Електронні засоби доказування у структурі засобів доказування

Як зазначалося в попередньому підрозділі, пізнавальна діяльність в цивільному судочинстві здійснюється рамках процесуальної форми, якою виступає судове доказування. Суд та особи, які беруть участь у справі, пізнають факти шляхом дослідження інформації, яка втілюється у визначеному законом порядку та формі - засобах доказування.

Чинний ЦПК України у ч. 2 ст. 57 закріплює перелік засобів доказування, втім такого переліку недостатньо для розуміння їх сутності. Зважаючи на те, що засоби доказування є важливим інструментом судового доказування, а розуміння їх сутності є передумовою дослідження такого їх різновиду, як електронні засоби доказування, варто зупинитися на цьому питанні детальніше. Однак спочатку необхідно розглянути більш широке та загальновживане поняття - докази.

Відповідно до ст. 57 ЦПК України, доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

Як зазначав Є. В. Васьковский, засобами, за допомогою яких здійснюється доказування, є докази (intsrumenta) [43, с. 321]. Однак термін «доказ» у юридичній літературі, як зазначав ще у 1915 р. І. Я. Фойницький, застосовують у розумінні самого розумового процесу, шляхом якого обставина, яку шукають, ставиться у зв'язок з обставиною, яка відома, дана та показується ним (demonstratio, probatio)[315, с. 185]. В той же час під доказом також інколи розуміють встановлення (обґрунтування) істинності висловлення, судження, теорії [262, с.

350] (у такому сенсі термін «доказ» застосовують у логічному розумінні, тобто як логічний доказ), але при визначення доказів у праві зазначають їх як фактичні дані про обставини, які мають значення для правильного розгляду цивільної або кримінальної справи.

Одна група авторів стверджувала, що доказом є факт, який отримано із передбачених законом джерел і у спосіб, передбачений законом. На думку С. В. Курильова, сутність доказу полягає у наявності зв’язку відомого факту-доказу з невідомим шуканим фактом [211, с. 139]. Таку точку зору розділяли багато вчених у науці кримінального процесуального права. Зокрема М. А. Чельцов зазначав, що під доказами треба розуміти тільки факти, а не фактичні дані, що доказування зводиться до оперування фактами, які не можуть бути сумнівними або недоброякісними, оскільки вони або існують, або ні [150, с. 137]. Так само під фактичними даними у кримінальному процесі розумів лише факти і Ц. М. Каз [121, с. 23-24].

Категорично не погоджувались з таким розумінням доказів Ю. М. Грошевий та С. М. Стахівський. На їх думку, пізнавши окремі факти та пропустивши їх через свою свідомість, і слідчий, і суддя, після надання їм певної процесуальної форми, мають справу не з реальними фактами, незалежно від їх природнього походження, а із знаннями про ці факти. Напевно тому ці вчені не погоджувалися з думкою таких науковців у сфері кримінального процесуального права, як В. З. Лукашевич [154, с. 118] та Г. Ф. Горський, Л. Д. Кокорєв, П. С. Елькінд [66, с. 101], які в поняття доказів вкладали і факти, і відомості про них [79, с. 86].

Радянські вчені, досліджуючи зміст поняття доказів, спиралися на його нормативне визначення. Так, А. К. Сергун зазначала, що доказами у цивільній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин справи, розуміючи під «фактичними даними» відомості про обставини справи [261, с. 174]. Таке визначення відповідало нормативному визначенню доказів ЦПК РРФСР 1964 року, який діяв на той час.

Нормативне визначення доказів як фактичних даних залишалося незмінним, починаючи з ст. 27 ЦПК України 1963 року, і до ст.

Деякі процесуалісти відстоюють двоїсте розуміння судових доказів та вважають доказами і фактичні дані, і засоби доказування. Так, на думку Д. М. Чечота доказами є усі фактичні дані (факти, відомості про факти), а також засоби доказу, які в передбачених законом процесуальних формах використовуються в суді для всебічного і повного дослідження обставин і винесення законного і справедливого рішення [71, с. 187].

Як зазначав О. Ф. Клейнман, «вдалим підсумком багаторічної дискусії з питання про поняття і сутність судових доказів став плин наукової думки, що вбачає в судовому доказі діалектичну єдність форми і змісту. Тому ці обидва елементи характеризують судовий доказ: якщо засіб доказування не містить відомостей про факти (фактичних даних), то він нічого не доводить, а якщо відомості про факти не втілені у встановлену законом процесуальну форму, тобто не отримані з передбачених законом засобів доказування, то вони не можуть бути використані як судові докази» [127, с. 56].

На сьогодні найбільш обґрунтованою у процесуальній літературі залишається точка зору на докази як на єдність змісту цього явища - фактичних даних та їх форми - засобів доказування [173, с. 174; 345, с. 150; 125, с. 91]. Так, В. В. Комаров зазначає, що докази у цивільному процесі являють собою єдність фактичних даних, які мають значення для правильного вирішення справи, та їх процесуальної форми [133, с. 6]. Таку точку зору підтримали як у цивільній процесуальній, так і в кримінальній процесуальній науці. Вона вважається переконливою тому, що характеризує докази як із змістовного, так і з формального боку.

Втім, серед прибічників цієї точки зору також є певні особливості у поглядах. Так, В. В. Вапнярчук [35, с.

М. К. Треушніков, дотримуючись погляду на докази як органічну єдність змісту і форми доказів, вважає, що докази мають по-перше, інформаційний зміст, тобто фактичні дані про шукані факти, по-друге, процесуальну форму залучення фактичних даних в процес (засоби доказування) та по-третє, певний процесуальний порядок отримання та дослідження засобів доказування. При цьому він вказує, що не можна ототожнювати засоби доказування, як процесуальну форму доказів, з джерелами доказів [291, с. 9-11]. Ця позиція підтримана О. Ф. Дорошенко, який зазначив, що характеристика доказів у цивільному процесі заснована на сукупній єдності змісту, процесуальної форми у встановленому процесуальному порядку одержання, дослідження і оцінки змісту та процесуальної форми (доказової інформації і засобів доказування) [93, с. 10].

Вбачається найбільш обґрунтованою точка зору, відповідно до якої судові докази - це єдине поняття, в якому взаємопов’язані зміст та форма [220, с. 196­197]. Такий підхід дозволяє об’єднати інформацію, яка має значення для розгляду справи, та її процесуальну форму, без якої інформація не може бути використана в цивільному процесі. Зазначена думка знаходить підтримку в позиції вчених, які стверджують, що ні відомості про факти окремо від засобів доказування, ні засоби доказування окремо від відомостей про факти не можуть бути доказами [324, с. 81].

Досліджуючи судові докази, М.

При такому підході, як зазначає Р. В. Тертишніков, процесуальна форма передбачає перелік засобів доказування, їх зовнішніх форм і порядок залучення у процес, а також певний порядок їх дослідження та оцінки [283, с. 71]. Якщо стверджувати, що зовнішня форма доказів знаходиться поза межами доказів, як це робить М. К. Треушніков [291, с. 9-11], тоді така зовнішня форма доказів, їх джерело, відокремлюється від внутрішньої, процесуальної форми, що є неприпустимим.

