Особливості подання, дослідження та оцінки електронних засобів доказування

Ухвалення законного та обґрунтованого рішення по справі передбачає встановлення обставин справи у передбаченому законом порядку, однією з передумов якого є належне подання до суду доказів з метою їх дослідження та вирішення справи по суті.

Подання дослідження та оцінка доказів в електронній формі до суду тісно пов’язане із дотриманням правил належності доказів та допустимості засобів доказування. Положення статей 58 та 59 ЦПК України встановлюють загальні вимоги до будь-яких доказів, закріплюючи правило перевірки належності доказів та допустимості засобів доказування. У випадку порушення зазначених правил, суд не буде брати такі докази до уваги. Крім того, відповідно до положень ст. 212 ЦПК України, суд має з’ясувати достовірність кожного доказу окремо, а також їх достатність та взаємний зв'язок у сукупності. Електронні засоби доказування також повинні відповідати зазначеним вимогам, хоча й мають певні особливості.

Попередній розділ було присвячено специфічним рисам окремих різновидів електронних засобів доказування, які можуть мати значення при їх поданні, дослідженні та оцінці при розгляді цивільних справ.

Першим важливим моментом подання доказів, в тому числі й в електронній формі, є обґрунтування їх належності. Відповідно до ч. 2 ст. 58 ЦПК України при поданні доказів сторони мають право доводити їх належність. Остання означає, що докази повинні мати значення для справи, тобто за їх допомогою можуть бути підтверджені взаємопов'язані з ними істотні обставини, які відповідно до норми матеріального права створюють фактичну основу спірних правовідносин [329, с. 316-325].

Відповідно до ст. 58 ЦПК України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Це можуть бути відомості про факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 179 ЦПК України).

Належність доказів іноді справедливо трактують не тільки як правило, але й як ознаку судових доказів або як умову допущення доказів у процес [149, с. 489]. В певному сенсі належність доказів є умовою допущення доказів до процесу, але не можна вважати, що питання належності вирішуються до дослідження доказів судом. Суддя не може безпомилково вирішити на стадії прийняття доказів чи належить воно до справи чи ні, оскільки лише передбачає наявність об’єктивного зв’язку між доказом та доказуваним фактом. В процесі судового розгляду, при оцінці доказів в їх сукупності може з’ясуватися, що в дійсності відношення до справи та чи інша інформація не має.

Вимога належності буде дотримана, якщо електронний засіб доказування містить інформацію, яка входить до предмету доказування, тобто впливає на встановлення обставин, які мають значення для вирішення справи.

Оскільки належність стосується лише фактичних даних, тобто змістовної сторони поняття докази, то щодо електронних засобів доказування неможливо вести мову про особливості належності доказів у такій формі. Однак перевірити належність доказів в електронній формі на стадії подання доказів достатньо складно.

О. П. Вершинін пропонує подавати електронні документ до суду не на технічному, а на паперовому носії, тобто в письмовому текстовому вигляді, який дозволяє візуально та усно дослідити та обговорити доказ [46, c. 114]. На нашу думку, вбачається доцільним внести зміни до процесуального законодавства та закріпити наступну процедуру подання електронних засобів доказування до суду: до початку судового розгляду особи, які беруть участь у справі, мають подавати електронні докази як в електронному вигляді (на електронному носії), так і у виді паперової копії (якщо це дозволяє характер інформації). Це дозволить суду попередньо оцінити саму інформацію на предмет її належності, а пізніше, на стадії судового розгляду, буде досліджуватись вже електронний оригінал. Коли вже правосуддя у вітчизняних судах повною мірою зможе використати всі переваги електронного документообігу, буде цілком логічно на всіх стадіях цивільного судочинства подавати в електронній формі всі докази, які можуть бути перетворені в таку форму (це можуть бути як традиційні паперові, так і електронні за походженням). На сьогодні в науковій літературі зазначається, що роздруківка електронних доказів на паперових носіях є нічим іншим, як одним із способів відтворення електронного доказу [19, с. 208].

На практиці суди іноді неправильно розуміють статус таких паперових копій електронних засобів доказування.

