Особисті немайнові правовідносини в цивілістичному процесі [ 94, c.37- 41]

Проведене нами дослідження та перелік галузевої природи особистих немайнових правовідносин виглядають неповними за відсутності у них процесуальних правовідносин. Як це не дивно звучить, але вважаємо за необхідне дослідити питання щодо того, чи можуть бути особисті немайнові правовідносини за своєю галузевою природою процесуальними? Передумовою такої постановки питання є особливості, з одного боку, особистих немайнових правовідносин, їх абсолютний характер, а з іншого боку - особливості процесуальних правовідносин, насамперед, їх суб’єктного складу.

Так, з огляду на те, що у процесуальних правовідносинах обов’язковим суб’єктом завжди є компетентний орган чи публічна особа (суд, слідчий, прокурор, нотаріус, виконавець тощо), а особисті немайнові правовідносини є абсолютними, їх суб’єктом на стороні зобов’язаної особи може бути будь-який суб’єкт, що вступає у відносини з приводу особистих немайнових благ, очевидним є відповідь на питання, що такі відносини можуть виникати. Крім того, враховуючи, що цивілістичні процесуальні правовідносини за своєю правовою природою є публічними, переважно владними, регулювання прав та обов’язків фізичних чи юридичних осіб, що виникають із приводу особистих немайнових благ, набуває у процесі особливого значення в аспекті їх охорони та захисту. Залишаючи поза межами нашого дослідження питання особистих немайнових правовідносин як кримінально-процесуальних чи адміністративно- процесуальних за своєю галузевою належністю (в яких питання особистих немайнових прав у силу різного роду обмежень є надзвичайно важливим), зосередимо увагу на дослідженні особистих немайнових правовідносин, які мають свій зв'язок із цивілістичним процесом.

Висновок про міжгалузевий характер особистих немайнових правовідносин вимагає детального аналізу цивілістичного процесуального законодавства на предмет того, яким є зв'язок особистих немайнових прав та цивілістичного процесу, чи знаходять у цивілістичному процесі особисті немайнові права охорону і захист, або ж навіть реалізацію через процесуальні за своїм змістом правомочності.

З самого початку звернемо увагу на п. 2 ч. 3 ст. 2 нової редакції ЦПК України, де встановлено, що основними засадами (принципами) цивільного судочинства є: повага до честі і гідності, рівність усіх учасників судового процесу перед законом та судом. Як раніше було сказано, поняття «честь», «гідність» регламентуються і їх дотримання гарантується нормами ЦК України. Крім того, ці поняття віднесені до категорії особистих немайнових прав особи, що безперечно доводить наявність у цивільному процесі особистих немайнових прав. Але тут можна помітити істотну прогалину між положеннями ЦК та ЦПК, оскільки в цивільному праві передбачений захист і ділової репутації особи (зокрема, ст. 201 ЦК). Тому навіть при первісному і поверхневому аналізі можна встановити різницю в підходах до врегулювання особистих немайнових прав, коли під охорону в новому ЦПК не підпадає ділова репутація. Така колізія може негативно позначатися на особистих немайнових правах юридичних осіб, оскільки згідно зі ст. 6 нового ЦПК суд не зобов’язаний буде поважати ділову репутацію юридичної особи [94, c.37].

Автор також уважає, що при такій редакції п. 2 ч. 3 ст. 2, ст. 6 нового ЦПК ще одна велика група осіб може постраждати від дій суддів, оскільки їх участь у цивільному процесі зумовлена не тільки повноваженнями, а й діловою репутацією. В цьому випадку автор має на увазі посадових осіб органів та осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (ст. 56 нового ЦПК), котрі повинні мати певну професійну кваліфікацію. Зокрема,на думку автора, суд повинен мати повагу до правового статусу Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, але так як виписані його повноваження в ч. 2 ст. 56 нового ЦПК його високий правовий статус відразу нівелюється. Зокрема, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини повинен обґрунтувати суду неможливість особи самостійно здійснювати захист своїх інтересів і це при зверненні до суду першої інстанції, коли ця високопосадова особа наділена правами на звернення до Конституційного Суду України, тощо.

Але найпоширенішими на цей час представниками осіб є адвокати, яких обирають особи для участі в конкретній справі серед інших з огляду на їхню ділову репутацію. Тому на практиці доволі часто саме на адвокатів судді намагаються «тиснути» шляхом спроб принизити їх ділові якості в очах клієнтів. Необхідно не тільки говорити, а й гарантувати охорону ділової репутації експертів, спеціалістів, перекладачів, оскільки їх мають залучати до участі в цивільному судочинстві через їх ділову репутацію, важливим елементом котрої є кваліфікація, тощо [94, c.38].