П. П. Гурєєв пропонує виділити чотири ознаки доказів: 1) являють собою будь-яку фактичні дані, тобто достовірні, істинні дані (відомості), зміст яких правильно відображає обставини, що мають значення для правильного вирішення справи; 2) це не просто фактичні дані, а такі, які відносяться до справи; 3) являють собою фактичні дані, одержані судом з дотриманням процесуального порядку, встановленого законом; 4) це фактичні дані, отримані судом з передбачених законом засобів доказування, тобто пояснень сторін і третіх осіб, показань свідків, письмових і речових доказів та висновків експертів [85, с.

На думку Ю. К. Осипова варто виділяти як ознаки доказів вірогідність та достовірність. На його думку, вірогідність - це відповідність дійсності. Переконатися в ній означає з’ясувати, чи правду говорить свідок, чи відповідають дійсності відомості, що містяться в документі. Для цього необхідно дослідити властивості джерела, з якого отримано доказ, обстановку його формування та обставини, що могли вплинути на його вірогідність та повноту. Достатність доказів чи їх сукупності означає, що вони дозволяють зробити достовірний висновок про існування факту, на підтвердження якого вони зібрані. Якщо такого висновку зробити не можна, то це вказує на недостатність доказу чи їх сукупності. Також недостатніми є докази, що суперечать один одному, і ті, вірогідність яких сумнівна [188, с. 178-179].

Варто зазначити, що вірогідність та достатність доказів, при всій їх важливості для справи, стають такими тільки після їхньої оцінки і можуть бути визначені тільки в результаті їх дослідження в суді. Тому не можна повною мірою погодитися з пропозицією Ю. К. Осипова і визнати вірогідність та достатність обов’язковими ознаками доказу.

Отже, докази - це нерозривно пов’язані між собою зміст та форма, якими в цивільному процесі виступають відповідно фактичні дані та засоби доказування.

Особливу увагу варто приділити засобам доказування. З’ясувати їх сутність неможливо без правильного розуміння цього поняття, однак єдина його згадка у процесуальному законі - це ч. 2 ст. 59 ЦПК України. В ній зазначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Вказане правило оперує поняттям «засоби доказування», однак його визначення не містить.

Відповідно до ч. 2 ст. 57 ЦПК України, фактичні дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів. Втім законодавець не використовує поняття «засоби доказування», тому розуміння наведеного переліку в такому значенні - результат тлумачення правової норми. Чинна редакція в цьому сенсі є менш вдалою за попередню, яка існувала у ч.2 ст. 27 ЦПК УРСР 1963 року, оскільки вона використовувала поняття «засоби». Так, в ній зазначалось, що фактичні дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, показаннями свідків, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Отже, у чинному законодавстві відсутнє визначення поняття засобів доказування.

У процесуальній літературі засоби доказування традиційно розглядаються разом з доказами, однак відсутній єдиний погляд на їх співвідношення. Існують різні точки зору щодо того, як поняття «засоби доказування» співвідноситься з поняттями «докази» та «джерела доказів», зокрема можна виділити 4 основних позиції. Перша з них полягає в тому, що засоби доказування розглядаються як частина поняття доказів, згідно з другою ототожнюються засоби доказування та докази в цілому, відповідно до третьої вони протиставляються, а прихильники четвертої точки зору вважають, що засобами доказування охоплюються докази та засоби їх отримання [310, с. 92].

Як зазначалося, на сьогодні домінуючою є точка зору на докази як на єдине поняття, яке пов’язує фактичні дані та засоби доказування як зміст та процесуальну форму [133, с. 6], оскільки таке розуміння доказів найбільш точно і повно відповідає змісту та сенсу діючого законодавства. Але в той же час існує інша точка зору, яка передбачає подвійне розуміння судових доказів, згідно з якою судові докази - це передбачені та регламентовані законом процесуальні засоби (пояснення сторін та третіх осіб, показання свідків, висновки експертів, письмові та речові докази, аудіо- та відеозаписи) і отримані з них фактичні дані, на підставі яких суд встановлює обставини справи [75, с. 164].

Досить оригінальною є точка зору на докази та засоби доказування, яку висловили у юридичній літературі С. Я. Фурса та Т. В. Цюра. Вони вважають, що доказ - це окремий елемент засобу доказування, що містить інформацію про обставину справи, з існуванням якої особа пов’язує виникнення, зміну або припинення цивільних прав і обов’язків, а засіб доказування - це сукупність окремих доказів (елементів), які за цивільним процесуальним законодавством допустимі для доказування в конкретній справі.

Зазначену точку зору підтримав і розвинув Є. І. Фурса, який стверджує, що «фактичні дані» - це штучне явище, і якщо забрати його із визначеної у ст. 57 ЦПК України схеми (докази це фактичні дані, фактичні дані встановлюються на підставі засобів доказування), то вийде, що доказами є засоби доказування, а такими вони не є [316, с. 315].

Під час аналізу такої точки зору, один із дослідників визнає її оригінальність в тому, що автори зводять співвідношення доказів та засобів доказування до категорій частини і цілого, хоча і вказують на її спірність в тому, що при цьому не враховуються інші категорії: зміст і форма, які традиційно використовувались для визначення доказів. Крім того, категорично стверджувати, що засоби доказування не є доказами, не прийнятно, тому що хоча вони й не тотожні, але пов’язані, чого не відкидають і зазначені автори, але зв'язок вони вбачають не як категорій змісту і форми, а як категорій частини і цілого [282, с. 59-60].

Деякі вчені вважають, що поняття «засіб доказування» є виключно процесуально формою, яка може існувати і без доказів, як дещо самостійне, а фактичні дані можуть бути отримані і без використання засобів доказування. В якості аргумента зазначається, що одні й ті ж відомості можуть бути отримані із допомогою різних процесуальних засобів, а якби засоби доказування були формою фактичних даних, така можливість була виключена [213, с. 6]. Вказаний підхід викликає заперечення, оскільки ґрунтується на припущенні, що зміст може бути відтворений лише в одній єдиній формі, що є методологічно неправильним.

Вкрай необхідно визначитися із розумінням поняття засобів доказування, оскільки інакше неможливо з’ясувати сутність електронних засобів доказування. Необхідність існування окремої категорії «засоби доказування» пов’язана з формалізмом судової процедури розгляду справи. На відміну від наукових та логічних доказів, судові докази мають передбачену законом процесуальну форму, якими і є засоби доказування. Важливо відрізняти при цьому форму існування та вираження змісту доказів, тобто те, що притаманне доказам як явищу у навколишньому світі, від процесуальної форми, передбаченої законом. Форма інформації — знаки, усні слова, речовий код — забезпечують доступ свідомості до змісту доказів. Зміст та форма доказу неподільні та становлять єдине поняття «доказ».

З вищенаведеного можна зробити висновок, що засоби доказування - це передбачені законом процесуальні форми, в яких доказова інформація може бути залучена у цивільне судочинство. З’ясувавши поняття засобів доказування можна перейти до дослідження такого їх різновиду, як електронні засоби доказування.

