2. Медіація в діяльності адвоката.

Конституцією України кожному гарантується право на професійну правничу допомогу. З метою виконання цієї надважливої соціальної функції в Україні діє інститут адвокатури. Водночас в умовах сьогоднішніх реалій захист прав та свобод громадян у державі можливий завдяки не лише зверненню до юрисдикційних органів та правозахисних інститутів, але також і до альтернативних способів вирішення спорів, серед яких особливе місце посідає медіація.

Підвищення інтересу до медіації є цілком закономірним та обумовлено відразу кількома факторами: прийняття Верховною Радою України Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII, яким до процесуального законодавства введена процедура врегулювання спору за участю судді, а також передбачене стимулювання сторін до мирного врегулювання спору; істотне підвищення ставок судового збору, реалізація в Україні за підтримки міжнародних організації різноманітних проектів, направлених на забезпечення доступу до правосуддя шляхом підтримки розвитку альтернативних способів розв’язання спорів, тощо. Значною мірою на підвищення інтересу адвокатів та інших правників до медіації вплинуло прийняття в листопаді 2016 р. у першому читанні законопроекту «Про медіацію» (реєстр. № 3665). Практика багатьох європейських країн свідчить, що застосування сьогодні адвокатами медіативних технік та навичок медіатора – поширене явище. Пояснюється це тим, що врегулювання спору за допомогою медіації має низку переваг як для клієнтів, так і безпосередньо для самого адвоката, що дає змогу йому підвищити свою конкурентоспроможність на сучасному ринку праці. Зокрема завдяки медіації для адвокатів відкриваються такі можливості в їх професійній діяльності. По-перше, оволодіння навичками медіатора підвищує рівень професійної майстерності адвоката.

До основних інструментів медіатора належать техніки перефразування, резюмування, активного слухання та постановки питань. За допомогою цих технік медіатору вдається налагодити комунікацію, зняти емоційне напруження, а також з’ясувати інтереси та потреби сторін конфлікту. Ці ж інструменти є корисними і для адвоката, який щодня бере участь у різноманітних переговорах та зустрічах (з клієнтами, суддями, процесуальними опонентами, колегами тощо), захищає та представляє інтереси своїх клієнтів. Навички медіатора можуть допомогти адвокату у з’ясуванні інтересів та потреб клієнтів, які зазвичай озвучують адвокату свою позицію. По-друге, медіація відкриває новий напрям у професійній діяльності адвоката – супровід клієнта в процедурі медіації. Під час медіації адвокатська допомога потрібна для вирішення багатьох питань – укладення договору про проведення медіації, оцінка законності та реалістичності реалізації досягнутих сторонами домовленостей, укладення угоди за результатами медіації, підготовка на базі угоди за результатами медіації мирової угоди чи інших процесуальних документів (за наявності відкритого судового провадження) тощо. Згідно зі статтею 8 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з’їздом адвокатів України від 9 червня 2017 року (далі – Правила адвокатської етики), адвокат має, за можливості, сприяти позасудовому врегулюванню спорів між клієнтом та іншими особами. Медіація є одним з можливих та досить ефективних шляхів позасудового врегулювання спорів. Варто інформувати клієнтів про таку можливість та пропонувати їм супровід в процедурі медіації. У такому разі адвокат не втрачає свого клієнта, а отримує більше вільного часу на нових клієнтів, адже, безумовно, що задоволений позасудовим врегулюванням спору клієнт порадить такого адвоката своїм знайомим. По-третє, адвокат сам може виконувати функцію медіатора. Водночас виникає надважливе питання можливості суміщення адвокатом своєї професійної адвокатської діяльності з медіаційною. Відповідь на це питання набуває особливого значення з урахуванням того, що законодавство, яким має бути врегульовано основні засади здійснення медіаційної діяльності в Україні, ще формується, проте практика її введення вже активно ведеться.

