Окремі аспекти особистих немайнових правовідносину спадкових нотаріальних провадженнях [273]

Дослідженню питань охорони та захисту прав та інтересів фізичних та юридичних осіб у спадкових правовідносинах присвячували свої праці вчені, які займаються дослідженням матеріального права.

Такі вчені, С. Я. як Фурса,Є. І. Фурса дослідили спадкове право з огляду на реалізацію норм матеріального права у нотаріальному, цивільному процесі та адвокатській діяльності [278]. О. Є. Кухарев [279] розглядав питання судової практики щодо спадкових прав, Є. Є. Фурса [280] проаналізував процедури вчинення консулом нотаріальних дій щодо спадкування, Л. В. Скок - Козяр [281] порівняла нотаріальні та судові процедури спадкування в Україні та Німеччині.

Безумовно, праці цих учених мають істотний вплив на вдосконалення законодавства і практику реалізації норм матеріального права з питань спадкування, але автор поставив собі за мету проаналізувати ті нотаріальні провадження, які мають відношення до спадкування саме особистих немайнових прав осіб, оскільки сьогодні ці питання набувають актуальності та залишаються відкритими, оскільки не знайшли свого остаточного вирішення. Серед учених, які свої праці присвятили дослідженню проблем спадкування особистих немайнових прав, слід назвати А. В. Гелич [282], З. В. Ромовську [283], С.Я. Фурсу, Є.І. Фурсу [284], О. Л. Зайцева [285] та російських учених Т.І. Зайцеву, П.В. Крашенінікова [286; 287], які розкривають це питання через призму нотаріальної діяльності з видачі нотаріусом свідоцтва про право на спадщину щодо особистих немайнових прав спадкодавця, С. Я. Рабовську, яка досліджувала питання спадкування корпоративних прав [288].

Можливість вчинення нотаріусом нотаріальних проваджень, пов’язаних із спадкуванням особистих немайнових прав, залежить, насамперед, від основного питання - чи можуть ці права входити до складу спадщини.

Згідно зі ст. 1218 ЦК до складу спадщини входять усі права та обов'язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.

Як і з правочинами, традиційно ще у радянській доктрині цивільного права вважалося, що особисті немайнові права, не пов’язані з майновими правами, спадкуватися не можуть. Вважалося, що із особистих немайнових прав, пов’язаних з майновими правами, переходити до спадкоємців можуть тільки права на видання, відтворення та розповсюдження творів [283, с. 90-96].

Стаття 1219 чинного ЦК прямо передбачає, що не входять до складу спадщини права та обов'язки, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця, зокрема, особисті немайнові права. Відтак, начебто питання щодо можливості особистих немайнових прав бути об’єктами спадкування з погляду законодавства є чітко визначеним та очевидним - такі права не можуть бути предметом спадщини. Однак, як вбачається, відповідь на це питання не є настільки очевидною, про що свідчать позиції як практиків, так і вчених.

Відтак, начебто питання щодо можливості особистих немайнових прав бути об’єктами спадкування з погляду законодавства є чітко визначеним та очевидним - такі права не можуть бути предметом спадщини. Однак, як вбачається, відповідь на це питання не є настільки очевидною, про що свідчать позиції як практиків, так і науковців [289, с.48].

Так, Департамент у справах цивільного стану громадян та нотаріату Міністерства юстиції України в одному із своїх листів зазначав, що спадкування - це перехід майнових і окремих особистих немайнових (виділено нами - І.Б.) прав та обов’язків спадкодавця до його спадкоємців. Сукупність цих прав та обов’язків і є спадщиною. До складу спадщини не входять деякі (виділено нами - І.Б.) особисті немайнові права спадкодавця, зокрема, право на участь у товариствах та право членства в об’єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами [290].

Так, А.В. Гелич зазначає, що характеристика особистих немайнових прав, які не входять до складу спадщини, має ґрунтуватися на класифікації особистих немайнових прав на такі, що пов’язані з майновими правами, та такі, що не пов’язані з майновими правами. З огляду на це доводиться, що особисті немайнові права, пов’язані з майновими правами, можуть входити до складу спадщини у випадках, встановлених законом, установчими документами юридичних осіб, заповітом спадкодавця [282, с. 9-10].

На нашу думку, можливість або неможливість особистих немайнових прав входити до складу спадщини необхідно досліджувати через таке правове поняття, як оборотоздатність об’єктів цивільних прав.

Згідно зі ст.178 ЦК об'єкти цивільних прав можуть вільно відчужуватися або переходити від однієї особи до іншої в порядку правонаступництва чи спадкування або іншим чином, якщо вони не вилучені з цивільного обороту, або не обмежені в обороті, або не є невід'ємними від фізичної чи юридичної особи.

Проблему оборотоздатності особистих немайнових благ досить детально у правовій науці дослідив С.О. Сліпченко. Ним було зроблено загальний теоретичний висновок, що не здатними до обороту є такі права: свобода вибору літературної, художньої, наукової та технічної творчості, свобода вибору місця проживання, вибір роду діяльності, свобода пересування і вибір місця перебування, свобода об’єднань, свобода мирних зібрань, оскільки вони невіддільні і не об’єктивовані, мають чітко виражений особистий характер і дозволяють задовольняти інтерес лише своїм носіям. З цієї ж причини вони не підлягають грошовій оцінці. Ті нематеріальні об’єкти, які мають ознаки відокремленості, об’єктивованості, віддільності та економічної цінності, подібно до результатів творчої діяльності, мають властивості товару і потенційно здатні брати участь в економічному обороті [16, с.