Така позиція є хибною, оскільки суд мав сприймати роздруківку як звичайний письмовий доказ, а зроблений висновок про відсутність її юридичної сили суперечить чинному законодавству про електронні документи. Аналогічна помилка щодо поширення вимог до електронного документа на інші різновиди інформації в електронній формі (зокрема, інформацію на сторінках в мережі інтернет) стала підставою для скасування рішень судом касаційної інстанції [278, с. 62]. В іншій ситуації суд після аналізу положень Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та Закону України «Про електронний цифровий підпис» прийшов до правильного висновку, що особливі вимоги законодавцем встановлено саме до документів, які мають відповідні реквізити та призначення. Листування фізичних осіб, яке здійснюється шляхом використання електронної пошти, до таких документів не належить. При цьому,

чинним законодавством не встановлено вимог до листування, у т.ч. листування електронною поштою, щодо скріплення листів електронним цифровим підписом [300].

Схожу позицію займає Р. О. Халіков, який вважає за можливе подання електронного документа до суду в електронній формі, але за умови скріплення його електронно-цифровим підписом [318].

Виокремивши найбільш позитивні моменти, можна зазначити, що найбільш доцільно в сучасних умовах до початку судового розгляду подавати до суду електронні засоби доказування на паперовому носії, а пізніше, на стадії судового розгляду, досліджувати вже електронний варіант. Для забезпечення права осіб, які беруть участь у справі, на належне ознайомлення з матеріалами справи, суд, керуючись нормами спеціального законодавства, може запропонувати стороні, яка подає електронний документ як доказ, надати його візуальну копію на папері, засвідчену в порядку та відповідно до вимог, передбачених порядком засвідчення наявності, електронного документа (електронних даних) на певний момент часу, затверджених Постановою КМУ від 26 травня 2004 р. N 680

Отже, електронні засоби доказування, так само як і будь-які інші види засобів доказування, повинні подаватися до суду в тому вигляді, який дозволить з’ясувати їх зміст. Оскільки ЦПК України не передбачає таких засобів доказування, цілком закономірною є відсутність і особливого порядку подання електронних доказів. Не міститься його і в інших процесуальних кодексах, тому неможливим є застосування «аналогій». Фактичні дані щодо обставин справи часто існують в електронній та в паперовій формі, і та сама або схожа інформація може існувати в обох формах. Зображення, наприклад, можуть існувати у вигляді друкованої копії або в електронній формі. У зв’язку з розмаїттям електронних форм існування інформації вбачається необхідним впровадження обов’язку для сторони, яка надає інформацію в такій формі, перетворити її розумно доступну для використання. Втім, як зазначається, це правило не слід поширювати на перекладання з однієї мови на іншу [397].

Іншим процесуальним питанням, яке має вирішити суд при поданні доказів особами, які беруть участь у справі, є перевірка дотримання правил допустимості засобів доказування.

1) докази мають бути отримані з дотриманням порядку, встановленого законом;

2) рішення має ґрунтуватись лише на тих доказах, які були досліджені судом у судовому засіданні;

3) допускається використання лише тих фактичних даних, які містяться виключно у передбачених законом засобах доказування, при цьому не допускається їх розширення або звуження за розсудом суду

4) якщо збір доказів здійснювався не тим судом, який вирішує справу, суд може обґрунтувати рішення цими доказами лише за умови, що вони були отримані у порядку, передбаченому ЦПК (наприклад, під час виконання судового доручення), були оголошені у судовому засадні і особам, які беруть участь у справі, була надана можливість ознайомитись з ними [221, с. 81-82].

Виходячи з цього, в цивільному процесі є неможливим використання доказів, отриманих із порушенням прав та свобод людини, наприклад, права на таємницю кореспонденції, повагу до приватного і сімейного життя тощо. В контексті електронних засобів доказування це питання може виникати, наприклад, при розгляді судом допустимості електронного листування, яке зберігається на комп’ютері іншої особи, або певної інформації в електронному вигляді, яка було отримана без відома особи (наприклад, шляхом обману або злому комп’ютерних систем).