Перш за все, варто відзначити, що відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі – Закон № 5076-VI) адвокатська діяльність – це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Вона здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів. За правилами статті 21 Закону № 5076-VI професійними обов’язками адвоката, окрім іншого, є дотримання присяги адвоката України та правил адвокатської етики. Статтею 9 Правил адвокатської етики одним з основних принципів адвокатської діяльності визначено неприпустимість конфлікту інтересів, що є суперечністю між особистими інтересами адвоката та його професійними правами й обов’язками, наявність якої може вплинути на об’єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов’язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Адвокат не може представляти або захищати одночасно двох або більше клієнтів, інтереси яких є взаємно суперечливими або достовірно можуть стати суперечливими, а також за таких обставинах надавати їм правову допомогу. У разі виникнення конфлікту інтересів у процесі реалізації адвокатом договору такий договір повинен бути розірваний. Таким чином, Закон № 5076-VI та Правила адвокатської етики регламентують діяльність адвоката переважно як представника та захисника виключно однієї зі сторін спору. Адвокату прямо забороняється входити в стосунки з іншою стороною, інтереси якої не збігаються з інтересами його клієнта, та бути представником одночасно обох сторін. Подібне положення закріплено також і в пункті 3.2.2 Кодексу поведінки європейських адвокатів, прийнятого на пленарній сесії Ради адвокатських асоціацій та правових товариств Європи (РААПТЄ), яка відбулася 28 жовтня 1988 року, відповідно до якого адвокат зобов’язаний припинити діяти для обох або всіх відповідних клієнтів у випадку вступу їх інтересів у взаємний конфлікт, а також при виникненні загрози порушення конфіденційності або загрози незалежності самого адвоката258. Водночас статтею 21 Правил адвокатської етики визначені умови, за яких адвокат все ж таки може виступати посередником між клієнтами.

Зокрема це можливо в тих випадках, коли: • між інтересами клієнтів немає конфлікту або за наявності письмової згоди обох (всіх) клієнтів, інтереси яких представляє адвокат та які є суперечливими; • адвокат пояснить кожному з клієнтів сутність відносин посередництва й отримає згоду кожного з клієнтів на їх одночасне представництво; • адвокат має достатні підстави вважати, що він зможе зберегти об’єктивність при одночасному представництві інтересів клієнтів і щодо кожного з них виконати свої професійні обов’язки. У частині 2 цієї ж статті зазначено, що її положення не поширюються на виконання адвокатом функцій медіатора. У цьому випадку дії адвоката мають відповідати міжнародновизнаним етичним засадам медіації, а також основним принципам адвокатської етики. З аналізу вказаної норми можна зробити висновок, що адвокат має право бути медіатором. Важливим в такому випадку є дотримання адвокатом-медіатором не лише етичних засад адвокатської діяльності (зокрема щодо конфлікту інтересів) але й етичних засад медіації. Орієнтиром для адвоката при виконанні функцій медітора має бути Європейський кодекс етики медіаторів (див. Додаток), який визначає етичні засади здійснення медіаційної діяльності та ряд обов’язкових принципів – незалежність, неупередженість, конфіденційність тощо. У світлі цього варто зауважити про необхідність дотримання принципу конфіденційності адвокатом та медіатором. Так, інформація, яка стала відомою адвокату від його клієнта в процесі здійснення професійної діяльності та надання правової допомоги, є конфіденційною та вважається адвокатською таємницею. При цьому в разі порушення адвокатом обов’язку зберігати адвокатську таємницю він нестиме відповідальність згідно із законом. Таке ж правило встановлюється й щодо інформації, яка була отримана в ході проведення процедури медіації. Учасники медіації, у тому числі медіатор, а також особи, залучені до організації процесу медіації, не мають права розголошувати інформацію щодо медіації без письмової згоди сторін медіації.