Можливість спадкування особистих немайнових прав визначає й Н.М.Оксанюк. На її погляд, заповідач не може заповідати своїм спадкоємцям право авторства, право на авторське ім’я чи право на недоторканність твору, а також інші особисті немайнові права, які невіддільні від особи, але він має право заповідати не видані при його житті рукописи та інші результати інтелектуальної творчості та майнові права на них [291, с. 120-121].

Однак безумовно, що усі ці теоретичні висновки потребують адаптації на питання практичного характеру. І тут, на наш погляд, такий практичний підхід, який може бути взятий за основу нотаріусами при вирішенні питання щодо можливості тих чи інших особистих немайнових прав входити до складу спадщини, наводить С.Я.Фурса. На її погляд, при практичному застосуванні терміна «особисті немайнові права» необхідно посилатися на конкретні норми закону, які встановлюють можливість або заборону спадкування [292, с. 789]. На наш погляд, з таким твердженням загалом можна погодитися [ 273, c.11-12].

Як вбачається з аналізу особистих немайнових прав та особистих немайнових благ, вони є досить неоднорідними за своїм змістом і щодо їх правового регулювання в багатьох випадках не може бути застосовано універсальний підхід.

Не погоджуючись з наведеним твердженням С.Я.Фурси, Л.В.Лещенко зазначає, що положення п. 1 ч. 1 ст. 1219 ЦК у контексті із визначеними цивілістичною доктриною властивостями особистих немайнових прав дає підстави вважати, що навіть за відсутності у ЦК вичерпного переліку цих прав, уміщувати щодо кожного з цих прав норму про неможливість спадкування означало б зводити нанівець правило норми загальної (п. 1 ч. 1 ст. 1219 ЦК). Також Л.В. Лещенко припускає, що і виключення з цієї норми навряд чи можливі навіть при наявності відповідного застереження в спеціальній нормі закону [293, с. 64].

Однак, як здається, С.Я. Фурса не пропонувала уміщувати у закон окремі норми щодо можливості чи неможливості спадкування конкретних особистих немайнових прав. Йдеться про те, що неможливість особистого немайнового права спадкуватися не може визначатися автоматично, винятково виходячи з наявності п.1 ч. 1 ст. 1219 ЦК, оскільки як би цього комусь не хотілося, але ця норма не охоплює особливості усіх особистих немайнових прав у сфері спадкування. Як уже зазначається з вище наведеного, на сьогодні сфера особистих немайнових прав є настільки широкою, особисті немайнові права є настільки різні за своєю природою, що ймовірність формулювання єдиних універсальних висновків щодо будь-яких особистих немайнових прав, зокрема, в частині неможливості їх переходити до спадкоємців, є неприйнятним. Зворотний висновок приводитиме лише до порушення прав фізичних та юридичних осіб на спадкування, оскільки необгрунтовано обмежуватиме їх спадкові права [289, c.50].

Ураховуючи наведене, можна дійти загального висновку про можливість виявлення в процесі спадкування особистих немайнових прав спадкодавця і необхідності нотаріусів кваліфікувати такі права як такі, що мають спадкуватися або ні.

Але звернемо увагу на те, що потрібно конкретизувати ті нотаріальні провадження, які безпосередньо стосуються спадкових правовідносин. На перше місце, тут слід поставити посвідчення заповіту, в якому можуть бути відображені як матеріальні права та обов’язки, так і немайнові. Виходячи із сутності заповіту як останньої волі заповідача, вона завжди вважалася непорушною, але наскільки така воля може бути законною? Наприклад, якщо у заповіті буде встановлено, що після смерті заповідача його дитиною має опікуватися конкретна особа, то наскільки така воля є законною і безумовною? Вважаємо, що така воля при призначенні дитині опікуна має враховуватися, але вона не є обов’язковою ні для органів опіки і піклування, що мають дослідити умови наступного проживання, вік та характеристику потенційного опікуна, так і по відношенню до самої дитини з урахуванням її віку тощо. Так, і сам позначений у заповіті опікун не може безпосередньо реалізувати волю заповідача, а здатен лише докласти зусиль, щоб вона була реалізована, оскільки особисте немайнове право батьківства не трансформується в опіку та не передається за заповітом, не відображається в свідоцтві про право на спадщину тощо.

Отже, як би не заперечувалися гіпотези про необхідність конкретизації немайнових відносин у процесі спадкування, наукові дослідження зупинити неможливо, а всі теоретичні напрацювання в галузі права будуть корисними для суспільства лише тоді, коли будуть відображені у законодавстві. Інакше юридична наука існуватиме лише для науковців, а не для фізичних та юридичних осіб. Тому положення про конкретизацію тих особистих немайнових прав, які спадкуються або ні, є об’єктивно необхідними для діяльності нотаріусів, суддів, адвокатів та інших фахівців, а також пересічних громадян.

Як уже було обґрунтовано вище, особисті немайнові права можуть у окремих випадках входити до складу спадщини, а відтак у діяльності нотаріуса виникатимуть нотаріальні спадкові провадження щодо оформлення такого роду спадкових прав.

