Тема № 14. Медіація в діяльності прокурора та нотаріуса.

1. Медіація в діяльності нотаріуса.

2. Медіація в діяльності прокурора.

1.Попов Г. В. Захист прокурором прав і свобод дітей. Київ : АртЕк, 2016. 383 с. 2. Прущак В. Роль судді під час здійснення процедури врегулювання спору за участю судді: проблемні аспекти та шляхи їх подолання.

1.Медіація в діяльності нотаріуса Медіація як окремий вид людської діяльності є самодостатнім видом діяльності, має свої та запозичені, напрацьовані за весь період її існування, техніки та інструменти. За весь час, з якого медіація у тому чи іншому вигляді існує, спектр сфер людського життя, де може застосовуватися медіація, значно розширився.

На сьогодні діяльність нотаріуса суттєво відрізняється від того, що закріплено у Законі. Більше того, з точки зору вимог, що висуваються до дефініції будь-якого концепту, дефініція нотаріату не може містити концепти, що далі жодним чином не визначаються, а саме концепт «нотаріальна дія», визначення якого як не було, так і не існує в законодавстві України. З огляду на викладене використання законодавчого визначення нотаріату для проведення кореляції з концептом медіації доречно лише частково. Доцільно в даному випадку спиратися на матеріали Міжнародного союзу латинського нотаріату, членом якого є Україна з 2008 року. Міжнародний союз латинського нотаріату (далі – МСЛН) у своїх документах не надає визначення нотаріату, натомість доволі детально описує статус та діяльність нотаріуса. Нотаріус – це професійний юрист та посадова особа, що призначається на посаду державою з метою надання автентичності судовим документам та контрактам, що містяться у документах, складених нотаріусами, а також надання порад особам, що їх потребують. Попри те, що нотаріуси мають посадові повноваження, нотаріуси повинні мати неупередженість та незалежність, незважаючи на будь-яку державну ієрархію. Нотаріальні послуги включають елементи правосуддя у незмагальних (неконкурентних) справах, надаючи юридичну визначеність сторонам та відвертаючи їх від судового розгляду шляхом юридичної медіації; нотаріуси є сутнісним інструментом в адмініструванні правосуддя.

Опис, наданий МСЛН, містить важливі ознаки, такі як професійна юридична діяльність; надання автентичності, а значить і доказової сили документам, що створюються нотаріусом; можливість надання порад; надання юридичної визначеності; і наостанок можливість відвертати сторони від судових розглядів їх справ шляхом юридичної медіації.

В контексті питання, що розглядається, потрібно звернутися до Директиви 2008/52/EC Європейського Парламенту та Ради про деякі аспекти медіації у цивільних та комерційних справах. Згідно зі статтею 3 Директиви 2008/52/EC медіація означає структурований процес, незважаючи на назву та взаємопов’язаність з іншими термінами, за допомогою якого дві або більше сторін у спорі самостійно, на добровільній основі, намагаються досягти згоди щодо вирішення їх спору за підтримкою медіатора. Отже медіація існує лише там, де є спір (конфлікт), однак нотаріус може і повинен робити все, щоб його клієнти уникнули будь-якого спору (конфлікту) та можливих судових процесів. Застосування медіації в окремих сферах нотаріальної практики Виходячи з визначення концепту медіація, який взятий за основу у даному підручнику, можна окреслити можливі сфери нотаріальної практики, де медіація може мати місце. До такої сфери відноситься, як правило, сфера договірних відносин з урахуванням усіх етапів, що пов’язані з договірним процесом, тобто переддоговірні перемовини та перемовини у динаміці договірних стосунків (включаючи можливі протоколи про розбіжності; переддоговірні спори; спори (конфлікти), що виникають на етапах виконання договорів та їх розірвання та інше). Однак цю сферу доречно було б розрізняти за такими видами: Ž Договори у спадкових правовідносинах – договори про поділ спадкового майна; договори про зміну черговості спадкування; договори про тлумачення заповіту; договори про зміну часток у спадщині; договори про управління спадщиною; змішані договори (такі, що поєднують у певному вигляді декілька з уже перелічених) та інші договори; Ž Договори у сімейних правовідносинах – договори про поділ спільного майна подружжя; шлюбні договори (контракти); договори, що укладаються одним із подружжя в інтересах сім’ї; договори про порядок користування майном, що йому належить на праві спільної сумісної власності; договори про поділ/виділ майна зі складу усього майна подружжя; договори подружжя про надання утримання; договори про припинення права на утримання; договори про визначення місця проживання дитини; договори про сплату аліментів на дитину; договори про здійснення батьківських прав та виконання обов’язків; договори про припинення права на аліменти для дитини; Ž Договори, направлені на відчуження майна (рухомого та нерухомого) та передання його у тимчасове користування, договори про надання послуг та виконання робіт та інші договори, що відмінні від договорів у спадкових та сімейних правовідносинах.