Отже з вищенаведеного можна зробити висновок, що законодавство України дає можливість використовувати інструменти медіації в діяльності адвоката. Крім того, відповідно до пункту 4 частини 1 статті 1 Закону України «Про безоплатну правову допомогу» від 02.06.2011 № 3460-VI медіація є одним з видів правових послуг259. Зі свого боку надання правових послуг, спрямованих на забезпечення реалізації прав і свобод людини та громадянина, захист цих прав і свобод, їх відновлення в разі порушення, є правовою допомогою. У статті 19 Закону № 5076-VI визначені види адвокатської діяльності, серед яких прямої вказівки на медіацію немає. Водночас у цій же статті зазначено, що адвокат може здійснювати також інші види адвокатської діяльності, не заборонені законом. Так, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону № 5076-VI іншими видами правової допомоги є види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій та роз’яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення. Таким чином, незважаючи на те, що в Законі № 5076-VI про медіацію не згадується, однак на підставі аналізу положень законодавства можна дійти висновку, що медіація є видом правових послуг, що є наданням правової допомоги. Зі свого боку, надання правової допомоги є адвокатською діяльністю. Тобто медіація може бути віднесена до видів адвокатської діяльності. Поєднуючи ці два види діяльності, необхідно враховувати відмінності, які характерні для роботи адвоката й медіатора. Так, головним завданням медіатора є допомога сторонам конфлікту в розумінні їх реальних потреб та інтересів. Медіатор скеровує всі свої зусилля на відновлення між сторонами здатності конструктивно спілкуватися між собою з метою формування загального розуміння проблеми та прийняття точки зору іншої сторони.

Крім того, він також сприяє сторонам у пошуку рішення, яке б було взаємовигідним та взаємоприйнятним для них обох. Для того, щоб це завдання було виконано, медіатор має бути незалежним від сторін і не мати зацікавленості в змістовному аспекті вирішення спору. Зі свого боку адвокати, здійснюючи представництво інтересів свого клієнта, зазвичай намагаються схилити суддю на свій бік та представити позицію іншої сторони в найбільш невигідному світлі. Це і є ключовою відмінністю діяльності адвоката та медіатора. Медіація – не є змаганням у доведенні власної правоти. Це співпраця та об’єднання зусиль з опонентом задля вирішення загальної проблеми. Медіатор діє рівною мірою в інтересах усіх сторін спору, а тому він обов’язково має неухильно дотримуватися принципів незалежності та неупередженості. Крім того, на відміну від адвоката медіатор не має права надавати одній зі сторін або кожній з них окремо вказівки та рекомендації щодо варіантів урегулювання спору, а також оцінювати правове становище сторін медіації. Медіатор має право надавати сторонам медіації консультації виключно щодо порядку проведення медіації та фіксування її результатів. Ще однією відмінністю між адвокатською та медіаційною діяльністю є укладення договору, на підставі якого вони здійснюються. Зокрема, окрім предмета договору, вони різняться також і кількісним складом їх суб’єктів: договір про проведення медіації укладається між медіатором та сторонами конфлікту, водночас договір про надання правової допомоги в межах адвокатської діяльності є двостороннім договором та укладається між адвокатом і однією зі сторін спору. Таким чином, підсумовуючи вищесказане, слід зазначити, що можливість суміщення статусу адвоката з медіаційною діяльністю сьогодні є переважно питанням сфери професійної адвокатської етики. Водночас, якщо говорити про розширення прав громадян з урахуванням проблем державного правосуддя та рівня конфліктної напруженості, інтеграція медіації в українську правову систему виявляється важливим завданням не лише для інститутів громадянського суспільства, але й для держави.

<< | >>

↑

Источник: Маркова О. О.. ПРОГРАМА навчальної дисципліни «Медіація в юридичній практиці» обов’язкової компоненти освітньої професійної програми другого (магістерського) рівня вищої освіти. Харків - 2022. 2022

Еще по теме 2. Медіація в діяльності адвоката.:

- Гражданский процесс России - Цивільний процес України -