Як зазначалося вище, ст. 57 ЦПК України, де закріплено вичерпний перелік засобів доказування, не відносить до них електронні засоби доказування.

Оскільки такі засоби доказування не передбачені законом, вони начебто не відповідають правилу допустимості, що ускладнює їх пряме використання в доказовій діяльності. Проте як вказано нижче, правове обґрунтування їх використання знайшло відображення у судовій практиці.

Раніше нами аналізувалась точка зору, яка обґрунтовує можливість використання існуючих видів засобів доказування для залучення в доказову діяльність інформації в електронній формі (зокрема, як речові докази), однак такий підхід не дозволяє розкрити весь їх потенціал, про що нами зазначалося в попередніх підрозділах.

Окремі суди, щоб подолати таку законодавчу прогалину, взагалі не вирішують питання допустимості таких джерел інформації, як електронні поштові повідомлення, а просто констатують факт їх існування. Так, у рішенні по справі про розірвання шлюбу, суд зазначив, що «Відповідач повністю визнав позовні вимоги, про що від нього надійшло поштове електронне повідомлення, в якому одночасно просить розглядати справу без його присутності» [249].

Інші суди вирішують питання допустимості позитивно на підставі ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», де зазначено, що допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму [225]. Однак вказана практика поки що не є поширеною. Крім того, вона не вирішує питання використання інших різновидів електронних засобів доказування, досліджених вище. Тому першою умовою для використання електронних засобів доказування стане внесення змін до ст. 57 ЦПК України та включення їх до переліку допустимих засобів доказування.

Правило допустимості у вузькому значенні закріплено у ч.2 ст. 59 ЦПК України та полягає в тому, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Класичним прикладом такого зазначення в законі є положенням ст. 218 ЦК України, згідно з якими рішення суду не може ґрунтуватись на показаннях свідків у разі недодержання простої письмової форми при укладенні правочину. В контексті електронних засобів доказування такі норми, які б забороняли або навпаки, дозволяли використання лише електронних засобів доказування поки що відсутні у вітчизняному законодавстві.

Розглядаючи питання допустимості електронних засобів доказування, доречно врахувати позитивний досвід США, оскільки в науковій літературі вже давно звернули увагу, що саме там розроблено найбільш досконалі програми забезпечення судової діяльності [29, c. 44]. В судах США сформувалося правило, що для визнання доказу допустимим необхідно встановити відповідність двом критеріям: засновуватись на науковому знанні (scientific knowledge) та сприяти розумінню чи встановленню достовірності фактів суддею чи присяжними [326, c. 258-259].

Допустимість засобів доказування можна розглядати як сукупність правил доказування. Норми, які встановлюють правила допустимості, тобто порядок застосування та використання засобів доказування, незважаючи на спеціальний характер, мають загальну цільову спрямованість, а саме - забезпечення достовірності доказів.

Правило допустимості тягне за собою виключення з числа доказів інформації, яка отримана з процесуальними порушеннями, незалежно від ступеня важливості такої інформації. Оскільки ці правила не систематизовані, окремі норми знаходяться в різних нормативних актах, що утруднює їх практичне застосування. У зв’язку з цим доречною буде спроба виділення критеріїв, відповідно до яких доказ може бути допущений у процес. В науковій літературі обґрунтовується необхідність дотримуватись наступних правил:

1) правило про належного суб’єкта подання доказів;

2) правило про належне джерело отримання доказів;

3) правило про належну процедуру отримання доказів;

4) правило про «плоди отруєного дерева»;

5) правило про недопустимість доказів, які містять відомості невідомого походження;

6) правила про несправедливу упередженість [114, c. 59].

Вважаємо за необхідне застосувати вищезазначені правила у цивільному процесі щодо електронних засобів доказування.

Відповідно до першого правила про належного суб’єкта подання доказів, електронний засіб доказування має бути отриманий від особи, яка правомочна на подання такого доказу. Таким суб’єктом в цивільному судочинстві є всі особи, які беруть участь у справі (суб’єкти, передбачені ст. 26 ЦПК України), які наділені правом збирати та подавати до суду докази. Оскільки за загальним правилом суд не уповноважений збирати докази за власною ініціативою, то і щодо електронних засобів доказування в нього такого повноваження немає.

