази.

Таким чином, тягар доказування є єдиним у своєму змістовному аспекті. Водночас тягар доказування – явище, підпорядковане динаміці процесу. Оскільки процес розгляду рухається від подання позову до винесення рішення, відповідно і тягар доказування відчуває вплив розвитку процедури. Процесуальне правовідношення в науці характеризується як виключно динамічне [134, c. 6]. Тому має значення вивчення послідовності зміни відносин, що становлять зміст тягаря доказування.

Процесуалістами по-різному пропонують структурувати зміст відносин щодо доказування. За підставу виділення етапів, елементів або стадій приймається поетапність руху цивільної справи або поетапність самого процесу доказування. Єдина позиція в науці не вироблена, що багато в чому обумовлено об’єктивною складністю процедури доказування, різними підходами до вирішення питання і аргументацією авторів.

Практично всі вчені-процесуалісти порушують питання стадій (етапів, елементів) доказової діяльності. Дії суб’єктів доказування досить різноманітні, однак вони можуть бути згруповані за ознаками спільності найближчої предметної цілі. Специфіка, яка обумовлює складність кваліфікації окремих відокремлених послідовностей дій, полягає в тому, що, з одного боку, такі сукупності є послідовними, а з іншого боку – їхня послідовність не має сталого характеру. Заперечувати наявність послідовної зміни одних стійких комплексів процесуальних дій іншими не можна. З іншого боку, немає можливості встановити навіть типову, основну структуру такої послідовності, оскільки окремі комплекси взаємно проникають один в одний, а їх черговість варіативна, не виключене і повторення циклів [68, c. 18], повернення на вже пройдені етапи. Визнання ж наявності стадій без презюмування їх чіткої послідовності суперечить усталеному значенню поняття стадії, який використовується в цивільному процесі. Однак в літературі такі сукупності дій традиційно найчастіше іменують стадіями доказування [166, c. 3; 149, c. 83; 202, c. 218]. Водночас враховуючи сказане вище, ми підтримуємо тих авторів, які використовують для позначення окремих складових доказування поняття елементу [47, c. 210–211].

Питання про складові доказування також не вирішується в науці однозначно. С. С. Бичкова, В. В. Комаров вказують на збирання, дослідження й оцінку доказів [80, c. 5; 202, c. 219].

Ю. К. Осипов говорить про визначення предмета доказування; виявлення та збирання необхідних у справі доказів; дослідження та оцінку зібраних доказів [162, c. 148].

Д. М. Чечот вважає, що доказування складається з: 1) виявлення, збирання та подання доказів; 2) дослідження доказів; 3) оцінки доказів [50, c. 201–204].

І. В. Решетнікова групує елементи доказування за стадіями цивільного процесу: 1) доказування під час підготовки справи; 2) дослідження доказів під час розгляду справи; остаточний висновок, відповідний до стадії винесення рішення [149, c. 79].

С. Я. Фурса та Т. Я. Цюра вважають, що в процесі доказування слід виділити наступні стадії:

1) формування предмета доказування;

2) збирання доказів;

3) процедура подання доказів;

4) аналіз доказів на предмет їхньої:

– належності до справи;

– допустимості доказу по конкретній справі;

– достатності доказів у сукупності для доказування певної обставини;

– значущості доказів по конкретній справі і переваги над доказами іншої сторони [199, c. 83].

Низка авторів говорить також про досудове доказування [32, c. 18; 126, c. 8]. Інші ж – в якості окремого елемента виділяють розкриття доказів [20, c. 11]. Треті – вказують на існування перевірки доказів [165, c. 3].

Зустрічаються також позиції, які аргументують виключення окремих елементів з доказування. Наприклад, Н. О. Рассахатська стверджує, що збирання доказів – дія допоміжного, технічного характеру і тому не повинна зараховуватися до числа елементів судового доказування [146, c. 59]. Також деякі автори не відносять до елементів доказування оцінку доказів через інтелектуальний, а не процесуальний характер дій її складових [146, c. 59; 74, c. 23].

Отже, погляди щодо елементів (стадій) доказування досить різні. На нашу думку, для виділення елемента доказування необхідною є спільність безпосередньо найближчої цілі певного комплексу дій суб’єктів доказування. Процесуальні дії, які групуються в елемент доказування, повинні мати закінчений, цілісний зміст, логічне і процесуальне завершення. Також має значення наявність правових норм, що регулюють процесуальну форму здійснення цих дій. Кожен із запропонованих циклів повинен відрізнятися достатнім ступенем відособленості. Таким чином, найбільш доцільно вважати критеріями виділення елементів доказування цілісність і відокремленість у процесуальному сенсі.

На сучасному етапі розвитку цивільного процесу є підстави для виділення в якості елементів доказування: 1) визначення предмета доказування; 2) збирання та дослідження доказів; 3) оцінка доказів.