Українське законодавство не містить визначення електронних засобів доказування. Саме тому електронні засоби доказування в цивільному процесі викликають особливу увагу. Закритий перелік засобів доказування, передбачений ст. 57 ЦПК України, не містить вказівки на електронну форму засобів доказування, а лише закріплює положення про віднесення звуко- і відеозаписів до речових доказів. Виникає питання, чи охоплюються електронні засоби доказування вже існуючими поняттями письмових та речових доказів, чи їх особлива сутність вимагає специфічних методів та способів його використання як засобу доказування в цивільному процесі.

Історично питання розвитку інституту доказування в контексті нових технологій з’явилося вже в 70-х роках ХХ століття. На той час, вивчаючи юридичну природу «машинних документів», а також специфіку носіїв інформації, домінуючою була точка зору, яка ототожнювала письмові докази та машинні документи. Цікаво, що сьогодні в окремих країнах існує вичерпний перелік видів допустимих доказів, де вказані так звані «машинні записи» приймаються як докази при розгляді комерційних спорів, але не приймаються у некомерційних спорах [183, с. 40].

Слід зазначити, що вперше в СРСР питання використання документів, створених за допомогою електронно-обчислювальних машин, було врегульовано в інструктивних вказівках Держарбітражу СРСР у 1979 році таким чином: якщо документи, що мають значення для правильного вирішення спору, та підписи на них виготовлені стороною за допомогою будь-яких технічних засобів, то такі документи повинні прийматися судом як письмові докази, досліджуватись та оцінюватись за загальними правилами. Якщо надані копії документів викликають сумніви, суд мав право витребувати оригінали цих документів [185, с. 47-49].

З того часу «машинні документи» перестали бути виключно текстовими документами, які фактично нічим не відрізнялись від звичайних документів, підготовлених за допомогою друкарських машинок. На сьогодні електронні носії інформації можуть містити найрізноманітнішу інформацію - звукову, аудіовізуальну, текстову, графічну та будь-яке їх поєднання. Тому вбачається доречним спочатку дослідити саме поняття інформації, яка зберігається в електронній формі.

Інформацією є будь-які відомості про осіб, предмети, факти, події, явища та процеси незалежно від форми їх існування. Електронною інформація - це форма її існування в машинозчитуваному вигляді, тобто сукупність символів зафіксованих на машинному носії [314, с. 101]. З огляду на визначення електронних засобів доказування, слід зазначити, що поняття інформації, яка збережена в електронній формі уперше згадується в американському законодавстві - Федеральних правилах цивільного процесу (Federal Rules Of Civil Procedure [375], надалі - FRCP), де правниками використовується наступне визначення. Інформація, збережена в електронній формі - це електронна інформація, яка створена та передана у цифровій формі [374]. Поняття «електронний» та «цифровий» фактично використовуються як тотожні, що викликає зауваження у окремих науковців.

Так, на думку Дж. Ротенберга, термін «цифрова інформація» є більш доречним, оскільки він точніше відображає суть проблеми. Цифрова інформація, теоретично, може бути існувати і в неелектронній формі, наприклад при використанні оптичних та квантових технологій, а електронна інформація не обов’язково є цифровою [401].

Частково погоджуючись з наведеною точкою зору, треба зауважити, що мова комп’ютера є послідовністю цифр - нулів та одиниць. Тому будь-який інформаційний об’єкт, незалежно від того, це звук, текст, графічне зображення чи щось інше, являє собою послідовність цифр, тобто є цифровим. З іншого боку, використання терміну «цифрова інформація» і справді охоплює ширший перелік технічних засобів, однак наприклад квантові технології існують лише як теоретичні моделі, а тому поки що не є доступними для використання. Крім того, традиційно більше розповсюдження отримав термін «електронний документ», тому в подальшому в межах даного дослідження терміни «електронний» та «цифровий» будуть використовуватись як синонімічні.

Електронні засоби доказування на сьогодні широко використовуються у світі в різних видах юрисдикцій. В той же час їх законодавче регулювання є досить різноманітним, що можна побачити на прикладі законодавства європейських держав.

У процесуальному кодексі Фінляндії зазначається, що засобами доказування є акти, що сприяють певним діям, розуміючи під такими актами як електронні, так і традиційні [209]. Також у законодавстві цієї країни міститься визначення електронних повідомлень, під якими розуміється інформація, передана електронним шляхом.

Цивільний кодекс Франції у ст. 1347 закріплює, що письмовими доказами є послідовність літер, символів, фігур або інших знаків, наділених певним сенсом, незалежно від форми їх закріплення та передання [327].

У Цивільному процесуальному кодексі Греції електронні засоби доказування прямо не передбачені, але використовуються завдяки широкому тлумаченню доказів як будь яких реальних актів, що мають суттєве значення для вирішення спору [331].

Ще одним прикладом відкритого переліку засобів доказування є цивільне процесуальне законодавство Нідерландів, яке закріплює, що докази можуть бути залучені будь-якими засобами крім тих, що прямо заборонені законом [332].

Так само в Іспанії, згідно зі ст. 90 Закону про провадження з трудових спорів, дозволяється використовувати будь-які види доказів, в тому числі механічні засоби відтворення слів, зображень та звуків [102].

Закон про поліцію та докази в кримінальних справах Сполученого Королівства вважає електронними доказами всю інформацію, що міститься в комп’ютері [103].

Цивільне процесуальне уложення Німеччини передбачає можливість використання електронного документа та навіть містить правила його оцінки залежно від наявності чи відсутності електронного підпису [77, с. 127].

В цілому варто зазначити, що жодна з європейських держав не містить у своїх кодифікованих актах специфічного визначення електронних засобів доказування [409].

У США інформація, збережена в електронній формі, зазвичай збирається та фіксується службовими особами правоохоронних органів. Методи збирання та пошуку електронної інформації, відомі як виявлення електронних даних, закріплено у FRCP, останні поправки до якого містять керівні принципи для суддів для з’ясування, чи є виправданими такі методи. Закон вимагає перед наданням наказу щодо збору такої інформації упевнитися в тому, що обсяг електронного розкриття є виправданим з урахуванням можливих результатів судового розгляду.

Для доказової діяльності значну цінність має той факт, що комп’ютерні системи не здійснюють фізичне переміщення даних одного місця до іншого, як це відбувається з інформацією на папері Замість цього, вони створюють копію на іншому носії або в іншому місці. В результаті цього збережена в електронній формі інформація рідко втрачається або стирається: навіть коли користувач видаляє інформацію, вона часто перейменовується та зберігається десь в іншому місці на комп’ютері, що надає змогу відновити знищену інформацію, збережену в електронній формі. Крім того, така інформація часто містить резервну копію даних, метадані, а також застарілі дані (попередню версію).

Втім навіть у випадку, коли сторона володіє інформацією по справі, збережену в електронній формі, вона може опинитися в повній залежності від волі судді, якщо не буде розроблено чіткий та прозорий план використання такої інформації [374].