Правило щодо належного джерела отримання доказів передбачає, що докази мають бути отримані лише з передбачених законом джерел - засобів доказування (пояснення сторін, третіх осіб, їх представників, допитаних як свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- та відеозаписів, висновків експерта). Отримання фактичних даних з непередбаченого законом джерела тягне за собою його недопустимість. Саме тому необхідним є законодавче закріплення електронних засобів доказування.

Відповідно до правила про належну процедуру отримання доказів, докази мають бути отримані з дотриманням вимог щодо порядку здійснення відповідної процесуальної дій.

Цивільним процесуальним законодавством передбачені наступні дії, які можуть бути застосовані для отримання доказів в електронній формі: подання доказів особами, які беруть участь у справі, витребування судом доказів, призначення експертизи.

Відомості, отримані судом шляхом проведення дій, не передбачених законом або з порушенням вимог закону до процедури здійснення процесуальної дії, не можуть бути покладені в основу судового рішення. Крім того, відповідно до ст. 131 ЦПК України, на сторони покладено обов’язок подати свої докази суду до або під час попереднього судового засідання у справі, а якщо попереднє судове засідання у справі не проводиться, - до початку розгляду справи по суті. Докази, подані з порушенням цієї вимоги, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

У зв’язку з поданням доказів також постає питання розкриття доказів особами, які беруть участь у справі. Хоча чинне цивільне процесуальне законодавство і не передбачає розкриття доказів як окрему процедуру обміну доказовими матеріалами між сторонами до початку розгляду справи по суті судом, як це закріплено, наприклад, у Федеральних правилах цивільного судочинства США (FRCP), однак окремі елементи цієї процедури містяться і у вітчизняному процесуальному законодавстві. Так, відповідно до ч.1 ст. 120 ЦПК України, позивач повинен подати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів та третіх осіб.

В контексті електронних засобів доказування необхідно зауважити, що процедура розкриття доказів електронній формі, яка пов’язана з поданням доказів до суду, повинна бути передбачена в законодавстві окремо. Це обґрунтовується специфічною формою закріплення такої інформації на технічному носії, внаслідок чого інформація є недоступною для безпосереднього сприйняття та потребує використання технічних та програмних засобів.

Способи надання матеріалів в електронній формі, що додаються до позовної чи іншої заяви, особам, які беруть участь у справі, є достатньо складними. Оскільки просте роздрукування електронного документа не є його копією, то для надання копій іншим особам необхідна окрема процедура. Так, у випадку роздрукування інформації з мережі Інтернет, в документі необхідно зазначити дату та час, оскільки така інформація, можливо, в майбутньому буде змінювати свої властивості.

Відповідно до правила про «плоди отруєного дерева» доказ є недопустимим, якщо він отриманий на основі іншого доказу, який отримано з порушенням закону. Якщо на підставі незаконно дотриманих доказів отримані інші докази, то вони виключаються з числа доказів. Це правило діє зокрема у випадку, коли проведена експертиза електронних засобів доказування з порушенням процесуальних правил, встановлених законом. Відповідно і висновок експерта, і сам доказ як «плоди отруєного дерева» не можуть бути використані в якості доказів по справі. Так само і висновок експерта, в основу якого покладено інформацію з документів, що отримані з порушенням закону, повинен визнаватись недопустимим та виключатись з числа доказів по справі.

Докази є недопустимими, якщо вони містять відомості невідомого походження, тобто доказ визнається допустимим, якщо він містить відомості, походження яких відомо та може бути перевірено. У зарубіжних країнах є поширеними такі різновиди доказів, як анімації та ілюстративні докази (комп’ютерні моделі подій). При цьому суд зобов’язаний встановити правильність параметрів, введених у програму людиною; належність програми, якою оброблялись дані, тобто чи можна стверджувати, що створена цифрова реконструкція є точною [326, c. 258-259]. Умови такої реконструкції повинні бути ретельно описані, для того щоб існувала реальна можливість оцінити його параметри та достовірність, а за необхідності - повторити реконструкцію та перевірити таким чином результати.