Питання щодо особливостей такого роду процедур є надзвичайно складною проблемою, що вимагає, на наш погляд, самостійного наукового дослідження. Спробуємо в межах цієї наукової роботи окреслити окремі з цих проблем.

Так, одним із питань, яке очевидно стосується особистих немайнових правовідносин та з яким може зіткнутися нотаріус у спадкових провадженнях, є питання, яке, на наш погляд, можна було б назвати питанням форми розпоряджень особи на випадок смерті, що містять умови особистого

немайнового характеру.

Одним із найбільш поширених розпоряджень фізичної особи на випадок смерті є заповіт. Як уже зазначалося вище, загалом, за певними винятками, особисті немайнові права не входять до складу спадщини. Виходячи з цього, у науці та практиці заповіт розглядається фактично як розпорядження фізичної особи на випадок своєї смерті щодо належного їй майна, зокрема, окремої речі, сукупності речей, а також майнових прав та обов’язків [294, с. 107], а зміст заповіту становлять розпорядження заповідача відносно його майнових прав та обов’язків [295, с. 438]. Однак загалом необхідно обумовити, що заповіт у своїй конструкції містить не лише розпорядчі, але й зобов’язальні елементи [296, с. 24]. Останні є суть заповідальних розпоряджень, до яких у науці традиційно відносять заповідальний відказ, покладення, підпризначення спадкоємця та призначення виконавця заповіту [297, с. 385-389].

Стаття 1240 ЦК передбачає, що заповідач у заповіті може зобов'язати спадкоємця до вчинення певних дій немайнового характеру, зокрема щодо розпорядження особистими паперами, визначення місця і форми здійснення ритуалу поховання. Виходячи з цього у науці визначено, що заповідальне покладення є розпорядженням заповідача в межах заповіту, призначення якого відповідно до ст. 1240 ЦК України полягає в можливості покласти на спадкоємця інші обов’язки [298, с. 103]. Таким чином, очевидним є й те, що заповіт може містити й умови немайнового характеру, зокрема й ті, що покладають на інших осіб зобов’язання особистого немайнового характеру. Перелік можливих умов у заповіті щодо особистих немайнових прав передбачити неможливо, оскільки фантазія людей безмежна, тому мусимо визнати, що заповідач вправі встановлювати обов’язки спадкоємців щодо виконання певних майнових і особистих немайнових зобов’язань на власний розсуд. Зокрема, у ст. 1256 ЦК передбачена можливість тлумачення змісту заповіту, що випливає з гіпотези про те, що воля заповідача потенційно може бути викладена незрозуміло, неконкретно, нездійсненно і навіть незаконно тощо. Але остання воля покійного в нашій країні завжди вважалася непорушною, тому її дотримання вимагається як згідно з вимогами законодавства, так і з погляду моралі. Звідси випливає висновок про те, що заповідач здатен встановити зобов’язання спадкоємців особистого немайнового характеру як стосовно них, так і стосовно третіх осіб.

Однак в аспекті досліджуваного питання, не можна не звернути увагу на те, що законодавство вказує й на інші різновиди розпоряджень на випадок смерті, прямо не пов’язуючи їх з заповітом. Таким найбільш поширеним після заповіту розпорядженням є розпорядження вкладника щодо визначення правової долі права на вклад (ст.1228 ЦК). У науці більш поширеною є думка, що це розпорядження або ж досить близьке до заповіту, але не є ним [299, с. 103], або ж становить особливий вид заповіту, відмінний від загального [300, с. 90]. Крім того, аналізуючи це розпорядження, В.Крат зазначає, що воно є не єдиним, і законодавством передбачаються й інші різновиди особливих розпоряджень на випадок смерті особи. Зокрема, до них відносяться волевиявлення громадянина щодо ставлення до його тіла після смерті (ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу»), розпорядження фізичної особи щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам (ч. 2 ст. 16 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині») [301, с. 31].

І дійсно, ст.6 Закону України «Про поховання та похоронну справу» передбачає право громадян на поховання їхнього тіла та волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті. Цієї нормою, зокрема, було визначено, що волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті може бути виражене у: згоді чи незгоді на проведення патолого-анатомічного розтину; згоді чи незгоді на вилучення органів та/або тканин тіла; побажанні бути похованим у певному місці, за певними звичаями, поруч з певними раніше померлими чи бути підданим кремації; дорученні виконати своє волевиявлення певній особі; іншому дорученні, що не суперечить законодавству. Згідно зі ст. 16 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині» фізична особа має право розпорядитися щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам.

Аналіз змісту цих положень та відповідних норм про особисті немайнові права (статті 289, 298 ЦК) дає підстави дійти висновку, що ці розпорядження особи прямо стосуються особистих немайнових правовідносин. Існування такого роду норм породжують, по-перше, питання щодо співвідношення заповіту як розпорядження на випадок смерті та зазначених різновидів розпоряджень, можливості та доцільності застосування інституту заповіту як розпорядження особи до наведених особистих немайнових відносин, насамперед, відносин донорства, і, по-друге, питання можливого застосування нотаріальної процедури до врегулювання відносин щодо посвідчення та виконання таких розпоряджень.