Елементам доказування відповідають послідовні дії щодо реалізації тягаря доказування. Визначення предмета доказування містить в собі виявлення кола обставин, що підлягають доказуванню, і з’ясування, яка зі сторін їх доказує, тобто характеризується розподілом доказового тягаря. Збирання і дослідження доказів містять в собі дії сторін і суду з виконання тягаря доказування. Оцінка доказів передбачає і оцінку виконання тягаря доказування особами, які беруть участь у справі.

Сучасне цивільне процесуальне законодавство України та держав, що розглядаються, не дає підстав для констатації наявності таких елементів доказування як розкриття доказів. Відповідно до ЦПК РФ на стадії підготовки справи до судового розгляду позивач і відповідач передають один одному копії доказів, що обґрунтовують фактичні підстави позову і заперечення проти позову (ст. 149 ЦПК РФ). Дії ці не мають обов’язкового, систематичного характеру, а головне – самостійного значення. Обсяг дій щодо розкриття доказів і в ідеальному варіанті невеликий, а ігнорування на практиці зумовлює фактичну незначність і розчинення розкриття доказів у загальному обсязі доказування. Порушення встановлених декларативних правил не має для осіб, що беруть участь у справі, негативних наслідків. Тому висновки деяких авторів про наявність такого елемента доказування як розкриття доказів [20, c. 39; 185, c. 41–42] є передчасними. З іншого боку, не можна не відзначити, що у світовій практиці розкриття доказів є не тільки важливим елементом доказування, але й однією з суттєвих складових раціоналізації процедури розгляду цивільної справи, способом запобігання необґрунтованих позовів, невід’ємною ознакою змагального процесу. Українські процесуалісти підкреслюють, що вдосконалення провадження у справі до судового розгляду є одним з перших напрямків удосконалення цивільного процесуального законодавства, в межах якого, зокрема, першочерговою необхідністю є встановлення обов’язкових процедур розкриття доказів та обмін змагальними документами [183, c. 147–149].

Також, на нашу думку, перевірка доказів не володіє достатнім ступенем специфіки, цілісності та відокремленості. Передусім, слід визначитися із змістом уживаного терміна «перевірка». За тлумачним словником «перевірити – упевнитися в правильності чого-небудь; випробувати для з’ясування чогось» [128, c. 605–606]. Виходячи зі змісту самого терміна, можна сказати, що перевірка має місце в процесі розгляду справи судом першої інстанції на предмет допустимості та належності окремих доказів, а також достатності всієї сукупності доказів. Також можна говорити про перевірку доказів вищою інстанцією при перегляді прийнятого рішення. Однак у будь-якому випадку, перевірка доказів входить до складу інших елементів. Суд здійснює перевірку доказів при збиранні та дослідженні доказів. Особи, які беруть участь у справі, приділяють перевірці доказів значну увагу. Перевірка доказів – початковий етап і джерело оцінки доказів. Апеляційна і касаційна інстанції проводять не перевірку, а оцінку (у необхідних випадках – збирання та дослідження), в яку може входити і перевірка доказів. Таким чином, перевірка доказів не має самостійного значення і здійснюється як складова інших етапів – збирання, дослідження, оцінки доказів.

Висловлені в науці пропозиції щодо виділення такого елементу як досудове доказування, не є достатньо обґрунтованими у структурі цивільного процесуального доказування. Водночас не можна заперечувати обсягу, специфіки і значення дій осіб, що беруть участь у справі, з досудового забезпечення і збирання матеріалу, здатного стати в подальшому доказом. Найважливіше значення має діяльність потенційних учасників процесу щодо забезпечення себе належними доказами, що підтверджують їхні права у разі виникнення судового спору. Однак слід враховувати, що однією з основних ознак доказування є здійснення в процесуальній формі. Дії щодо досудового доказування, не регулюються цивільним процесуальним правом, знаходяться поза ним, і тому не можуть бути кваліфіковані як складова процесу доказування.

Що стосується пропозиції групувати елементи доказування відповідно до стадій цивільного процесу, то така позиція видається розумною, однак її застосування дозволяє більше розглянути особливості окремих стадій цивільного процесу, а не структуру доказування. Запропонована класифікація орієнтована не на встановлення власне характеристики дій щодо доказування, а на встановлення обсягу доказування на тій чи іншій стадії процесу.

Окремо варто зупинитися на питанні єдності елемента збирання та дослідження доказів. На нашу думку, збирання доказів не має самостійного процесуального значення. У літературі обґрунтовано пропозиції щодо необхідності закріплення в законодавстві обов’язку суду винести відповідний процесуальний документ про залучення доказу до справи [20, c. 37–38]. Саме із залученням доказу до справи дії щодо збирання вважаються закінченими. До цього моменту дії щодо збирання доказів не мають юридичного значення, являють собою виключно фактичні дії. Навіть у випадку звернення осіб, які беруть участь у справі, до суду за сприянням в отриманні доказів дії за їхньою вимогою, що не мали успіху, не мають місця в процесі доказування. Лише у випадку отримання доказу на запит суду він оголошується і залучається до справи. Аналогічна ситуація з речовими доказами.