Широке розмаїття комп’ютерних платформ, які використовуються сьогодні та швидкість технологічних змін є вагомим аргументом утриматись від обмежуючого або точного формулювання поняття інформації, збереженій в електронній формі. FRCP 34(a)(1) закріплює широке визначення та включає будь- який вид інформації, що збережена в електронній формі. Звичним прикладом може слугувати такий засіб електронною комунікації, як електронна пошта. Наведена норма FRCP охоплює як друковані документи, так і інформацію збережену в електронній формі, завдяки формулюванню «інформація, яка зберігаються на будь-якому носії» [375]. Це дозволяє урахувати майбутній розвиток комп’ютерних технологій. Таким чином, норма є достатньо широкою для того щоб охопити всі сучасні види інформації, яка зберігається в електронній формі, та достатньо гнучкою для майбутніх змін та удосконалень. Такий підхід варто взяти до уваги при наведенні пропозицій щодо внесення змін до національного законодавства у цій сфері.

Спочатку американське законодавство використовувало поняття документів та речей, однак з 1970 року були внесені поправки, які передбачали можливість використання компіляцій даних, оскільки очікувалося зростання комп’ютеризації інформаційного простору. З тих часів розпочинається бурхливе зростання кількості інформації, яка зберігається в електронній формі та розмаїття систем для створення та зберігання такої інформації. Спочатку судді та юристи інтерпретували термін «документи» для включення інформації, збереженій в електронній формі, оскільки було б очевидно неправильно виключати з доказового матеріалу інформацію на тій підставі, що закон не встигає за розвитком інформаційних технологій. Але поступово стало все більш важко казати про те, що всі форми інформації, збереженій в електронній формі, дуже динамічної за своєю природою, вписуються до традиційного розуміння «документа». Інформація, збережена в електронній формі може існувати в динамічних базах даних або інших формах, дуже далеких від традиційного фіксованого виразу на папері. Завданням правового регулювання інформації, збереженій в електронній формі, є забезпечення рівних можливостей з її використання поряд із традиційними засобами доказування. Тобто не повинно бути різниці між інформацією, зафіксованою в матеріальній формі та інформацією, яка зберігається на носії, з якого вона може бути отримана та досліджена. В той же час, відповідно до правил FRCP, в процедуру розкриття документів слід включати в тому числі й інформацію, збережену в електронній формі, хіба що під час вчинення процесуальних дій «документи» та «інформація, збережена в електронній формі» будуть чітко розмежовані.

Фактичні дані щодо обставин справи часто існують в електронній та в паперовій формі, і та сама або схожа інформація може існувати в обох формах. Зображення, наприклад, можуть існувати у вигляді друкованої копії або в електронній формі. У зв’язку з розмаїттям електронних форм існування інформації вбачається необхідним впровадження обов’язку для сторони, яка надає інформацію в такій формі, перетворити її розумно доступну для використання. Втім, як зазначається практиками, це правило не слід поширювати на перекладання з однієї людської мови на іншу [397].

Електронні засоби доказування включають в себе електронні документи, але не обмежуються ними. На жаль, в наукових роботах щодо проблеми використання електронних засобів доказування прослідковується тенденція ототожнення електронних документів із електронними засобами доказування в цілому [336, с. 7; 99, с. 21; 26, с. 141-157; 264, с. 44-48; 24, с. 511]. Такий підхід звужує сферу використання електронних засобів доказування, тому необхідно проаналізувати різновиди електронних засобів доказування та навести їх класифікацію.

Електронні засоби доказування, як родове поняття, включать в себе їх окремі різновиди. Якщо порівнювати із традиційним поділом доказів залежно від того, чи є джерелом доказів людина або матеріальний об’єкт, виділяють особисті та речові докази. До особистих доказів відносять пояснення сторін, третіх осіб та їх представників, допитаних як свідків, показання свідків, висновок експерта, а до речових - письмові та речові докази.

Як вбачається, використання тотожного терміну для родового та видових понять є не дуже вдалим варіантом, оскільки породжує плутанину. В контексті наведеного є доцільним застосування іншого терміну. Зокрема, Т. В. Степанова визначає речові докази, як документи та предмети, які своїми особливостями свідчать про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору [271, с. 78].

Письмовими доказами є документи та інші матеріали, на яких за допомогою знаків, доступних для сприйняття, виражені думки, що містять відомості про фактичні обставини справи, особами, які ще не займають процесуального статусу сторін або інших учасників процесу [330, с. 265-266].

Найбільш широким поняттям в електронній сфері виступає «файл» як одиничний елемент створення, зберігання та передачі інформації в електронному середовищі. Файл може містити аудіо- та відеоінформацію, графічні зображення, а також включає в себе електронні документи та повідомлення, тобто виступає еквівалентом поняття речовий доказ в електронній сфері.

Як уявляється, виходячи зі специфіки кожного різновиду електронних засобів доказування, доцільно поділити їх на три групи:

1. Звуко- та відеозаписи, які мають найдавнішу історію використання в цивільному процесі та є найбільш дослідженим різновидом електронних засобів доказування. Їх особливість полягає у тому, що вони містять аудіо- та або візуальну інформацію.

2. Електронний документ виступає еквівалентом документа як письмового доказу, з урахуванням специфічних рис, що відрізняють його від інших. Детальніше його правовий статус буде досліджено у наступному підрозділі. Втім слід одразу зазначити, що документи, відповідно до термінології ЦПК України є письмовими засобами доказування, а тому для збереження послідовності у використанні термінології недопустимо включати в дане поняття матеріал, який не відповідає критеріям письмових доказів.

3. Інформаційне повідомлення (інша інформація в електронній формі) є електронним еквівалентом групи інших письмових доказів. Цей різновид не володіє необхідними реквізитами для того щоб отримати статус документа, однак залишається джерелом, в якому інформацію зафіксовано за допомогою знаків, доступних для сприйняття. Найбільш поширеним прикладом є інформація, розміщена на сторінках веб-сайтів або електронне листування.

Отже, класична структура засобів доказування, джерелом яких є матеріальний об’єкт, за змістом виглядає таким чином:

Речові докази:

a. Речові докази (предмети матеріального світу)

і. Предмети матеріального світу

іі. Аудіо-, відеозаписи

b. Письмові докази

і. Документи

ii. Інші письмові матеріали (акти, довідки, листування службового або особистого характеру)

Для електронних засобів доказування їх структуру за змістом можна відобразити наступним чином:

Файли:

a. Файли, що не містять письмової інформації:

i. Аудіо-, відеозаписи

ii. Фотографії

b. Файли, що містять письмову інформацію

і. Електронні документи

ii. Інформаційні повідомлення (електронна пошта, інша інформація з мережі інтернет, смс-повідомлення тощо)

Крім цього, за формою існування науковці виділяють матеріальні та віртуальні електронні документи [147, с. 16-17]. Матеріальні електронні документи - це об’єкт, зафіксований на електронному носії, який несе інформацію, що має смислове значення та існує лише в електронному середовищі. Віртуальний документ - це документ, який представляю собою сукупність інформаційних об’єктів, яка створюється в результаті взаємодії користувача та інформаційного середовища.