Крім того, аналізуючи правові проблеми регулювання окремих розпоряджень заповідача, пов’язаних з його смертю (шанобливого ставлення до тіла після смерті; шанобливого ставлення до волі померлого щодо способу та місця його поховання, якщо не виникли обставини, за яких виконання волевиявлення померлого неможливе; шанобливого ставлення до волі померлого щодо форми закріплення пам’яті про нього; збереження імені померлого та сформованих ним самим (способом життя та результатами діяльності) і суспільством уявлень про нього, які стосуються порядку поховання та увічнення його пам’яті тощо) О.Розгон визначає, що такі випадки здійснення окремих особистих немайнових прав та інших нематеріальних благ, які належали померлому, можуть відображатися у спадковому договорі, договорі довічного утримання, у заповідальному розпорядженні [302, с. 128]. Відтак, усі ці випадки потребують свого дослідження на предмет їх співвідношення та найбільш доцільного застосування.

Щодо включення до заповіту окремих умов, пов’язаних із реалізацією особистих немайнових прав, то необхідно обумовити, що законодавство, на наш погляд, прямо не забороняє вносити до заповіту такого роду умови та прямо передбачає можливість закріплення окремих умов (щодо розпорядження особистими паперами та визначення місця і форми здійснення ритуалу поховання). Вважаємо, що у заповіті можуть бути виражені і волевиявлення стосовно права особи на поховання її тіла, і волевиявлення про належне ставлення до тіла після смерті, і її розпорядження стосовно передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам, відносини донорства тощо. Власне такий висновок не заперечується і у науці та практиці [303, с. 102; 304].

У правовій науці питання про співвідношення заповіту та інших різновидів розпоряджень на випадок смерті вже були предметом дослідження [299; 305; 306]. Досить цікавими у цьому плані є загальні висновки С.В.Немьонової, що: 1) заповітом може бути охоплене усе спадкове майно, а заповідальне розпорядження стосується лише чітко визначеної речі/сукупності речей/майнового права; 2) заповіт завжди складається із заповідальних розпоряджень; у свою чергу, заповідальне розпорядження є частиною (елементом) заповіту і лише в окремих випадках може існувати окремо; 3) у заповіті обов’язково визначаються спадкоємці, а за заповідальним розпорядженням може бути визначена особа, яка отримає річ/іншу вигоду, проте не буде спадкоємцем (як наслідок, не відповідатиме за зобов’язаннями спадкодавця) [299, с. 103]. Однак ці висновки переважно зроблені в аспекті дослідження майнових відносин, зокрема, заповіту та розпорядження вкладника банку стосовно спадкування права на вклад, що навряд чи можна без будь-яких умов перенести на розпорядження немайнового характеру.

Аналіз розпоряджень фізичної особи щодо ставлення до його тіла після смерті (ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу») та щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам (ст. 16 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині») у порівнянні із заповітом дає змогу дійти висновку, що: 1) заповіт завжди повинен містити розпорядження особи щодо майнових прав, а заповідальні розпорядження немайнового характеру є лише окремими додатковими умовами, які можуть бути у заповіті, а можуть і не бути; 2) заповітом може бути охоплене усе спадкове майно, а заповідальне розпорядження немайнового характеру стосується лише окремого правового питання.

Безсумнівну теоретичну і практичну цікавість убачає В. Крат у вирішенні питання стосовно співвідношення заповіту та розпорядження банку (фінансової установи). На його думку, навіть за допомогою буквального тлумачення можна встановити «генетичну» єдність між порівнюваними правовими конструкціями. Визначення такої єдності набуває особливо практичного навантаження для відповіді на запитання про те, чи скасовує заповідальне розпорядження, складене після заповіту, дію заповіту [301, с. 32]. На наш погляд, це питання є актуальним і при дослідженні питання щодо вирішення суперечності між заповітом та відповідними розпорядженнями, визначеними ст. 6 Закону України «Про поховання та похоронну справу» та ст. 16 Закону України «Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людині».

Знову ж таки, при дослідженні питання стосовно співвідношення заповіту та розпорядження банку (фінансової установи) у науці виходячи з аналізу ст.1228 ЦК переважає думка, що законодавець, зокрема, закріплює пріоритетність заповіту над спеціальним розпорядженням правом на вклад [307; 308; 5]. Натомість В.Крат піддає сумніву цю думку. На його погляд, такі висновки є передчасними, адже вони ґрунтуються лише на тому факті, що заповіт складено після розпорядження. Натомість не слід виключати й протилежної ситуації, коли заповідальне розпорядження банку вчиняється після заповіту. Такий випадок у ст. 1228 ЦК не врегульований, але це не повинно слугувати передумовою для подібних однозначних висновків про пріоритетність заповіту над заповідальним розпорядженням [301, с. 32].

На наш погляд, при вирішенні цього питання є одна з обставин, яка не враховується науковцями, але котра набуває за наведених обставин істотного значення - це положення про юридичну силу нотаріального акту.

Безспірним, на наш погляд, виглядає твердження, що як і заповіт, так і наведені розпорядження за своєю правовою природою є односторонніми правочинами. Дійсність заповіту як одностороннього правочину у законодавстві фактично завжди пов'язується з його нотаріальним посвідченням (ст.205, 1247 ЦК), а загальні положення про відмову від правочину вимагають вчинення її у такій самій формі, в якій було вчинено правочин (ст.214 ЦК). Скасування ж або зміна заповіту провадяться у порядку, встановленому для посвідчення заповіту (ст.1254 ЦК), відтак вимагають також нотаріального посвідчення. Такі положення закону очевидно повинні бути враховані при вирішенні питання щодо того, чи може нотаріальний акт бути скасований правочином, не посвідченим нотаріально.