Згідно з правилом про несправедливу упередженість, при оцінці доказів потрібно уникати несправедливої упередженості. Це правило означає, що в суді не повинні досліджуватись докази, які не стосуються предмету доказування, а використовуються лише для формування упередженості. Наприклад, якщо спірне правовідношення стосується суті електронного правочину, то жодним чином при вирішенні спору не повинні враховуватись ділова репутація учасників чи факт раніше ухваленого рішення по аналогічній справі.

Судді й досі обережно ставляться до використання електронних засобів доказування лише на тій підставі, що вони мають нетрадиційну форму і в цьому випадку можна вести мову про несправедливу упередженість. Варто зазначити, що така упередженість довгий час ще буде існувати у вітчизняних судах, принаймні до тих пір, поки не буде напрацьована судова практика, або судді не почнуть самостійно досліджувати електронні засоби доказування, отримавши відповідні навички на підставі встановлених у законодавстві особливостей порядку дослідження та оцінки таких різновидів засобів доказування.

Поширена сьогодні позиція неприйняття багатьох сучасних джерел інформації як допустимих доказів без підтвердження їх достовірності з використанням спеціальних знань є нічим іншим, як несправедливим упередженням.

В цьому контексті О. В. Ісаєнкова пропонує застосувати «дуалізм доказів», коли один доказ визнається допустимим лише разом з іншим доказом - підтвердженням. На її думку, електронні листи самі по собі не свідчать про достовірність власного походження, тобто відповідність вказаного відправника, адресата і дати їх створення. Ці обставини можна достовірно встановити лише за допомогою спеціальних знань, якими суд, зазвичай, не володіє. Тому коли стороні необхідно використати як доказ відомості, що містяться в електронному варіанті, вона повинна підтвердити їх достовірність іншими відомостями з самостійного процесуального джерела - висновком експерта, який є достатньо витратною процесуальною дією, оплата за яку покладається на сторону процесу [120].

Вбачається, що такий підхід щодо правила допустимості доказів суперечить принципу безпосередності. Для дотримання цього принципу необхідно лише у виключних випадках звертатися до допомоги спеціалістів та експертів, коли виникає необхідність отримання спеціальних знань в галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла. Набагато доцільнішим було б проводити навчання суддів за спеціальною програмою, яка б охоплювали аспекти електронного документообігу, або ж відповідно навчати помічників та секретарів суду. Оскільки комп’ютеризація є невідворотним явищем в нашому інформаційному суспільстві, такий підхід дозволив би не відставати від технічного прогресу та застосовувати сучасні джерела інформації при розгляді цивільних справ. З огляду на те, що штат судів навчається користуванню програмно-апаратними комплексами, які забезпечують звукозапис, а також системою діловодства в електронному вигляді, яка забезпечує можливість функціонування Єдиного державного реєстру судових рішень, таке додаткове навчання персоналу у сфері електронного документообігу не буде занадто обтяжливим.

Американські науковці свого часу зазначили, що в електронних доказах немає нічого «магічного», а їх поява не спричинила докорінних змін до Федеральних правил доказів [393]. Правила допустимості засобів доказування, розглянуті вище, можна застосувати при вирішенні питання допустимості після подання особами, які беруть участь у справі, електронних засобів доказування при розгляді цивільних справ, але необхідно враховувати наведені особливості таких засобів доказування, що полягають у неможливості безпосереднього сприйняття, що обумовлює необхідність використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей та їх специфічних реквізитів (метаданих) - інформації технічного характеру, яка закодована всередині файлів. Сам технічний носій може бути використано багаторазово, а специфічний процес створення та зберігання інформації в електронній формі надає можливість легко змінювати носій без втрати змісту і навпаки, надає можливість внесення змін до змісту без залишення слідів на носієві. При цьому копії електронних засобів доказування є повністю ідентичними, що виключає поняття «оригіналу».

Отже, для вирішення питання допустимості електронних засобів доказування в першу чергу необхідно їх з’ясувати, чи передбачено процесуальним законом відповідний засіб доказування. Питанню місця електронних засобів доказування в системі засобів доказування було присвячено підрозділ 1.2 дисертаційного дослідження, де було зроблено висновок про доцільність запровадження електронних засобів доказування як окремого засобу доказування та запропоновано зміни до законодавства.