Тому таке поняття, як ділова репутація, має обов’язково регламентуватися у ЦПК та забезпечуватися її надійний захист.

Таким чином, було доведено охорону особистих немайнових прав у цивільному судочинстві, але це не стосується діяльності нотаріусів та державних і приватних виконавців. Згідно зі ст. 273 ЦК органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування у межах своїх повноважень забезпечують здійснення фізичною особою особистих немайнових прав. Юридичні особи, їх працівники, окремі фізичні особи, професійні обов'язки яких стосуються особистих немайнових прав фізичної особи, зобов'язані утримуватися від дій, якими ці права можуть бути порушені.

Очевидним для нас є те, що наведені положення ЦК щодо забезпечення здійснення особистих немайнових прав та їх обмежень прямо стосуються і органів та посадових осіб, які здійснюють юридисдикційні провадження у межах цивілістичного процесу, зокрема, нотаріуса чи приватного виконавця як публічних осіб, суду чи органу державного примусового виконання як органів державної влади. Отже, крім покладання на посадових осіб обов’язків - поважати честь і гідність особи - мають встановлюватися певні санкції за невиконання таких обов’язків.

Отже, поняття «забезпечення прав людини чи громадянина» є дискусійним не тільки у цивілістичному процесі, а й у правовій науці. Так, Е.Б.Червякова під забезпеченням основних прав розуміє, з одного боку, систему їх гарантій, а з другого - діяльність органів держави зі створення умов для реалізації прав громадян, їх охорони, захисту і відновлення порушеного права [95, с. 24]. В цьому визначенні потребує кваліфікації термін «система гарантій».

На думку П.М.Рабіновича, поняття «забезпечення прав і свобод людини», містить у собі три елементи: 1) сприяння реалізації прав і свобод (шляхом позитивного впливу на формування їх загальносоціальних гарантій); 2) охорону прав і свобод людини (шляхом вжиття заходів, зокрема, юридичних, для попередження, профілактики порушення прав і свобод); 3) захист прав і свобод людини (відновлення порушеного правомірного стану, притягнення порушників до юридичної відповідальності) [96, с. 7]. В цьому визначенні зроблена спроба виробити тезисну базу цього поняття, але вона не має системного змісту.

Дещо оригінальний підхід до забезпечення прав людини висловив В. С.Бігун, згідно з яким забезпечити права людини означає створити умови, за яких права людини поважаються та визнаються як державою, так і особою та ефективно реалізуються, за потреби захищаються за допомогою права.

Узагальнюючи висловлені у науці підходи до сприйняття поняття «забезпечення прав» та виходячи зі змісту ст.273 ЦК, вбачається, що особисті немайнові права у цивілістичному процесі повинні знаходити свою охорону як через різного роду закріплені у законодавстві гарантії, так і завдяки діяльності уповноважених осіб та правоохоронних дій самої правомочної особи в усіх правовідносинах, включаючи їх виникнення і розвиток, а у разі їх порушення захист з боку нотаріуса, суду та виконавця. Однак чи є це насправді? Відповідь на це питання необхідно шукати у з’ясуванні відповідності закріплених законодавством правових гарантій, охорони та захисту, що їх повинні надавати нотаріус, суд чи виконавець, сутності та правовій природі нотаріального, цивільного та виконавчого процесів. Для цього необхідно визначитися з поняттям правових гарантій, охорони та захисту, які у науці є дискусійними [94, c.38].

Відносно поняття гарантій, то їх розуміння досить популярно кристалізувала О.Ф. Скакун. Так, вона зазначила, що проголошення будь-якого права людини, навіть закріпленого відповідними актами держави та її органів, ніщо без реальних гарантій його здійснення. Під гарантіями прав, свобод і обов’язків розуміють систему соціально-економічних, моральних, політичних, юридичних умов, засобів і способів, які забезпечують їх фактичну реалізацію, охорону та надійний захист.

Якщо ж розглядати юридичні гарантії, то як визначав В. Ф. Погорілко, ними є передбачені законом спеціальні засоби практичного забезпечення прав та свобод людини і громадянина [99, с. 40]. В цьому лаконічному визначенні акцентуємо увагу на слові «практичне», тобто тут важливо враховувати практичні, а точніше реальні результати забезпечення прав. Але автор уважає, що важливим аспектом при забезпеченні прав має розцінюватися поведінка самої правомочної особи, оскільки принцип диспозитивності властивий переважній більшості процесуальних галузей правової науки і, зокрема, цивільному, господарському, виконавчому і нотаріальному процесам [94, c.38].