Як уже зазначалося вище, закон не передбачає обов’язкового нотаріального посвідчення розпоряджень фізичної особи щодо ставлення до її тіла після смерті та щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам, чого не можна сказати щодо аналогічних розпоряджень, включених до заповіту. Як зазначає О.С.Снідевич, нотаріальний акт породжує правові наслідки з моменту його вчинення. Лише скасування чи визнання недійсним нотаріального акту у передбаченому законом порядку можуть позбавити нотаріальний акт юридичної сили та правових наслідків, породжених ним [309, с. 69]. На наш погляд, фактичне скасування посвідчувального напису як нотаріального акту, яким був посвідчений заповіт, відповідно до закону вимагає вчинення нового нотаріального акту. Відтак, лише у разі, якщо відповідні розпорядження фізичної особи щодо ставлення до її тіла після смерті та щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів її тіла науковим, медичним або навчальним закладам були посвідчені нотаріально, вони можуть скасовувати попередні аналогічні розпорядження спадкодавця, які містяться у заповіті.

Насамперед, треба визнати, що не дивлячись на досить близьку правову природу до заповіту різного роду волевиявлень фізичної особи щодо ставлення до її тіла після смерті, розпорядження щодо передачі після її смерті органів та інших анатомічних матеріалів тіла науковим, медичним або навчальним закладам чи використання їх як донорського матеріалу, у законодавстві та науці таке розпорядження не пов’язується зі спадковими правовідносинами. І це є цілком зрозумілим. Загальні положення законодавства про спадкування майна є неприйнятними до правовідносин, пов’язаних з розпорядженням органами людини хоча б через те, що сам загальний процес оформлення спадкування є досить тривалим у часі, і цього часу очевидно немає у відносинах, пов’язаних з похованням, розпорядженням тілом чи органами. Так, лише сам строк на прийняття спадщини згідно з законом становить шість місяців з моменту її відкриття, протягом якого власне може відбутися й сама процедура відкриття та оголошення змісту заповіту, в той час як можливість трансплантації - це процес, надзвичайно обмежений у часі. Для того, щоб пересадити серце, у лікарів є всього 4-6 годин, нирки залишаються життєздатними лише 8-12 годин [310, с. 84].

Крім зазначених особливостей, існує й ще одна проблема. Так, наприклад, аналізуючи проблематику можливості внесення особою до заповіту пункту про заборону патолого-анатомічного розтину після її смерті, практичний працівник органів юстиції В.Клемпарська, наприклад, уважає, що внесення зазначеного розпорядження до заповіту є можливим, однак його виконання залежатиме від конкретних обставин та рішення, прийнятого з цього приводу компетентними органами [304 ].

І це дійсно так. Треба враховувати, що фактична реалізація у практиці волевиявлення заповідача на заборону патолого-анатомічного розтину опосередковується низкою публічних за своїм змістом правовідносин аж до кримінально-процесуальних за своєю правовою природою, наявністю в них суб’єктів зі своїми правами та обов’язками (насамперед, лікарів- патологоанатомів) та відповідною процедурою їх дій, пов’язаною зі встановленням причин смерті. Так, наприклад, яким має бути порядок видачі з моргу тіла померлого спадкодавця, що заповів своє тіло науковому, медичному або навчальному закладу, законодавство про спадкування не визначає.

Ураховуючи наведене, вбачається недоцільність застосування заповіту як правового інструмента оформлення розпорядження особи щодо реалізації після її смерті окремих, визначених вище, особистих немайнових прав. Аналіз деяких з наведених проблем з метою їх нівелювання вказує на доцільність використання у таких випадках інших форм вираження волевиявлення особи на випадок своєї смерті, наприклад, договірної. Таке волевиявлення можна було б реалізувати у межах, наприклад, спадкового договору, договору довічного утримання або ж взагалі у спеціально визначених договорах - договору посмертного донорства чи договору про передачу тіла особи. Використання договірної форми нівелює проблему, характерну для врегулювання відповідних правовідносин у межах спадкування за заповітом, а саме проблему таємниці заповіту. При використанні договірної форми розпоряджень зобов’язані особи можуть наперед спланувати алгоритм своїх дій на випадок смерті особи в межах виконання договору. Однак, звичайно, що застосування того чи іншого виду договору залежить від самих сторін, їх намірів, інших обставин, що заслуговують на увагу, а тому можуть і не влаштовувати, насамперед, спадкодавця.

На наш погляд, випливає цілком логічна відповідь щодо необхідності розробки спеціальних процедур, у межах яких доцільною була б реалізація волевиявлень особи, пов’язаних із реалізацією її особистих немайнових прав на випадок смерті. Такі процедури могли б врегульовувати як оперативне вирішення питань, так і різні відносини за участі усіх суб’єктів, що беруть участь у них. Доцільним було б у межах цивілістичного процесу врегулювати і питання про оперативний розгляд та вирішення різного роду спорів, які можуть виникнути під час реалізації волевиявлення спадкодавця. При цьому, оскільки усі зазначені процедури мають відношення та взаємодіють із нотаріальними процедурами щодо спадкування, доцільним є пряме залучення нотаріуса до їх здійснення, починаючи з обов’язкового нотаріального посвідчення відповідних волевиявлень та розпоряджень особи на випадок смерті, закінчуючи їх виконання у межах нотаріальних процедур щодо спадкування.