Після подання доказів та перевірки судом їх належності та допустимості відбувається дослідження доказів, тобто їх безпосереднє сприйняття та вивчення. Цей елемент судового доказування є важливим, оскільки судове рішення по справі може бути засноване лише на тих доказах, які були досліджені в судовому засіданні. При цьому дослідження доказів має відбуватись з додержанням принципів усності та безпосередності.

В контексті електронних засобів доказування варто зазначити, що їх дослідження, хоча й відбувається за загальними правилами, має певну специфіку, обумовлену характерними ознаками таких засобів доказування. Неможливість їх безпосереднього сприйняття обумовлює необхідність використання технічних та програмних засобів для одержання відомостей. Тому дослідження електронних засобів доказування має відбуватись в судовому засіданні в приміщенні, спеціально підготовленому для цього наявністю технічних та програмних засобів, з відображенням у журналі судового засідання особливостей переглянутих матеріалів і зазначенням часу демонстрації. Після цього суд має заслухати пояснення осіб, які беруть участь у справі.

У випадку якщо для з’ясування відомостей, що містяться в електронних доказах, потребуються спеціальні технічні знання у відповідній галузі, а також у зв'язку з надходженням заяви про фальшивість доказів, судом може бути залучено спеціаліста або призначено експертизу.

Схожа процедура передбачена статтею 188 ЦПК України стосовно дослідження звуко- та відеозаписів. На нашу думку, доцільно внести зміни до вказаної статті та закріпити зазначену вище процедуру дослідження електронних засобів доказування.

Всебічне, повне, об'єктивне та безпосереднє дослідження наявних у справі доказів формує внутрішнє переконання суду, за яким він має здійснювати оцінку доказів у справі. Оцінка доказів судом складається з визначення судом достовірності й достатності доказів [149, c. 493]. Електронна форма існування інформації жодним чином не впливає на оцінку достатності доказів у їх сукупності для встановлення наявності або відсутності певного факту. В той же час перевірка достовірності електронних доказів, як елемент оцінки, має певну специфіку.

В попередніх підрозділах було проаналізовано особливості окремих видів електронних засобів доказування та вплив цих особливостей на вирішення питання достовірності. Великого значення набуває забезпечення надійного захисту інформації, що оброблюється електронно-обчислювальною технікою від навмисного знищення, підробки, внесенні змін та інших неправомірних дій [349]. Зокрема, встановлюючи достовірність електронного документа, важливо переконатися в наявності всіх необхідних реквізитів. На думку В. В. Яркова, такий документ повинен містити: найменування організації, ім’я особи, яка створила документ, місцезнаходження організації, дату створення документа, код особи, яка затвердила документа [4, c. 148]. У зв’язку з цим доречно зауважити, що такий популярний текстовий редактор, як Microsoft Word створює текстові файли власного типу (.doc та.docx, документ Microsoft Word). Формат таких файлів передбачає автоматичне збереження в них відомостей про дату створення та останньої зміни файла, імені автора та організації, яка використовує конкретний екземпляр програми, назви теми документа, загальний час роботи з документом та інших даних.

При оцінці доказів існують також інші шляхи перевірки достовірності електронних повідомлень. Зокрема, пропонується для визначення достовірності повідомлення, отриманого за допомогою електронної пошти, в судове засідання залучати спеціаліста, який допоможе дослідити таке повідомлення не на магнітному чи паперовому носії, а безпосередньо на комп’ютері отримувача повідомлення. В тому випадку, якщо виникають сумніви щодо достовірності електронного повідомлення, чи отриманого за допомогою факсимільного чи іншого зв’язку, то необхідно використовувати спеціальні знання, а за клопотанням сторін у разі потреби - призначати експертизу. Так, особа зі спеціальними знаннями в галузі комп’ютерних технологій може встановити, звідки було відправлено електронне повідомлення (країна, місто, адреса, конкретний комп’ютер), час відправлення, час отримання, адресат, чи було порушено цілісність інформації і т.д. В наукових працях висувається пропозиція щодо створення «інституту незалежної технічної експертизи та оцінки технологій електронного цифрового підпису» [96, с. 24-26].