Нарешті, за джерелом походження можна виділити файли, які створюються користувачем та комп’ютерною системою (тобто самим електронним середовищем). На останні варто звернути увагу в силу того, що при укладанні електронних правочинів, наприклад, при купівлі товарів через інтернет-магазин, вся інформація щодо правочину існує виключно в електронній формі та створюється автоматично комп’ютерами продавця та покупця [399]. Оскільки людина не впливає на зміст та формування вказаних електронних засобів доказування, за своїм характером вони є об’єктивними та нейтральними.

Більш детально кожен різновид електронного засобу доказування буде розглянуто у наступному розділі.

У науці цивільного процесу існують різні точки зору щодо місця електронних засобів доказування в системі засобів доказування. Можна виділити два основні підходи:

Представники першого підходу вважають, що сучасні джерела інформації охоплюються вже відомими процесуальному законодавству засобами доказування, і їх необхідно відносити або до речових, або до письмових доказів. Так, Д. М. Чечот відносив до письмових доказів перфокарти, магнітні плівки, перфоплівки. Хоча він відзначав, що специфічні особливості носія інформації передбачають специфічні способи її відтворення, тобто якщо документ на звичайному носії може бути сприйнятий звичайний способом (безпосередньо прочитаний), то «технічний носій інформації у багатьох випадках потребує розшифровки» [265, с. 156].

В. К. Пучинський зазначав, що перелік передбачених законом засобів доказування має залишатись незмінним. Відповідно до цього, будь-які засоби фіксування, збереження, відтворення інформації, включно з найбільш сучасними, необхідно розподіляти за вже відомими законодавству засобами доказування [216,

с. 14].

Так само на думку Е. А. Виноградової, «діюче цивільне і процесуальне законодавства давало і дає підстави для формування судової практики, яка виходить з принципової допустимості у якості письмових доказів у суді, арбітражному суді завірених електронним цифровим підписом документів» [99, с. 21].

Як зазначає А. Чучковська, «еволюція носіїв письмової форми не призводить до виникнення нової форми поряд із письмовою» [341, с. 9-10]. Таку ж позицію займає І. В. Спасибо-Фатєєва [268, с. 32] та О. Ґудзь [80, с. 36].

До речових доказів відносить електронні документи абзац 1 §371 ЦПУ Німеччини. Такий підхід заснований на наступних ознаках письмових доказів, які виділяють в науці цивільного процесу Німеччини: наявність думки, її вираження та безпосередність сприйняття. Останні дві ознаки відсутні у електронного документа, оскільки його сприйняття можливе лише при використанні відповідного апаратного та програмного забезпечення, а саме вираження є доступним лише тимчасово, доки залишаються увімкненими відповідні технічні засоби [27, с. 54-56]. Речові докази мають пізнаватись шляхом безперервного сприйняття та переконання в правильності фактів. На відміну від письмових доказів, мова йде не про пізнання думки, викладеної в документі, а про безпосереднє (реальне) пізнання речі або людини з точку зору її існування та якостей. Варто зазначити, що під час оцінки речових доказів, до яких ЦПУ Німеччини відносить і електронні документи, діє принцип вільної оцінки доказів. Винятки з цього правила відсутні, так само як і щодо письмових доказів, оскільки в більшості випадків електронні документи - це графічні або текстові файли, які можуть бути достатньо легко змінені [373].

Викладені позиції представників першого підходу щодо досліджуваного питання свідчать про те, що науковцями не повністю враховується потенціал електронних засобів доказування. Зокрема, електронний документ сприймається лише як текст, який знаходиться у певній електронній системі засобу комунікації. Це є надто вузьким тлумаченням поняття «електронні засоби доказування», бо особливість фіксації інформації у засобах електронного передавання даних полягає не лише у створенні текстового документа, а й можливості фіксування інформації за допомогою звукових файлів (wma, mp3, mp4), відеофайлів (avi), графічних файлів (jpg, bmp) тощо [320, с. 62-63].

Намагання створити правову категорію, яка надасть можливість використати будь-який новий носій інформації має своєю перевагою універсальність. Водночас такий підхід стає перешкодою для найбільш чіткого та лаконічного визначення процедури такого використання, оскільки занадто абстрактне формулювання правила є несумісним з ефективним та одноманітним застосування правової норми суб’єктами правовідносин. У зв’язку зі складнощами тлумачення, які можуть виникати у правозастосовців на практиці, обґрунтованою виглядає позиція, яка передбачає більш конкретне формулювання правового припису для кожного засобу доказування.

Саме тому представники другого підходу обґрунтовують необхідність виокремлення електронних засобів доказування серед інших засобів доказування.

Як зазначає О. Т. Боннер, машинні документи, як і інші сучасні процесуальні засоби зберігання інформації (відео, фотографії, кінофільми) володіють суттєвою специфікою, яка повинна бути відображена як у матеріальному, так і у процесуальному законодавстві. Він вважає, що машинні документи навряд чи можна відносити до традиційних письмових, а інші сучасні засоби фіксації інформації - до речових доказів. Він пропонує виділяти машинні документи, фотографії, кіноплівки, магнітні- та відеозаписи, а також інші джерела, отримані за допомогою науково-технічних засобів, та відносити їх до окремих засобів доказування [26, с. 141-157].

Таку думку поділяє і А. Г. Прохоров, який на основі аналізу зарубіжного та російського процесуального законодавства, регулюючого використання магнітних записів, дослідження їх сутності, робить висновок про те, що магнітні записи є самостійним засобом доказування у цивільному процесі [213, с. 10-12]. До подібного висновку приходять С. Я. Фурса та Т. В. Цюра, виділяючи в окрему групу докази, отримані за допомогою технічних засобів, до яких можна віднести звуко- і відеозапис, фотографії, інформацію отриману через Інтернет, а також комп’ютерні програми, наприклад бухгалтерські розрахунки, або висновки експерта, що ґрунтуються в першу чергу не на його знаннях чи досвіді, а на комп’ютерній обробці матеріалу [316, с. 37-42].

Достатньо сміливу позицію займає Т. В. Сахнова, пропонуючи відмовитись від вичерпного переліку засобів доказування. Навряд чи можна погодитись з таким шляхом вирішення проблеми використання інформації, отриманої за допомогою сучасних електронних засобів, оскільки такий підхід передбачає розширення розсуду суду, що може бути недоцільним в умовах вітчизняної судової системи, яка базується на дозвільному характері правового регулювання та допускає вчинення лише тих дій, які прямо передбачені законом.

Таким чином, на наш погляд, існує два шляхи вирішення проблеми недостатнього охоплення засобів доказування. Це або розширення існуючого переліку засобів доказування шляхом відмови від вичерпного їх переліку в законі, або розширювальне тлумачення відповідних норм закону.

Досить оригінальним прикладом такого розширювального тлумачення є точка зору Хуан Сяна, який порівнює статус електронних доказів у Китаї та Російській Федерації. Автор вважає, що доцільніше розглядати їх як традиційні докази в електронній формі, тобто як підвиди традиційних доказів, оскільки уявляється, що у цивільному процесі практичне значення має не стільки питання, до якого засобу доказування віднести електронні докази, отримані за допомогою найновіших технічних засобів, але й питання, за якими правилами такі докази повинні надаватися та досліджуватися у суді. На його думку, електронні докази у ЦПК слід визначати не через перелік засобів доказування, а вказуючи на ті ознаки, які відрізняють електронні докази від інших доказів. У такому разі, при виникненні нового носія письмової інформації не буде потреби вводити новий засіб доказування в цивільний процес, якщо воно володіє ознаками письмового доказу [323, с. 90-92]. Виходячи з цієї точки зору, електронний документ розглядається як електронна форма традиційного письмового доказу. Такий підхід має свої переваги, але він також вимагає розробки правил надання та дослідження у суді такої специфічної форми доказів.