З огляду на особливості особистих немайнових прав певну проблему у спадковому нотаріальному процесі становить питання щодо встановлення факту належності певних прав спадкодавцеві. Поряд із заповітом, у якому може йтися про розпорядження спадкоємцями особистими немайновими правами спадкодавця, вони можуть стати предметом спадкових відносин у випадку, коли про них заявлять самі спадкоємці. Проблемність питання щодо належності певному спадкодавцю конкретних особистих немайнових прав, включаючи права на твори, полягає в тому, що вартість творів мистецтва має властивість зростати після смерті їх автора. Спадкоємцям буває вигідно внести до свідоцтва про право на спадщину значну кількість творів, оскільки таким непрямим доказом можна підтвердити авторство покійного. Тому навіть, коли нотаріус у помешканні покійного вживає заходів щодо охорони його спадкового майна, він не повинен в акті опису зазначати авторство на твори мистецтва, про що йтиметься далі.

Досить суперечливим виглядає висновок окремих науковців щодо того, що нотаріусу не потрібно подавати документи для підтвердження авторства спадкодавця при оформленні на них спадщини. Обґрунтовується це змістом ст.435 ЦК України, згідно з якою первинним суб'єктом авторського права є автор твору. За відсутності доказів іншого, автором твору вважається фізична особа, зазначена звичайним способом як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

Як підкреслює Ю.С.Мельниченко, авторське право на твір виникає на підставі факту його створення, для виникнення й здійснення авторського права не потрібно реєстрації твору або іншого спеціального його оформлення. Це означає, що не потрібно будь-якого документального підтвердження наявності в спадкодавця таких прав. Спадкоємцям достатньо пред’явити оригінал твору або його екземпляр для оформлення прав на спадок. Якщо хтось із цим не згоден або виражає сумніви, тоді такі особи можуть оспорити це право [311, с. 382]. На наш погляд, з таким твердженням погодитись не можна.

Уважаємо, що наявність спеціальної презумпції авторства не позбавляє обов’язку осіб, які мають намір оформити спадкові права на авторські твори, обов’язку подати на підтвердження цього факту певні докази. Твердження Ю.С.Мельниченка про можливість пред’явлення оригіналу твору чи його екземпляра на підтвердження факту авторства є у більшості випадків недостатнім, оскільки ставитиме нотаріуса у складне правове становище - підтверджувати факт авторства.

Так, ймовірно достатнім для встановлення нотаріусом факту авторства спадкодавця може бути пред’явлення такого твору нотаріусу у випадку, коли він був виданий як твір з усіма його реквізитами, котрі безспірно вказують на його автора. Однак така форма твору (а саме видання його з усіма реквізитами, наприклад, поліграфічним способом) для визнання його об’єктом авторського права законодавством не вимагається. Твором фактично може бути й рукопис, оскільки згідно з ч.2 ст. 433 ЦК твори є об'єктами авторського права без виконання будь-яких формальностей щодо них та незалежно від їх завершеності, призначення, цінності тощо, а також способу чи форми їх вираження. Відтак, навряд чи нотаріус може на підставі рукопису, нехай навіть з вказівкою на ньому про спадкодавця як його автора, встановлювати факт авторства.

Ще важче погодитися з думкою про непотрібність надання жодних доказів, крім самого оригіналу твору чи його екземпляра, на підтвердження факту авторства у випадку з творами, що існують у іншій формі, ніж письмовій (аудіовізуальні твори, твори живопису, архітектури, скульптури та графіки, фотографічні твори; твори ужиткового мистецтва; ілюстрації, карти, плани, ескізи і пластичні твори, що стосуються географії, топографії, архітектури або науки; комп'ютерні програми тощо). Очевидно, що тут і звичайним способом зробити вказівку про автора на самому оригіналі або примірнику твору фізично досить складно.

У такому випадку, на наш погляд, можливим є два варіанти вирішення цього питання: 1) нотаріус отримує від спадкоємців додаткові докази на підтвердження факту авторства спадкодавця на твори, що входять до складу спадщини; 2) нотаріус фіксує знайдений твір без встановлення авторства, оскільки у видатного митця потенційно можуть знаходитися твори інших авторів для їх оцінки, надання рецензії тощо. У разі виникнення спору зі спадкоємцями з цього приводу нотаріус відмовляє у вчиненні нотаріальної дії на підставі п.2 ч.1 ст.49 Закону України «Про нотаріат» у зв’язку з неподанням відомостей (інформації) та документів, необхідних для вчинення нотаріальної дії.

Безумовно, якщо спадкоємці нададуть нотаріусу додаткові допустимі докази, що безспірно підтверджують права авторства спадкодавця на твір, то нотаріус може вважати такий факт встановленим. Як нам вбачається, такими доказами можуть бути висновок експерта, судове рішення, нотаріально-завірені договори про публікацію та використання творів, укладені, наприклад, між спадкоємцем та видавництвом, примірник твору із зазначеним на ньому посвідчувальним написом, зробленим за заявою спадкоємця на підтвердження факту часу пред’явлення документа тощо. Однак зрозуміло, що ці докази не завжди (а у практиці досить рідко) можуть бути в наявності, через що нотаріус вимушений буде винести рішення про відмову у вчинення нотаріальної дії та видачі відповідного свідоцтва про право на спадщину.