Ще більш нероздільні дії щодо збирання і дослідження доказів у випадку показань свідків. Показання свідків як доказ з’являється тільки в суді під час допиту. Збирати показання свідків як докази взагалі неможливо. Цивільний процес України, Республіки Польща та РФ не містить можливості попереднього допиту свідків, хоча подібні процедури існують у світовій практиці, зокрема в англійському та американському процесі [147, c. 145–148]. Щодо висновку експерта, то його дії щодо збирання і дослідження також не можуть бути чітко розділені. Призначивши експертизу, суд вже в будь-якому випадку долучить її висновок до справи, незалежно від його змісту, якості виконання та інших факторів.

Цивільне процесуальне законодавство України, Республіки Польща та РФ передбачає процедуру забезпечення доказів. Однак навіть у випадку забезпечення доказів не можна сказати про поділ процесу збирання та дослідження доказів. Дії щодо забезпечення доказів мають процесуальне значення тільки при поданні забезпеченого доказу суду та прийнятті його судом як доказу. Якщо ж суд вважатиме доказ неналежним, він поверне його стороні, і документ не набуде значення доказу. Таким чином, застосування процедури забезпечення доказів не змінює структури доказового процесу. У літературі висловлено думку, що в умовах поетапності цивільного процесу кожне судове засідання – своєрідне забезпечення доказів [199, c. 86]. З цим зауваженням складно не погодитися, враховуючи, що традиційно розгляд цивільних справ у судах України, Республіки Польща та РФ відбувається з проведенням значної кількості засідань і багаторазовим відкладенням розгляду. Це ще раз підкреслює, що забезпечення доказів не відрізняється від інших дій щодо збирання і дослідження доказів.

Виходячи зі сказаного, слід зазначити неможливість поділу збирання та дослідження доказів, які необхідно розглядати як єдиний комплекс дій, що становить окремий елемент доказування.

Кожен з названих елементів реалізується сукупністю дій суду та осіб, які беруть участь у справі. Особи, які беруть участь у справі, виконують значну частину фактичної роботи. Водночас суд, будучи більш пасивним, є стороною, яка сприймає і засвідчує. Він певним чином закріплює і фіксує результат окремого елемента, формуючи проміжні або остаточні висновки.

Реалізація зазначених елементів має специфіку. Вони взаємно проникають один в одний, пронизують всю доказову діяльність. Тільки переважання певного виду дій дає підставу для кваліфікації того чи іншого елемента. Під час формування предмета доказування сторони спочатку враховують, які докази вони справді зможуть зібрати і надати суду, попередньо оцінюють їхнє значення для суду. Збирання і дослідження доказів зумовлює корегування предмета і меж доказування і відбувається з урахуванням необхідності для кожної сторони сформувати у суду висновок на її користь. Оцінка доказів має місце у вигляді попереднього припущення про можливе їхнє значення як вектора, що направляє дослідження доказів. Остаточна оцінка відбувається в рамках предмета доказування на підставі даних, отриманих під час дослідження доказів. Тому виділення окремих елементів досить умовне і відбувається в рамках єдиної доказової діяльності.

А. Г. Коваленко підкреслює, що якщо оцінку пов’язувати з тим, що в процесі всього ходу судового доказування суд, особи, які беруть участь у справі, та інші суб’єкти доказування «зважують» докази, виробляють логічні операції щодо аналізу доказів, їхньої належності до справи, об’єднують наявні відомості про факти в єдину систему зібраних доказів, займаються спростуванням спочатку побудованих версій і т. ін., що в принципі правильно, стираються межі відмінності між поняттями «дослідження» (органічно пов’язаного з аналізом) і «оцінка доказів») [77, c. 99–102].

Спочатку предмет доказування визначається виходячи з позовної заяви позивача і можливих заперечень відповідача, що обумовлює уявлення і дослідження доказів, на підставі оцінки яких можливий висновок про коригування кваліфікації і, відповідно, складу фактів, що підлягають доказуванню. Можливе визнання фактів особами, які беруть участь у справі в судовому засіданні, розширення змісту підстав застосування відносно визначених правових норм, виявлення недостатності доказів. Вважаємо доволі спірною тезу про проходження процесу доказування в суворій послідовності відповідних етапів [16, c. 48]. Більш ймовірним є проходження процесу доказування «по спіралі», яка змушує повертатися до початкових елементів на більш високій стадії розвитку процесуального відношення і, таким чином, забезпечує обґрунтованість правозастосування.

Тягар доказування в об’єктивному аспекті є субінститутом інституту доказування цивільного процесуального права, до складу якого входять норми, що регулюють розподіл, виконання та оцінку виконання тягаря доказування. Норми, що становлять субінститут тягаря доказування, структуровані відповідно до елементів доказової діяльності – визначенням предмета доказування, збиранням і дослідженням доказів, оцінкою доказів. Проекцією зазначених елементів через призму тягаря доказування є розподіл тягаря доказування, його виконання та оцінка виконання.