Досить прийнятну для нашого дослідження характеристику юридичних гарантій навів і М. С. Малеїн, згідно з позицією якого такими гарантіями є норми права, що передбачають у своїй сукупності правовий механізм, покликаний сприяти реалізації законів. Якісна характеристика юридичних гарантій передбачає оцінку всієї чинної системи права в цілому з погляду повноти охоплення правовим інструментарієм усіх найбільш важливих взаємин державних органів та громадян, а також громадян між собою [100, с. 43]. При цьому, необхідно враховувати, що у науці юридичні гарантії розглядаються не лише як такі, що мають матеріально-правову природу, а й можуть бути процесуально-правовими [101, с.120-122]. Процесуальні юридичні гарантії становлять передбачені законодавством спеціальні процедурні правила реалізації прав, а також порядок їх охорони і захисту на випадок порушення [102, с. 176].

Навіть поверховий аналіз цивілістичного процесуального законодавства вказує на те, що воно містить багато положень, які, виходячи з наведеного у науці підходу до юридичних гарантій, можна було б трактувати саме як юридичні гарантії забезпечення особистих немайнових прав у цивілістичному процесі.

Такими, наприклад, є положення ст. 6 ЦПК, які передбачають випадки проведення закритого судового розгляду у разі, якщо відкритий розгляд може призвести до розголошення таємниці, яка охороняється законом, з метою запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, котрі принижують їх честь і гідність. Очевидно, що ці положення є гарантіями дотримання цілої низки особистих немайнових прав, а саме права на особисте життя, права на таємницю кореспонденції чи таємницю про стан здоров’я, права на повагу до гідності та честі тощо. Відповідні положення, які також є гарантіями цих же прав містить і ст.8 Закону України «Про нотаріат» при врегулювання питань охорони нотаріальної таємниці. Стаття 18 Закону України «Про виконавче провадження» передбачає, що примусове проникнення на земельні ділянки, до житлових та інших приміщень у зв’язку з примусовим виконанням рішення суду про виселення боржника та вселення стягувача і рішення про усунення перешкод у користуванні приміщенням (житлом) здійснюється винятково на підставі відповідного рішення суду. Відтак, така норма прямо визначає гарантії забезпечення права фізичної особи на недоторканність житла. Разом із тим, законодавство про виконавче провадження передбачає особливості виконання рішень щодо вселення стягувача та виселення боржника [70; 103; 104; 105; 106]. Загалом же треба визнати, що вже й сама наявність цивілістичного процесу у всіх його проявах, за допомогою якого забезпечуються особисті немайнові права, може розглядатися як правова гарантія забезпечення особистих немайнових прав.

Ураховуючи наведене, можемо дійти висновку, що цивілістичне процесуальне законодавство, зокрема, законодавство про нотаріат, про цивільне судочинство та виконавче провадження, містить низку норм, які гарантують особам здійснення належних їм особистих немайнових прав або ж містять обмеження щодо можливості здійснення цими особами таких прав. Крім того, особисті немайнові права за допомогою встановленої державою процедури, яка досліджується наукою про цивілістичний процес, отримують свій захист чи охорону. При дослідженні таких правових норм слід виходити з того, що правовими гарантіями особистих немайнових прав у цивілістичному процесі є передбачені цивілістично-процесуальним законодавством спеціальні засоби забезпечення особистих немайнових прав, а також можливість особи у разі необхідності здійснити самозахист власних прав від неправомірних дій уповноважених осіб, вийти за визначені законодавством межі відповідно до принципу верховенства права. При цьому досить важливим є те, наскільки якісно та повно цивілістичний процес охоплює правовим інструментарієм усі найбільш важливі взаємовідносини щодо особистих немайнових благ та особистих немайнових прав, застерігає випадки правопорушень і, зокрема, внаслідок зловживання правом [ 94, c.39].

Щодо понять захисту та охорони, то вони є дискусійними, а їх дослідження, як правило, здійснюється у взаємозв’язку.

Загалом у правовій науці сформовано кілька підходів до розуміння сутності понять «захист» та «охорона».

Згідно з першим підходом поняття «охорона» та «захист» є тотожними, а фактично синонімами. Як зазначає з цього приводу М. К. Галянтич, у нормотворчій діяльності досить часто вживають поняття «охорона» та «захист» без чіткого їх розмежування і без додержання при використанні цих термінів у законодавчих актах певних однакових критеріїв [107, с. 23]. Але така позиція нівелює юридичну термінологію.