Ураховуючи наведене, можна дійти загального висновку про можливість виявлення в процесі спадкування особистих немайнових прав спадкодавця і необхідності нотаріусів кваліфікувати ці права як такі, що мають спадкуватися або ні.

Тобто відсутність у нормах ЦК чіткого переліку особистих немайнових прав спадкодавця, що можуть спадкуватися, призводитиме у нотаріальній практиці до істотних проблемних питань.

Також уважаємо доцільним зупинитися на обґрунтуванні можливості під час вжиття заходів до охорони спадкового майна виявлення нотаріусом рукопису видатного вченого або письменника, що може зберігатися на паперовому або електронному носії. Не важко передбачити, що така праця буде значно престижнішою, якщо належатиме видатній людині, ніж його нащадкам. Тому спадкоємці потенційно здатні власноруч завершити незакінчену працю спадкодавця для її тиражування в комерційних цілях. Якщо ж такий рукопис буде виявлений нотаріусом під час опису спадкового майна, то завдяки об’єктивному характеру діяльності нотаріуса виникне більша довіра до факту, що праця належить спадкодавцю. Отже, спадкоємці потенційно здатні зловживати своїм статусом і отримати завдяки використанню авторського права вигоду.

Однак не вважаємо, що ім’я автора в такій ситуації спадкується, оскільки не можна розцінювати неправомірні дії як законні. Так само спадкоємці не отримують ім’я автора (спадкодавця) у спадок і хоча вони здатні назвати своїх дітей ім’ям спадкодавця, але це ім’я персоніфікуватиме абсолютно іншу фізичну особу. Тому важко однозначно погодитися з позицією С.О. Сліпченко щодо оборотоздатності імені фізичної особи, оскільки воно персоніфікує конкретного суб’єкта в суспільних відносинах.

Дійсно, зазначення в афішах імені видатного артиста значно збільшуватиме попит на білети на його концерт, але саме ім’я артиста не може відчужуватися, оскільки з ним пов’язується певний образ і талант конкретної фізичної особи. Тому у разі відсутності на концерті певної фізичної особи, яка була зазначена в афіші, споживачі повинні мати право на компенсацію або повернення коштів. Більше того, коли ім’я використовуватиметься незаконно і без дозволу, в такому разі сам діяч вправі вимагати відповідної компенсації тощо.

Але автор упевнений в тому, що в цих випадках говоримо не про формальне використання імені фізичної особи, а про певний образ людини, який і спонукає до уваги з боку суспільства до цієї особистості. Наприклад, якщо на афішах з’явиться напис, що вечір присвячується пам’яті Андрія Кузьменка, то значна частина українців не відреагує на таку афішу, оскільки знали цю видатну постать в українському шоубізнесі під псевдонімом Кузьма Скрябін. Тут можна прогнозувати, що частині глядачів буде достатньо згадування такого відомого імені для придбання квитків, оскільки це прізвище викликатиме в них асоціації з його виступами на концертах, манерою поведінки, зовнішнім виглядом, навіть протестними настроями тощо. Але важливим аспектом такого концерту буде й участь в ньому відомих українських виконавців, виконуваний репертуар тощо [273, c.12-13].

Тому не можна, на нашу думку, погодитися з визначенням права використання чужого імені як із самостійним та самодостатнім елементом немайнового права, що має оборотоздатність. Зокрема, набувач такого права не вправі підписувати і засвідчувати підписи на документах від імені іншої особи, що буде однозначно встановлено у нотаріальному порядку, тощо. Кожна фізична особа за допомогою імені в паспорті або іншому допустимому документі персоніфікується нотаріусом як учасник, наприклад, цивільних і одночасно нотаріальних процесуальних правовідносин, а ідентифікаційний номер тут слугує лише додатковим документом, за допомогою якого ведеться облік фінансових операцій платника податку. Отже, використання імені фізичної особи має багаторівневі форми і спроби у ст. 296 ЦК регламентувати використання імені слід сприймати лише в контексті оприлюднення імені з певною метою. Зокрема, О.О. Посикалюк вважає: «Попри те, що право на ім’я спрямовано на задоволення духовних, моральних, культурних, соціальних чи інших нематеріальних потреб (інтересу), його реалізація може приносити й певну майнову вигоду (використання імені як знак для товарів, робіт чи послуг, як фірмове найменування, як частина назви юридичної особи чи об’єкта права власності тощо)» [312]. Але таке положення слід розглядати знов таки у динаміці, тобто у процесуальних відносинах, до яких відноситься й нотаріальний процес. Так, окремі автори піднімають питання не тільки про певне право, а й про його захист [313]. Зокрема, у разі смерті власника приватного підприємства, який назвав його власним іменем, переіменувати його буде доцільно тоді, коли воно не мало істотного доходу, але з цим можуть погодитися не усі спадкоємці і може виникнути спір між ними. Якщо ж підприємство було прибутковим і мало постійну клієнтуру, то переіменування підприємства недоцільне, хоча окремі спадкоємці бажатимуть назвати його власним іменем. Але тут важливу роль відіграватиме не ім’я власника, а репутація підприємства, що була зароблена тривалою і якісною працею. Хоча можливим є й третій варіант поведінки спадкоємців, які враховуватимуть у назві підприємства пам’ять про спадкодавця тощо. Однак важко в економічних відносинах брати до уваги неекономічні показники [ 273, c.13].