Уявляється, що найбільш обґрунтованим є виокремлення електронних засобів доказування в окремий самостійний різновид. Неправильно вести мову про, наприклад, письмовий доказ в електронному вигляді лише виходячи з того, що способом фіксації інформації є письмо, оскільки такий самий спосіб фіксації має і висновок експерта, який є самостійним засобом доказування. З практичної точки зору така пропозиція сприятиме більш ефективному використанню електронних засобів доказування шляхом закріплення спеціальних правил їх подання, дослідження та оцінки, які будуть враховувати специфіку електронної форми.

Для електронних засобів доказування є характерною фіксація інформації за допомогою машинного коду, тобто знаків, що певною мірою схоже з письмовими доказами. Однак електронні засоби доказування мають власну специфіку, яка полягає у наступних ознаках:

1. Неможливість безпосереднього сприйняття інформації, що обумовлює необхідність використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей. В той час як огляд технічного носія не надасть жодної інформації про його зміст, інформація з письмових чи речових доказів може бути отримана людиною безпосередньо шляхом їх огляду.

2. Наявність технічного носія інформації, який може бути використаний багаторазово.

3. Специфічний процес створення та зберігання інформації, який надає можливість легко змінювати носій без втрати змісту і навпаки, надає можливість внесення змін до змісту без залишення слідів на носієві.

4. Відсутність поняття «оригіналу» електронних засобів доказування в силу повної ідентичності електронних копій.

5. Наявність специфічних «реквізитів», так званих метаданих - інформації технічного характеру, яка закодована всередині файлів.

На користь виділення специфічних джерел інформацію у окремі види доказів свідчать і діючі законодавчі положення. Так, відповідно до ч.1 ст.65 ЦПК України, речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи. Наведене визначення поняття є дуже широким, оскільки фактично ним описуються і письмові докази (зокрема документи), оскільки безпосередньо документ є аркушем паперу з нанесеними на нього символами. Якщо буквально трактувати наведену вище норму, то такий документ є нічим іншим як речовим доказом, оскільки є предметом матеріального світу та містить інформацію про обставини, які мають значення для справи. Однак існує норма, закріплена у ч.1 ст.64 ЦПК України - письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи. Як вбачається, законодавець свідомо виділив письмові документи в окремий засіб доказування, врахувавши особливості як матеріальної форми, та передбачив спеціальні вимоги до їх подання (відповідно до ч.2 ст.64 ЦПК України письмові докази, як правило, подаються в оригіналі).

Розглянувши ч.2 ст.65 ЦПК України ми бачимо, що магнітні, електронні та інші носії інформації, які містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи відносяться до речових доказів. Так само ч.2 ст.57 ЦПК України встановлює, що до речових доказів відносяться зокрема звуко- і відеозаписи. Таке формулювання не є безспірним.

Викликає сумніви доречність віднесення аудіо- та відеозаписів до речових доказів. Їх особливістю є те, що хоча вони і є предметами, які є засобами встановлення обставин справи, ці відомості отримуються зі змісту вказаних предметів, а не з їх зовнішнього виду. Якщо речові докази досліджуються, як правило, візуальним шляхом, то за допомогою огляду або спостереження неможливо дослідити сучасні електронні носії інформації. Наприклад, як зазначає С. В. Васильєв, відеозапис будівництва споруди схожий на запис огляду цієї будівлі як речового доказу, який не може бути доставлено до суду. В цьому разі він є засобом фіксації речового доказу. Відмінність в тому, що останній відеозапис виконано за правилами, встановленими процесуальним законодавством, що гарантує його достовірність та допустимість. В той же час відеозапис процесу будівництва цієї споруди є неофіційним доказом, а тому його достовірність може бути встановлена у порівнянні з іншими доказами [38, c. 83].

Крім того вбачається недоречним закріплювати за аудіо- та відеозаписами статус речових доказів, оскільки фактично ці записи є інформацією, що міститься на певному матеріальному носії, зокрема це може бути магнітна касета, оптичний диск чи інший електронний носій.

Позиція законодавця зрозуміла - легше віднести нові засоби зберігання інформації до вже існуючих засобів доказування, оскільки виділяючи їх в окрему групу обов’язковою стає розробка і специфічних для них вимог щодо прийняття їх судом, вимог допустимості, правил оцінки тощо. Але невпинний технічний розвиток призвів до широкого використання сучасних засобів комунікації, зокрема електронного документообігу, і використання електронних засобів доказування розширюється.

Основна проблема використання електронних засобів доказування не в тому, щоб переглянути певний електронний носій інформації, а в тому, щоб з’ясувати методи, за допомогою яких буде можливим визначити достовірність інформації. В іншому разі такий засіб доказування не може бути використано в доказовій діяльності.

Необхідним кроком є не лише закріплення електронних засобів доказування в законі, але й визначення порядку їх надання, дослідження, зберігання в матеріалах справи, порядок їх повернення, залишення копії у справі. Лише таким шляхом можна попередити спотворення інформації, зафіксованої в електронній формі. Засоби доказування повинні забезпечувати досягнення цієї мети, але формальна зовнішня переконливість джерела інформації ще не є запорукою достовірності отриманого знання.

Досліджуючи природу електронних засобів доказування неможливо залишити без уваги поняття електронного носія.

В німецькій процесуальній літературі існує дискусія щодо того, що слід вважати об’єктом дослідження при дослідженні електронних засобів доказування. Окремі автори називають таким об’єктом сам електронний документ [377], а інші - його електронний носій [400]. Варто зазначити, що зазвичай саме комп’ютерний файл, його зміст, виступають об’єктом судового дослідження. В той же час не слід виключати можливості, що оптичний диск чи флеш-носій будуть виступати в цій якості - все буде залежати від позицій сторін у процесі. Так, якщо постає питання про визначення змісту доказу (наприклад, повідомлення електронної пошти), то об’єктом буде саме електронний документ. У випадку, коли мова йде про існування електронного файла (наприклад, факт наявності електронного поштового повідомлення у поштовій скриньці), об’єктом дослідження може бути сам електронній носій (наприклад, жорсткий диск комп’ютера).

Хоча фактично для носія електронного засобу доказування не існує різниці, чи він містить документ, чи, наприклад, аудіозапис, найбільш повно в літературі висвітлено особливості носія електронного документа. Використовуючи в процесі дослідження поняття «електронний документ» функціонально-еквівалентний підхід, що полягає у перенесенні на нове поняття усталених конструкцій, дослідники не поширюють його на носій цього документа, тим самим ігноруючи важливу його складову. Оскільки електронний документ має специфічну природу (не матеріальну, а електронну), відповідно й носій електронного документа має свої особливості, що потрібно враховувати при вивченні всіх його складових елементів, у тому числі й носія.