Згідно з другим підходом поняття «захист» розглядається як більш вузьке за своїм змістом та яке охоплюється більш ширшим поняттям «охорона». Так, наприклад, М.В.Бондарєва при дослідженні особливостей нотаріального процесуального правовідношення вказує на те, що «захист» можна розглядати як приватний випадок охорони або ж «охорона» може розцінюватися як умовна мета захисту [108, с. 163]. З цією позицією можна частково погодитися щодо сприйняття охорони як більш ширшого поняття, що вміщує як окремий елемент захист. Це положення відповідає духу права через те, що навіть до правопорушення сторони усвідомлюють ті негативні наслідки, які настануть для правопорушника, і потенційна загроза вжиття до правопорушника негативних санкцій стимулює правомірну поведінку переважної більшості населення України.

Згідно з третім підходом поняття «захист» та «охорона» є самостійними різноплановими поняттями, які характеризують діяльність, спрямовану на забезпечення прав та свобод людини. При цьому більшість науковців визначає охорону як діяльність уповноважених державних органів та установ, спрямовану на запобігання порушенню прав особи, а захист як діяльність, спрямовану на відновлення вже порушеного права. Так, наприклад, як зазначав М. І.Матузов, охорона та захист суб’єктивного права та/або охоронюваного законом інтересу - не одне й те ж саме: охороняються вони постійно, а захищаються тільки тоді, коли порушуються [51, с. 130-131]. Зазначений підхід є чи не найбільш поширеним у науці, оскільки виглядає логічним та прийнятним для практики. У зв’язку з цим можна погодитися з думкою С. Я. Фурси, що час вчинення правопорушення як критерій розмежування охорони і захисту має глибоке як наукове, так і практичне значення, оскільки захист як конкретна юридично вагома дія може вимірюватись і реально застосовуватись лише з початком правопорушення [109, с. 11].

Аналіз правової природи цивілістичного процесу вказує на те, що його призначенням є як охорона, так і захист прав особи. При цьому, у тих чи інших видах цивілістичного процесу переважає його спрямованість або ж на охорону, або ж на захист права.

Так, зокрема, у науці загальновизнаним є те, що нотаріальний процес є правоохоронним за своїм змістом, що нотаріус, посвідчуючи права або ж факти, як правило, застерігає їх порушення і ця діяльність відповідним чином забезпечується нотаріальними бланками, реєстрами тощо. Як вказує щодо цього, наприклад, Л. Лєсніцька, сутність нотаріальної діяльності полягає в тому, що вона, маючи посвідчувальний, підтверджувальний характер, юридично закріплює цивільні права з метою попередження в подальшому їх можливого порушення [110, с. 4]. Однак у деяких випадках виникає й правозахисна функція нотаріату, наприклад, якщо особа в добровільному порядку не виконує взяті на себе повноваження. Ця функція реалізується шляхом вчинення виконавчих написів, протестів векселів тощо [109, с. 11].

Натомість цивільний чи виконавчий процеси очевидно мають правозахисну природу, оскільки їх призначенням є, як правило, відновлення вже порушеного права особи. Стаття 2 ЦПК прямо визначає, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Виходячи із загальної правової природи цивілістичного процесу як правоохоронного та правозахисного за своїм призначенням, можемо дійти висновку, що і особисті немайнові права знаходять у цьому процесі свої адекватні охорону та захист. Так, наприклад, ст. 297 ЦК передбачає, що фізична особа має право звернутися до суду з позовом про захист її гідності та честі; розділ VIII Закону України «Про виконавче провадження» (який має назву «Виконання рішень немайнового характеру») врегульовує й особливості виконання рішень, постановлених у справах про захист немайнових прав, включаючи особисті немайнові права, тощо.

Дослідження особливостей регламентації цивілістично-процесуальним законодавством особистих немайнових прав викликає й питання щодо того, чи не містить законодавство певних обмежень цих прав з огляду на природу процесуальних правовідносин?