Отже, важливу роль у немайнових відносинах слід надавати саме матеріальним критеріям, оскільки без такого урахування втрачатиметься їх правове значення. Зокрема, сьогодні важко собі уявити, що в свідоцтві про право на спадщину буде зазначено, що спадкоємець успадкував ім’я покійного, його зображення, честь, ділову репутацію, особисті папери, відомості про особисте життя спадкодавця, його кореспонденцію тощо. Таке свідоцтво свідчитиме про некомпетентність нотаріуса, оскільки зазначені елементи можуть належати лише особисто спадкодавцю. У той же час, спадкоємці можуть домовитися або про це може бути зазначено в заповіті, що один із них розпоряджатиметься комерційним використанням імені, ділової репутації спадкодавця тощо. Однак перераховувати у свідоцтві всі правові аспекти немайнових прав спадкодавця нераціонально, а потребується ввести узагальнювальний термін.

Варто зазначити, що наведені елементи у сукупності становлять образ покійного, саме тому у ч. 7 ст. 296 ЦК йдеться про те, що використання початкової літери прізвища фізичної особи у засобах масової інформації, літературних творах не є порушенням її права, оскільки з нього не складається образ певної особистості. Наприклад, громадянин С. ніким не сприйматиметься як певна особистість, якщо ж до цього додати, що він був винахідником, то знов важко буде персоніфікувати цю людину. В той же час, достатньо назвати прізвище Сікорський, як переважна більшість громадян ідентифікує винахідника гелікоптерів. Тобто ім’я (псевдонім) дає змогу скласти образ людини навіть з одного прізвища, хоча бувають випадки, коли потребуватиметься уточнювати ім’я і по батькові особи, коли зазначене лише її прізвище, щоб склався певний образ. Наприклад, прізвище Патон асоціюється з двома видатними постатями в українській науці. Отже, ім’я асоціативно дозволяє скласти образ певної особистості, хоча в переважній більшості випадків спадкових правовідносин ім’я не відіграє значної ролі і відповідно не має юридичного значення [273, c.13].

Саме образ певної людини може скластися з її особистого листування, ділової репутації, створених винаходів, творів тощо. Тому автором і пропонується запровадити узагальнювальний термін, що може використовуватися у свідоцтві про право на спадщину, реалізація якого може дозволити спадкоємцю отримати дохід - образ спадкодавця. Отже, в свідоцтві може бути зазначено, що спадкоємці або один із них має право на використання образу спадкодавця.

Таким чином слід підкреслити, що неодмінно має йтися про використання чужого імені (псевдоніму - ч. 2 ст. 28 ЦК), а не власне імені або честі спадкодавця. Одночасно, в такій ситуації образ фізичної особи може втілюватися у наукових або інших творах. При цьому, спадкові правовідносини, пов’язані з немайновими правами спадкодавця, слід сприймати як правовідносини з комбінованим складом [275, с.16], тобто коли особисті немайнові права тісно пов’язані з майновими. Інакше втрачатиметься юридичне значення від вчинюваного нотаріального провадження з видачі свідоцтва про право на спадщину, коли в такому свідоцтві буде зазначатися образ пересічного громадянина, який не матиме матеріальної складової від його використання.

Тому нотаріус повинен у силу ст. 5 Закону України «Про нотаріат» з’ясовувати питання щодо доцільності фіксації в свідоцтві про право на спадщину права використання образу спадкодавця, якщо це прямо не зазначено в заповіті, а також при посвідченні заповіту відомим видатним особистостям роз’яснювати важливість і матеріальну складову використання їх образу спадкоємцями. Автор уважає, що охорона немайнових прав має розпочинатися з виваженого і грамотно складеного заповіту, який не потрібно буде у майбутньому тлумачити [314, c. 360­375] а також вчинення інших важливих нотаріальних дій, що можуть застерегти втрату немайнових прав. Зокрема, автор вважає, що творчі особистості можуть передавати свої твори або винаходи нотаріусам на зберігання і цей факт фіксувати у заповіті [ 273, c. 14].

При цьому, небезпека від втрати твору видатного автора можлива навіть у разі вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, оскільки оцінити якість, новизну і значення роботи здатні не менш кваліфіковані, ніж автор, творчі особистості. В той же час, нічого в Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України не зазначено про можливість залучення експертів з певної галузі знань для оцінювання інтелектуального потенціалу певних рукописів, вмісту комп’ютера спадкодавця тощо. Тобто найцінніший у наш час продукт - новітня інформація - може залишитися без належного фіксування, з чим важко погодитися у вік інформаційних технологій, коли видатні математики можуть отримувати премію в мільйон доларів тощо. Дійсно, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України передбачає стандартну процедуру дій нотаріуса на випадок вжиття заходів щодо охорони спадкового майна, котре залишається після смерті середньостатистичного громадянина. Однак і неординарні особистості потребують охорони і захисту їх немайнових прав як в період складання заповіту, вжиття заходів до охорони спадкового майна, а також фіксації переходу прав на такі елементи спадщини до спадкоємців [ 273, c.14].

Отже, при отриманні спадщини, до якої можуть входити й немайнові права спадкодавця, спадкоємці мають пред’являти ідентифікаційний номер, оскільки вони отримуватимуть прямий дохід або потенційну можливість його виникнення внаслідок реалізації немайнових прав спадкодавця.

2.5.