Багато реальних практичних проблем, пов’язаних з медіацією, у нотаріальній діяльності потребують вирішення вже сьогодні, зокрема законодавча регуляція медіації та адаптація застарілого Закону України «Про нотаріат». Медіація повинна стати невід’ємною частиною нотаріальної діяльності, бо потреба суспільства у медіаційних навичках нотаріусів постійно зростає. Проте (за відсутності будь-яких законодавчих змін) вже зараз нотаріуси відіграють важливу роль в процедурі медіації, адже в рамках виконання своїх професійних обов’язків можуть проконсультувати сторони медіації щодо можливості нотаріального посвідчення домовленостей, досягнутих за результатами медіації та посвідчити відповідні угоди.

2. Медіація в діяльності прокурора. Застосування медіації та інших альтернативних процедур в рамках кримінального провадження є загальносвітовою тенденцією, про що свідчить низка міжнародно-правових та європейських актів обов’язкового та рекомендаційного характеру: Каракаська декларація з профілактики злочинності та поводження з правопорушниками 15 грудня 1980 р., Декларація основних принципів правосуддя для жертв злочинів та зловживання владою 29 листопада 1985 р., Резолюція ООН «Про основні принципи програми відновного правосуддя у кримінальних справах» від 24 липня 2002 р., Рекомендація ООН «Про розробку і здійснення заходів посередництва та відновного правосуддя в сфері кримінального судочинства» від 4 травня 1999 р., Бангкокська декларація ООН «Взаємодія та заходи у відповідь: стратегічні союзи в сфері попередження злочинності і кримінального правосуддя» від 25 квітня 2005 р. та ін. На якомога ширше впровадження медіації у кримінальне судочинство націлюють Рекомендація Ради Європи № R (99) 19 від 15 вересня 1999 р.

Зарубіжні країни мають певний позитивний досвід залучення прокуратури до впровадження медіації у сферу кримінальної юстиції, особливо у сегменті ювенальної юстиції (США, Велика Британія, Норвегія, Австрія, Франція, Бельгія, Словенія, Чехія, Польща). Прокурор ініціює процедуру медіації як альтернативу кримінальному переслідуванню, оцінює її результати при прийнятті рішення у кримінальному провадженні. Існує кілька моделей участі прокурора у примирних процедурах: 1) делегована медіація Процедура медіації реалізується за ініціативи та під контролем прокурора незалежними посередниками-медіаторами, якими виступають громадські організації, визначені прокурором, але сам прокурор участі в них не бере. Так, у Польщі прокурор за згодою обвинуваченого і потерпілого може направити справу до медіатора з метою її розгляду в порядку медіаційного провадження. Відповідне процесуальне рішення оформлюється у виді постанови, в якій визначається конкретна організація з числа внесених до реєстру медіаторів, яка здійснюватиме розгляд справи в порядку медіаційного провадження267; 2) медіація в рамках повноважень прокуратури Прокурор безпосередньо реалізує процес медіації. Так, у прокуратурах Бельгії існує спеціальна прокурорська посада – першого помічника прокурора, відповідального за проведення медіації, а також спеціальні посади радників з медіації, на які приймаються юристи-кримінологи, та їх помічників – фахівців з соціології, які вживають безпосередні заходи щодо примирення потерпілого і особи, що має зазнати кримінального переслідування. Прокурор здійснює відбір справи для медіації, далі йде підготовча стадія, що триває в середньому три місяці, за підсумками якої складається звітна доповідь про вжиті заходи і формулювання конкретних пропозицій, що надходить до прокурора; власне процедура медіації, що полягає у слуханні справи в кабінеті прокурора, про що складається протокол. У разі досягнення згоди настає стадія добровільного виконання, в результаті успішного завершення якої прокурор складає окремий протокол про припинення кримінального переслідування. Якщо ж умови медіації не виконано, прокурор відкриває офіційне кримінальне переслідування у загальному порядку;