Як зазначає М.О.Стефанчук, обмеження здійснення суб’єктивних цивільних прав є поведінкою як іншої особи, так і діями відповідних органів, наділених владними повноваженнями, які направлені на унеможливлення здійснення особами своїх суб’єктивних прав у повну міру [53, с. 7]. З цією позицією можна погодитися і всілякі штучні обмеження прав осіб слід сприймати як негативні фактори в цивілістичному процесі, зокрема, у випадку захисту прав осіб потерпіла особа для відновлення власних прав повинна спочатку оплатити судовий збір, а потім авансовий внесок у виконавчому провадженні, що становлять значні кошти для пересічних громадян, котрі можуть стати на заваді ліквідації правопорушення. Згідно з ч. 4 ст. 124 Конституції України передбачено, що законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору, але такий порядок не буде узгоджуватися з правом особи на безпосередній захист, оскільки урегулювання спору не надає визначення і розмежування таких близьких за значенням понять, як спір, правопорушення, конфлікт тощо. Цей поділ залежить від внутрішнього сприйняття ситуації особою, права якої порушені і яка вправі вимагати припинення правопорушення та відновлення її прав, а не спроб урегулювати конфлікт за допомогою примирних процедур. Тобто особа, права якої порушені у цивільному судочинстві, наділяється правом на забезпечення власних вимог, а суд має застерігати випадки уникнення правопорушника від матеріальної відповідальності, включаючи механізми обмеження прав ймовірного правопорушника. Будь-який орган у державі в силу його компетенції такими повноваженнями не володіє [94, c.40].

Є.О.Мічурін, розглядаючи обмеження майнових прав фізичних осіб, визначає їх як елемент механізму правового регулювання, спрямований на охорону прав суспільства, інших уповноважених осіб, здатний за допомогою специфічних законодавчих заборон, обов’язків чи дозволів впливати на звуження змісту суб’єктивного цивільного права та ускладнення його здійснення [111, с.130]. Таким чином, обмеження особистих немайнових прав полягає в унеможливленні здійснення особистого немайнового права у повну міру, звуженні змісту такого права, ускладнення його здійснення, зменшенні варіантів можливої поведінки суб’єкта права у порівнянні з тими, які надає законодавство в межах конкретного особистого немайнового права, шляхом встановлення уповноваженим органом чи посадовою особою різного роду заборон, обов’язків чи дозволів. Загалом встановлюються такі обмеження з метою охорони прав суспільства або інших уповноважених осіб та характеризуються тимчасовими, просторовими чи суб’єктивними ознаками.

Аналіз цивілістичного процесуального законодавства вказує на існування у цивілістичному процесі окремих обмежень у здійсненні особами своїх особистих немайнових прав.

Так, виходячи вже навіть з лексичної подібності обмеженням права на свободу пересування як особистого немайнового права, безспірно, можна вважати передбачене положенням ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України. Встановлюється це обмеження судом за поданням виконавця з метою стимулювання боржника до виконання обов’язків, визначених судовим рішенням. Фактично таке обмеження особистого немайнового права за своєю формою є забороною та характеризується тимчасовою і просторовою ознаками його здійснення. Автор уважає, що таке обмеження може мати місце не тільки у виконавчому провадженні, а й у цивільному процесі відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 150 ЦПК, але воно має застосовуватися лише у виняткових і обґрунтованих ситуаціях.

Таким чином, можна дійти висновку, що цивілістичний процес поряд із забезпеченням особистих немайнових прав через встановлення цивілістичним процесуальним законодавством гарантій особистих немайнових прав, здійснення їх охорони та захисту, містить й обмеження таких прав осіб.

Узагальнюючи наведене вище, вважаємо за доцільне визнати у цивілістичному процесі наявність особистих немайнових прав та виділити три групи зв’язків:

1) особисті немайнові права є загальним об’єктом юридичного провадження, з приводу якого останнє й виникає. У зв’язку з цим особисті немайнові права знаходять у цивілістичному процесі свій захист та охорону, а також компенсацію (відновлення, відшкодування);

2) особисті немайнові права та необхідність їх захисту чи охорони є

основою для виокремлення значної кількості принципів окремих видів проваджень, які входять до складу цивілістичного процесу, а саме нотаріальне процесуальне, судове (цивільне) процесуальне, виконавче (примусове)

процесуальне провадження. Відтак, уважаємо, що виходячи з цього особисті немайнові права є основою, на підставі якої, власне, і здійснюється цивілістичний процес, а самі права реалізуються за допомогою відповідної процедури;

3) з двох наведених зв’язків випливає й така особливість зв’язку особистих немайнових прав з цивілістичним процесом, яка проявляється у тому, що окремі особисті немайнові права безпосередньо знаходять у цивілістичному процесі або ж своє забезпечення у вигляді гарантій, охорони чи захисту, або ж свої обмеження [ 94, c.41].