Питання носія традиційного документа достатньо ґрунтовно висвітлені в роботах документознавців, серед яких слід відзначити Н. М. Кушнаренко та Г. М. Швецову-Водку. В той же час питання носія електронного документа, хоча й частково вивчалося в контексті дослідження правового регулювання електронного документообігу, однак питання змісту та обсягу поняття «носій електронного документа» залишаються невирішеними.

Терміни «інформація» та «носій» генетично пов’язані, тому не можна їх розглядати окремо один від одного. Про нерозривний зв'язок між носієм інформації та самою інформацією при визначенні поняття «документ», у тому числі й «електронний документ», зазначає в своєму дослідженні Р. О. Халіков. Автор акцентує увагу на тому, що абстрагування від матеріального носія є поспішним; тільки комбінація носія інформації та самої інформації, її змісту та способів закріплення, з якими діюче законодавство пов’язує певні правові наслідки, перетворює носій інформації на документ [317, с. 16]. Така позиція має право на існування, однак потребує певних уточнень.

Некоректно ототожнювати носій традиційного документа та носій електронного документа: за своїми функціями (передачі інформації в часі та просторі) вони ідентичні, але за природою та конструкцією - різні. Крім того, характерною особливістю електронного документа є те, що він не має жорсткого зв’язку з носієм і може легко бути перенесений на інший носій без втрати або зміни юридичної сили, адже законом прямо передбачено, що всі екземпляри електронного документа є оригіналами, що має бути враховано при розгляді цивільних справ.

В процесі дослідження поняття «носій електронного документа», як і у випадку з поняттям «електронний документ», доводиться звертатися до загального поняття - «носій документа». Науковці мають різні погляди з цього приводу, дехто пропонує ввести поняття «матеріальний носій документованої інформації». Зокрема, А. В. Ткачов пропонує таке визначення: «матеріальний носій документованої інформації (документа) - матеріальний носій інформації, у тому числі фізичне поле, в якому інформація відображена у вигляді символів і сигналів та містить реквізити, що дозволяють ідентифікувати дану інформацію» [289, с.15].

Спірним виступає твердження, ніби матеріальний носій повинен містити «реквізити, що дозволяють ідентифікувати дану інформацію». Такі реквізити органічно поєднуються з відомостями, які складають зміст документа та в сукупності є інформаційною складовою документа. Це дозволяє віднести документ до певного виду. Матеріальний носій же виконує іншу функцію, він призначений для передачі та зберігання інформації. Тому включення реквізитів до поняття носія інформації вбачається необгрунтованим.

О. Ю. Шишаєва пропонує схоже визначення: «Матеріальний носій

документованої інформації (документа) - матеріальні об’єкти, в тому числі фізичні поля, в яких інформація знаходить своє відображення у вигляді символів, образів, сигналів, технічних рішень та процесів» [343, с. 14].

Інша позиція, якої дотримується Я. О. Карєв, полягає в тому, щоб під носієм документа розуміти носій, у тому числі фізичне поле, який містить у собі інформацію, що встановлює або засвідчує юридичні факти, та здатний зберігати протягом достатньо довгого періоду часу [123, с. 17]. Він наголошує, що використання поняття «матеріальний носій» недоцільне, оскільки всі об’єкти навколишнього світу матеріальні, а тому вживання слова «матеріальний» в такому понятті є невиправданим.

У законодавстві відсутній єдиний підхід до розуміння поняття «носій інформації». В національних нормативно-правових актах містяться різні формулювання для позначення об’єктів, які відображають зміст того чи іншого документа, а саме: носій інформації [178], матеріальний носій [106], магнітний носій [201], електронний носій [177]. При цьому поняття «носій інформації» розкривається в підзаконному акті як «фізичне тіло, яке використовується під час запису для збереження в ньому або на його поверхні сигналів інформації» [178]. Тут же перераховуються основні типи носії інформації: паперовий, механічний; магнітний (магнітна стрічка, магнітний диск, магнітний домен), фототермічний, твердотільний накопичувачі.

З аналізу наведених доктринальних та законодавчих визначень зрозуміло, що основними функціями носія є передача та зберігання інформації незалежно від її змісту. Тобто й носій електронного документа повинен виконувати вказані функції, але слід враховувати особливості, пов’язані з природою електронних документів.

Однією з особливостей електронних засобів доказування є можливість їх передачі каналами зв’язку. На відміну від традиційних документів, ця передача може відбуватися не лише шляхом пересилання матеріального носія, а й шляхом передачі каналами зв’язку (у вигляді сигналів) його безпосереднього змісту, включаючи реквізити. Отже, з моменту надсилання електронного документа і до моменту його збереження на іншому носієві, він існує у вигляді сигналів, тобто його носієм є електронне середовище.

Однак на думку С. І. Семілетова, фізичні сигнальні поля передають змістову інформацію документа, але власне документом не є і не можуть бути, оскільки не відповідають основній ознаці документа. Інформація, що приймається та виділяється з таких сигналів, може стати документом тільки після її повного запису в будь-якій статичній формі подання [260, с. 98]. Вказане положення не викликає сумнівів, однак мова йде про те, що фізичне поле та сигнали є носієм електронного документа, а не власне електронним документом. Враховуючи позицію законодавця щодо можливості візуалізації змісту електронного документа (ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг»), таке положення не викликає заперечень. Адже після отримання сигналів, які несе в собі електронний документ, за допомогою засобів електронно - обчислювальної техніки відбувається візуалізація його змісту, тобто перетворення його у форму, доступну для сприймання людиною, а отже, і для дослідження в судовому засіданні.

Друга функція носія - зберігання інформації у часі та просторі. Електронні документи можуть зберігатися на будь-якому носієві, конструкція якого дозволяє зберігати інформацію в електронній формі. Для позначення таких носіїв у науковій літературі та законодавстві вживається поняття «електронні носії».

Носій електронного документа є його невід’ємною складовою та характерною рисою, тому більшість дослідників включають його до складу поняття «електронний документ». Однак вживаючи вказане поняття, автори нечасто вдаються до розкриття його змісту та обмежуються лише перерахуванням електронних носіїв. Наприклад, О. В. Танімов зазначає, що із впровадженням нових інформаційних технологій замісту паперу як матеріальні носії почали використовувати електронні носії - магнітні та оптичні диски, електричні коливання, електромагнітні хвилі [277].

У вітчизняному законодавстві також вживається термін «електронні носії». Так в ч.1 ст. 13 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» зазначено: «Суб’єкти електронного документообігу повинні зберігати електронні документи на електронних носіях інформації». Поняття електронні носії не конкретизується, а знову ж таки розкривається шляхом перелічення прикладів таких носіїв. В одному з підзаконних актів знаходимо таке словосполучення «..електронних носіїв інформації (накопичувачі на твердих та/або гнучких магнітних дисках, оптичні диски тощо)» [197]. У той же час у ст. 2 Закону України «Про розповсюдження примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, комп’ютерних програм, баз даних» поняття «матеріальний носій» тлумачиться як кіноплівка, магнітна плівка чи магнітний диск, диск для лазерних систем зчитування тощо [111]. Таким чином, законодавець розглядає поняття «матеріальні носії» як більш широке та включає до його змісту поняття «електронні носії» [264, с. 44-48].