3) комбінована модель У Франції прокурор має право до винесення рішення про видання публічного позову і за згодою сторін прийняти рішення про проведення медіації, якщо він уважає, такий захід забезпечить відшкодування шкоди, завданої потерпілому, покладе кінець конфлікту та сприятиме виправленню особи, яка вчинила злочине діяння. В окремих районах Франції (Нантер, Понтуаз) прокурор самостійно намагається вжити заходів для примирення сторін (медіація в рамках власних повноважень), в більшості інших районів Франції прокурор передає справу спеціально для цього призначеній фізичній чи юридичній особі (делегована медіація). Особливо успішно впровадження альтернатив розв’язання кримінально-правових конфліктів під юрисдикцією прокуратури було реалізоване у Словенії. Відновне правосуддя в Словенії реалізовується у формі медіації та іменується «врегулюванням», яке є складовою кримінального процесу та може застосовуватися як на етапі розслідування кримінальної справи прокуратурою, так і на етапі попереднього судового розгляду. Врегулювання здійснюється під юрисдикцією прокуратури спеціально підготовленими особами – медіаторами. Звільнення від кримінальної відповідальності внаслідок «врегулювання» у переважній більшості випадків є обов’язком прокурора або судді, а не його правом для закриття кримінальної справи. Окремо слід сказати про роль прокурора у запровадженні медіації у сфері ювенальної юстиції. Так, в Італії ювенальні прокурори направляють справи неповнолітніх у Центри з примирення, які проводять «попереднє розслідування»: вивчають сім’ю неповнолітнього, його найближче оточення і друзів. Центр з примирення інформує прокурора та/або суддю, судові, соціальні служби про результати «попереднього розслідування» або результати процедури «примирення сторін», якщо їм таке було доручено. У разі успішного примирення сторін прокурор приймає рішення про припинення справи. Прокуратура України має певний досвід у впровадженні альтернативних заходів у кримінальному судочинстві. У листі Генерального прокурора України «Щодо використання процедур примирення у кримінальному провадженні та розширення альтернативи кримінальному переслідуванню» 1 серпня 2008 р. Генеральний прокурор України орієнтував підпорядкованих працівників на застосування у практичній діяльності положень чинного законодавства з питань примирення та використання наслідків примирних процедур у кримінальному провадженні.

Ще одна процесуальна функція прокурора, дотична до примирних процедур та медіації як їх різновиду, стосується виконання угоди про примирення. КПК України визначає, що у разі невиконання угоди про примирення або про визнання винуватості потерпілий чи прокурор відповідно мають право звернутися до суду, який затвердив таку угоду, з клопотанням про скасування вироку. Клопотання про скасування вироку, яким затверджена угода, може бути подано протягом встановлених законом строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення відповідного кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 476). Отже, на сьогодні медіація у діяльності прокурора може бути виражена тільки в аспекті інформування потерпілого, підозрюваного чи обвинуваченого про можливість укладення угоди про примирення, роз’яснення механізму її укладання, правових наслідків та механізму її реалізації. Стосовно сфери ювенальної юстиції, то варто відмітити, що сьогодні прокуратура України у співпраці з Координаційним центром з надання правової допомоги здійснює реалізацію пілотного проекту «Програма відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні злочину» (Наказ Генерального прокурора України від 21 грудня 2018 р.№ 172/5/10). Для реалізації проекту обрано Донецьку, Одеську, Львівську, Луганську, Миколаївську та Харківську області. Пілотний проект передбачає скоординовану організацію ефективної комунікації між такими неповнолітніми і потерпілими від вчинених ними злочинів з метою забезпечення відшкодування заподіяної шкоди, максимально раннього виведення неповнолітніх правопорушників із кримінального процесу з обов’язковим ужиттям узгоджених заходів для їх ресоціалізації та запобігання повторним злочинам. Дії прокурора в межах пілотного проекту: 1) інформування неповнолітнього, його законного представника та потерпілого, його законного представника про можливість реалізації Програми шляхом залучення адвоката-медіатора регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги та укладення угоди про застосування Програми відновлення для неповнолітніх, які є підозрюваними у вчиненні злочину; 2) роз’яснення сторонам, що результати участі у Програмі враховуватимуться під час прийняття рішення про наявність підстав для звільнення від кримінальної відповідальності відповідно до статей 45, 46 (у разі вчинення неповнолітнім вперше злочину невеликої тяжкості або необережного злочину середньої тяжкості), статті 48 Кримінального кодексу України або закриття кримінального провадження на підставі частини четвертої статті 56, пункту 7 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України; 3) передання до регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги заяви сторін щодо згоди на участь у Програмі та відповідної інформації у справі; 4) долучення отриманої від регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги інформації щодо результатів участі неповнолітнього у Програмі до кримінального провадження (до закінчення досудового розслідування) або роз’яснення неповнолітньому, який брав участь у Програмі, та його представнику права надати відповідну інформацію у судовому засіданні самостійно (після закінчення досудового розслідування); 5) повідомлення протягом 7 робочих днів регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги про рішення у кримінальному провадженні, прийняте відповідно до частини другої статті 283 КПК України та надання протягом 10 робочих днів з моменту набрання законної сили судовим рішенням у кримінальному провадженні щодо неповнолітнього, який брав участь у Програмі, його копії і ґрунтовної інформації про перебіг досудового розслідування та судового розгляду до управління ювенальної юстиції Генеральної прокуратури України.