Місце особистих немайнових прав у цивілістичному процесі визначене у першій групі зв’язків, а саме коли особисті немайнові права є загальним об’єктом юридичного провадження, з приводу якого останнє й виникає, що буде досліджено у наступних розділах роботи щодо окремих видів цивілістичного процесу. У цьому ж підрозділі акцентуємо увагу на другій та третій групі зв’язків, а саме на співвідношенні особистих немайнових прав та принципів цивілістичного процесу й особливостях правового регулювання окремих особистих немайнових прав у цивілістичних процесуальних правовідносинах.

Принцип верховенства права. Згідно зі ст.8 Основного Закону в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Аналіз доктрини цього принципу дозволяє дійти висновку, що зміст зазначеного принципу загалом є дискусійним, причому не лише у науці цивілістичного процесу, а й у законодавстві.

Як обґрунтовано зазначає Д. М. Сібільов, «верховенство права» є терміном, який застосовується в різних значеннєвих навантаженнях, і є більш широким, ніж принцип законності. Можна впевнено сказати, що на сьогодні остаточний зміст поняття верховенства права є невизначеним. Принцип верховенства права розуміється як перевага вищих уявлень про справедливість над нормами чинного законодавства в разі виникнення спірних правових ситуацій [112, с. 123]. Така позиція загалом поділяється і автором, а саме що верховенство права означає перевагу вищих уявлень про справедливість над нормами чинного законодавства, тому важко сприймати положення ст. 8 Конституції України, де в назві встановлюється верховенство права, а потім без зв’язку цього поняття розкривається перевага конституційних положень над нормами іншого законодавства.

При з’ясуванні змісту принципу верховенства права А. С. Довгерт доходить висновку, що ідеї верховенства права найповніше втілено у ЦК. У цьому відношенні серед багатьох відповідних його положень, на думку вченого, найціннішою є ст.3 ЦК України, згідно з якою однією з загальних засад цивільного законодавства є неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини. За наслідками дослідження змісту принципу верховенства права науковець уважає, що, зокрема, право на повагу до приватного життя, право на особисту недоторканність належать до основних природних прав людини, і тільки верховенство права може забезпечити реальний їх захист. З дослідження А.С.Довгерта випливає, що зміст принципу верховенства права полягає, зокрема, у визнанні великого значення особистих немайнових відносин у життєдіяльності людини [113, с. 84-87]. Низка науковців убачають нормативне закріплення принципу верховенства права, зокрема, й у ст. 3 Конституції, відповідно до якої людина, її життя і здоров’я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю [ 114; 115, с. 130].

Дійсно, множина особистих немайнових прав і їх проявів не дозволяє їх визначити, регламентувати та надійно забезпечити. Однак, не зважаючи на відносну розмитість поняття сутності цього принципу, у науці цивілістичного процесу, як і у правовій науці загалом, фактично загальновизнаним є те, що сутність принципу верховенства права ґрунтується, насамперед, на особистих немайнових правах людини, таких як життя, свобода, здоров’я, честь та гідність тощо.

Відтак, можемо констатувати, що саме особисті немайнові права людини є основою чи не найбільш системного та ґрунтовного принципу верховенства права. Дійшовши такого висновку, не можемо не звернути увагу на недостатність його нормативного забезпечення у галузевих актах цивілістичного процесу.

Так, не дивлячись на те, що принцип верховенства права виокремлюється у всіх галузях цивілістичного процесу як загальний принцип, він не завжди закріплений нормативно. Як це не дивно, але попередня редакція ЦПК прямо не виокремлювала цього принципу судочинства, хоча в новій редакції його поставлено на перше місце. Не варто казати вже про те, що його не містить Закон України «Про нотаріат». Як правильно зазначає Н.С.Горбань щодо нотаріального процесу, нині принцип верховенства права не тільки не відображено в Законі України «Про нотаріат», на жаль, він не має застосування у практиці нотаріусів, що, безумовно, негативно позначається на правах громадян і юридичних осіб [116, с. 10].

У той же час, у ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження», який набрав чинності у 2016 році, передбачено таку засаду виконавчого провадження, як верховенство права. Вважаємо не коректним включення до ст. 2 цього Закону такої засади (принципу) виконавчого провадження, як верховенство права, оскільки виникає питання щодо можливості його реалізації при здісненні виконавчих дій. Зокрема, верховенство права передбачає переваги права над нормами законодавства, але щодо владних органів та посадових осіб, то вони мають діяти в суворій відповідності до закону, тобто в законі мають бути встановлені чіткі межі повноважень таких органів та осіб, щоб їх використання не могло завдати шкоди правам та інтересам осіб, які беруть участь у відповідному провадженні. Тому не припустимим є застосування принципу верховенства права виконавцем щодо боржника та нехтування правами стягувача, які були встановленні у рішенні суду, котре набрало законної сили, тому що за його не виконання без поважних причин виконавець буде притягнений до відповідальності. Крім того, сутність цього принципу не розкрита в Законі, як і не розкритий порядок його застосування, що є неприпустимим по відношенню до владної діяльності виконавців, які наділенні державою повноваженнями з застосування примусу до учасників виконавчого провадження [117, c.54].