На нашу думку, носій електронного засобу доказування є його характерною рисою. У цивільному судочинстві існування електронних засобів доказування саме без специфічного носія є неможливим. Як різновид матеріальних носіїв, електронні носії містять певну інформацію, однак на відміну від інших вони дозволяють легко створювати, змінювати та безслідно її видаляти. Крім того, безпосередній доступ до інформації, яку містить електронний носій, є неможливим, тому для її отримання необхідно застосовувати технічні та програмні засоби.

Науковці зазначають, на прикладі електронного документа, що електронні засоби доказування є досить вразливими у порівнянні з традиційними і знаходиться в прямій залежності від апаратного забезпечення та інформаційних технологій, які мають тенденцію до швидкого розвитку та застарілості за мірою науково технічного прогресу. Саме інформаційні технології формують специфічну фізичну та логічну структуру електронних документів, яка не співпадає з традиційним уявленням про документ. В той же час через швидку зміну технологій та програмного забезпечення існує можливість втрати доступу до електронних документів, коли через відсутність відповідної техніки або комп’ютерних програм, електронний документ фактично буде неможливо прочитати навіть за наявності фізичного носія інформації. Наприклад, інформацію, яка була записана на перфокартах, неможливо розпізнати на сучасних портативних комп’ютерах [336, c. 7].

Як вже зазначалося, чинне цивільне процесуальне законодавство не містить визначення поняття «засоби доказування», а надає лише перелік їх видів. Електронні пристрої належать до носіїв інформації, які в силу технічного прогресу швидко розвиваються та змінюються. В наведеному контексті варто пам’ятати, що закон, зорієнтований на якусь конкретну технологію, неминуче опиниться під загрозою дезактуалізації. Перфокарти та перфоплівки вже вийшли з використання, дискети та магнітні плівки вже втратили свою актуальність, але продовжують використовуватись дослідниками при формулюванні визначень носіїв доказової інформації. Цей факт підтверджує неефективність визначення електронних засобів доказування через перелік таких засобів. Крім того, законодавче закріплення однієї технології загрожує обмеженням подальших наукових досліджень. Саме тому при окресленні електронних засобів доказування необхідно дотримуватись технологічної нейтральності та фіксувати не просто перелік, а характерні ознаки таких засобів доказування.

Пропонується розширити перелік засобів доказування, передбачений ч.2 ст. 57 ЦПК України, та викласти його в наступній редакції: «Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, електронних доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.»

Крім того, пропонується доповнити ЦПК України статтею 65-1 наступного змісту:

«Стаття 65-1. Електронні докази.

1. Електронними доказами є носії письмової та аудіовізуальної інформації в електронній формі, які потребують використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей.

2. Електронними доказами є також електронні документи, повідомлення, звуко- та відеозаписи, а також будь-яка інша інформація, створена та збережена в електронній формі.»

Такий відкритий перелік дозволить зберегти технологічну нейтральність та забезпечити можливість використання в доказовій діяльності носіїв інформації, які на сьогодні ще не отримали широкого використання.

Одна зі складностей у сучасному визначенні та розуміння поняття документ, як зазначають американські правозастосовці, полягає в тому, що залишається нез’ясованим, чи означає це поняття особливу одиничну інформацію або кінцевий паперовий «запис». Оскільки в електронному інформаційному середовищі широко розповсюджені «складені» (комплексні) документи та «чернетки» (ескізи) документів. Ця проблема постає особливо гостро у цивільному процесі США у зв’язку з обов’язком сторін щодо розкриття доказів. Наприклад, якщо повідомлення електронної пошти містить в собі посилання на певний інформаційний ресурс (веб-сайт), чи зобов’язана в такому разу сторона надати поряд з повідомленням й інформацію із вказаного ресурсу? Інше питання полягає в тому, чи зобов’язана сторона надати усі чернетки документа, які відповідають її обов’язку щодо збереження інформації [362, с. 7-135].

Суттєвим недоліком електронного документообігу, як й інформації в електронній формі в цілому, є легкість внесення до нього змін, і, як наслідок, відсутність упевненості в достовірності отриманого електронного документа [24, с. 511]. Втім ситуацію певною мірою може виправити наявність специфічних реквізитів - метаданих, за допомогою яких можна встановити час створення та внесення змін до файла, комп’ютер, на якому було файл створено чи змінено тощо.

Під час проходження незашифрованого електронного листа від відправника до адресата багато осіб може отримати до нього доступ, навіть без застосування спеціальних засобів щодо перехоплення повідомлень. У випадку, якщо ж мова йде про спеціалізовані системи перехоплення електронною пошти, то в цьому разі можливості доступу до електронного листування обмежені лише потужністю наявного обладнання [122, с. 10-16].

Технічно достатньо легко з’ясувати, з якого саме комп’ютера було відправлено той чи інший файл, але досить важко персоніфікувати його відправника. Навіть добросовісний користувач інтернет-пошти може за необхідності використати іншу, «анонімну» адресу електронної пошти для відправлення повідомлення. Нарешті, досить часто трапляються різного роду зловживання та недобросовісність з боку користувачів електронної пошти.

Неможливо не врахувати наведені недоліки електронної форми при оцінці достовірності інформації. Однак в більшості випадків вони є менш значимими у порівнянні із оперативністю та іншими перевагами електронного обміну інформацією. Саме тому недоречно розглядати інформацію в електронній формі як недопустиму з мотивів її можливої фальсифікації. Підпис та печатка, якими посвідчуються традиційні документи, у сучасних реаліях також не можуть бути гарантією незмінності документів. Спеціалісти констатують, що підроблення традиційних документів, напевно, має не меншу історію, ніж історія писемності [140, с. 53; 344, с. 154-160].

А при виникненні питань щодо авторства та достовірності підпису завжди може бути призначена судова експертиза. Фактично для суду не повинно мати принципового значення, чи необхідно встановити достовірність підпису в електронному вигляді, чи в рукописному. Відмінність лише в виді експертизи, яку треба призначити - графологічну чи технічну [207, с. 109]. Детально питання дослідження та оцінки електронних засобів доказування будуть досліджені у наступних підрозділах.

На підставі вищенаведеного, пропонується наступне визначення досліджуваного поняття. Електронні засоби доказування - це передбачені законом процесуальні форми залучення носіїв письмової та аудіовізуальної інформації в електронній формі, які потребують використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей. Для електронних засобів доказування є характерним неможливість безпосереднього сприйняття інформації, що обумовлює необхідність використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей та їх специфічних реквізитів (метаданих) - інформації технічного характеру, яка закодована всередині файлів.

Сам технічний носій може бути використано багаторазово, а специфічний процес створення та зберігання інформації в електронній формі надає можливість легко змінювати носій без втрати змісту і навпаки, надає можливість внесення змін до змісту без залишення слідів на носієві. При цьому копії електронних засобів доказування є повністю ідентичними, що виключає поняття «оригіналу».