Здійснення правосуддя на засадах поваги до честі і гідності має нормативне виокремлення як самостійний галузевий принцип у цивільному судочинстві. Згідно зі ст.5 ЦПК суд зобов’язаний поважати честь і гідність усіх учасників процесу. Відтак, розглядаючи справи, суд повинен виходити з того, що будь-яка його діяльність, яку можна розцінити як засіб приниження честі, гідності осіб, котрі беруть участь у справі, є неприпустимою [118, с. 11]. Щодо інших видів цивілістичного процесу та відповідних правових наук, то вони, на наш погляд, необгрунтовано обходять зазначену засаду як уніфікований принцип цивілістичного процесу.

Зокрема, хоча в науці про нотаріат ученими приділяється увага аналізу такої засади, як повага до честі і гідності особи, але як самостійний принцип здійснення нотаріального процесу він не виокремлюється. Однак охороні честі та гідності у Законі України «Про нотаріат» приділяється певна увага. Зокрема, у ч. 3 ст. 47 цього Закону йдеться про те, що для вчинення нотаріальних дій не приймаються документи, які містять відомості, котрі принижують честь, гідність та ділову репутацію фізичної особи або ділову репутацію юридичної особи. У той же час, у ст. 78 цього Закону згадуються лише честь і гідність людини. Отже, як мінімум, тут відчувається певна непослідовність законотворців, оскільки виходить, що нотаріуси та інші посадові особи мають засвідчувати справжність підпису на документі, в якому містяться відомості, що порочать ділову репутацію фізичної або юридичної особи. Така сама колізія має місце і у ст. 84 Закону у порівнянні з ч. 3 ст. 47 цього ж Закону. Тому автор уважає, що така розбіжність має бути усунена за рахунок доповнення статей 78 та 84 Закону України «Про нотаріат» положенням про недопустимість порушення ділової репутації фізичної особи або ділової репутації юридичної особи [ 117, c.54-55].

З огляду на специфіку виконавчого процесу, а саме безпосереднє застосування у ньому примусу, доцільним було б закріпити аналогічну засаду і як засаду виконавчого процесу.

Автор уважає, що одним із основних принципів, який має бути закріплений у законодавстві, що регламентує діяльність уповноважених державою на здійснення юрисдикційної функції осіб, зокрема нотаріусів, суддів, виконавців має бути конституційне положення: «Кожен має право на повагу до його честі, гідності і ділової репутації». Цей принцип повинен розкриватися для кожного виду процесу з урахуванням його особливостей або ж з мінімальним відтворенням у його змісті конституційного принципу щодо гідності (ст. 28 Конституції України). Зокрема, цей принцип має увійти до ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» та зайняти там одне із чільних місць, тому що саме виконавці при примусовому виконанні рішення можуть застосовувати примус до осіб [ 117, c.55]. Особливо цей принцип має бути дотримано при виконанні рішень немайнового характеру [119; 120; 121; 106; 105].

Значна кількість принципів цивілістичного процесу ґрунтується на охороні та захисті особистого немайнового права на особисте життя та його таємницю і пов’язаних з ним прав - права на особисті папери, на таємницю кореспонденції, а також інших особистих немайнових прав, в основі яких лежить збереження таємниці (наприклад, таємниці про стан здоров’я). Усі вони є основою або ж спеціально визначених винятків з принципу гласності процесу, у тих випадках, коли певний вид цивілістичного процесу характеризується гласними засадами (наприклад, у цивільному правосудді), або ж прямо визначеними принципами таємниці цього процесу (наприклад, таємниці нотаріального процесу).

Так, зміст принципу гласності цивільного судочинства полягає в тому, що розгляд справ у всіх судах відкритий [122, с. 51]. Усі громадяни, у яких є бажання бути присутніми під час розгляду цивільної справи, мають вільний доступ до залу судового засідання [123, с. 78]. Однак із цього загального правила є винятки - закритий судовий розгляд, який допускається у разі, якщо відкритий розгляд може призвести до розголошення державної або іншої таємниці, яка охороняється законом, а також за клопотанням осіб, котрі беруть участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і гідність (ст. 6 ЦПК). Такі випадки досліджуються в межах змісту принципу гласності як його винятки. Однак аналіз наукової думки свідчить про те, що окремі науковці у цивільному процесі безпосередньо виокремлюють, зокрема, самостійні принципи таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції [122, с. 58­59] та охорони особистого і сімейного життя громадянина [122, с. 59-62]. Зміст принципу таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції вбачається в тому, що використання особистого листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції має певні особливості, оскільки їх таємниця охороняється законом. У відкритому судовому засіданні вони можуть бути оголошені тільки за згодою осіб, між якими відбулося листування чи повідомлення. При відсутності згоди це відбувається у закритому судовому засіданні [122, с. 59].

Зміст же принципу охорони особистого і сімейного життя громадянина у цивільному процесі вбачається у правилі, що міститься у ст. 6 ЦПК, яка допускає закритий розгляд справ з метою запобігти розголошенню відомостей про інтимні сторони життя осіб, які беруть участь у справі, а також забезпечення таємниці усиновлення [122, с. 61]. На наш погляд, як і з принципом таємниці листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, так і з принципом охорони особистого і сімейного життя громадянина, їх змістом є збереження охоронюваної законом таємниці, що є сутністю винятків з принципу гласності. Очевидно, що тут має місце дублювання змісту принципів цивільного судочинства. Крім того, принцип гласності пов’язується також із можливістю проведення в судовому засіданні фото- і кінозйомки, відео-, звукозапису [123, с. 78], а це також знаходить свій зв'язок з питанням особистого немайнового права на зображення.

Однак, наприклад, зовсім інші начала у порівнянні з цивільним процесом має нотаріальний процес, основою якого є не принцип гласності з його винятками, що містять випадки охорони особистих немайнових прав, а повноцінний і домінуючий принцип нотаріальної таємниці. При цьому, нотаріальна таємниця розглядається з двох позицій. З одного боку, ця таємниця особи, яка звернулася за вчиненням нотаріальної дії (мотив звернення та сам факт звернення особи до нотаріуса; надані для дослідження документи; досягнутий після звернення до нотаріуса результат; відомості про особисте життя особи тощо). З іншого боку, це таємниця нотаріуса як фахівця (відомості про надані поради, консультації тощо) [124, с. 137]. Відтак, у нотаріальному процесі фактично будь-яка інформація, що використовувалася у цьому процесі, зокрема й та, яка становить зміст особистих немайнових прав, є предметом охорони, а нотаріальне провадження здійснюється на засаді охорони цієї інформації. Виокремлення самостійного принципу таємниці нотаріальної дії є свідченням важливості тих особистих немайнових прав, змістом яких є охорона інформації про приватне життя.

Самостійними принципами, пов’язаними з охороною та захистом окремих особистих немайнових прав, є й принципи недоторканності людини [122, с.55-57; 125, с. 57-58] та недоторканності житла [122, с.57-58; 125, с.58-59], які також ґрунтуються на відповідних особистих немайнових правах та виокремлюються у цивільному та виконавчому процесах. Таке виокремлення є правильним у силу того, що відповідні особисті немайнові права, які мають конституційні основи, знаходять широку реалізацію у процесуальних правовідносинах, про що йтиметься нижче.

Важливо відмітити, що в цьому підрозділі ми звертали увагу на особисті немайнові права в цивілістичному процесі, але варто брати за основу й характер правовідносин, які складаються в ньому. Так, нотаріальна таємниця - це загальне правило в діяльності нотаріусів, але ніхто не обмежує право заповідача публічно розповісти про складений ним заповіт і оголосити його зміст. Це важливо брати до уваги, оскільки в цих правовідносинах лише на нотаріуса та інших посадових осіб покладається обов’язок дотримання нотаріальної таємниці. Коли ж при зверненні до нотаріуса кількох осіб з метою посвідчення договору питання про те, а чи буде інформація, яка стала відома в результаті нотаріально посвідченого правочину, мати зміст конфіденційної і чи будуть застосовуватися санкції за недотримання цього правила, вирішують самі особи.

Щодо відносин у суді, то там по - іншому вирішується питання про охорону інформації, оскільки на відміну від нотаріального процесу, де сторони вільні у розпорядженні своїми правами, у судочинстві згоду на участь у процесі у відповідача не запитують. Тому вважаємо достатнім, щоб про бажання слухати справу у закритому засіданні заявила одна із сторін і зробила посилання на конфіденційність інформації, що пов’язана з особистим немайновим правом, тощо. Доцільно таке правило застосовувати і у виконавчому провадженні [117, c.56].

1.3.