На нашу думку, таку функцію можуть виконувати засвідчувальні центри, передбачені Законом України «Про електронний цифровий підпис». Цей висновок обґрунтовується тим, що вказані центри уповноважені засвідчувати чинність відкритих ключів, а отже можуть надати висновок щодо достовірності електронного цифрового підпису [107]. Оскільки вказані організації з самого початку були створені для забезпечення роботи електронного документообігу, не буде необхідності в додаткових витратах на технічне забезпечення чи навчання персоналу.

В науковій літературі також зазначається, що учасники документообігу повинні мати можливість створення власного екземпляра договору як на електронному, так і на паперовому носії [342, с. 133]. Якщо відправник позбавляє отримувача технічної можливості скопіювати чи роздрукувати електронний документ з цієї системи, то такий електронний документ не повинен мати сили проти отримувача в подальшому. Подібні положення закріпленні в секції 8 Акту UETA 1999 р. [415] та в ст.13 Конвенції ООН «Про використання електронних повідомлень в міжнародних договорах» [137].

Спільним для оцінки всіх різновидів електронних засобів доказування етапом перевірки достовірності є автентифікація джерела інформації. М. В. Горєлов пропонує виокремити такий критерій оцінки доказів, як достовірність роботи цифрового пристрою та систем. В технічній літературі під достовірністю роботи цифрового пристрою розглядають таку якість, яка характеризує істинність кінцевого результату роботи пристрою. Іншими словами, необхідно перевірити надійність апаратури. Якщо пристрій дійсно працює правильно, то сигнали помилок відсутні. У разі сумнівів у достовірності роботи цифрового пристрою суд може звернутися до інформаційно-комп’ютерної експертизи [63].

Ідентифікація електронного повідомлення - це не менш важливе питання, що необхідно вирішити при оцінці доказів. Як зазначалося раніше, ідентифікація - це встановлення особи, яка є автором повідомлення. Незважаючи на досліджені у відповідному підрозділі можливі шляхи ідентифікації, які використовуються у практиці іноземних держав, на сьогодні в Україні єдиним визнаним та законодавчо передбаченим засобом, який дозволяє встановити автора електронного документа, є електронний підпис. Однак питання використання електронного підпису є настільки широким, що заслуговує на детальне дослідження в наступному підрозділі.

Специфіка форми електронного повідомлення, а саме відсутність звичної матеріальної форми призвела до встановлення додаткових критеріїв достовірності. Умови цілісності електронного повідомлення залежать від ряду факторів створення, зберігання та передачі каналами зв’язку електронного документа. При недотриманні технічних умов, які гарантують цілісність, може виникнути ситуація, коли буде спотворена інформація, що міститься у електронному повідомленні.

В науці цивільного процесу Німеччини стосовно оцінки доказів в електронній формі, так само як і щодо речових доказів, висуваються дві вимоги: ідентичність та нефальсифікованість [367, с. 457]. Так, документ є ідентичним, якщо можна однозначно встановити його автора, а сам автор може бути ідентифікований. Стосовно електронних повідомлень або документів вимога ідентичності полягає в тому, що поданий до суду електронний документ або повідомлення є ідентичним тому, який було надіслано іншій стороні. Поряд з цим розглядається ідентичність електронного носія. Такий вид ідентичності буде мати важливе значення в тому випадку, коли необхідно довести використання певною особою конкретного електронного носія інформації. Перш за все таке питання виникає при порушенні авторських прав в мережі Інтернет. В такому разі важливим фактом є наявність саме на певному носії (наприклад, жорсткий диск домашнього комп’ютера) незаконних копій фільмів, музики або програмних продуктів.

Важливе значення для оцінки достовріності електронного засобу доказування є його нефасильфікованість, під якою пропонується розглядати припущення того, що конкретний файл був отриманий користувачем [367, c. 469]. Ця вимога пов’язана з тим, що під час пересилання файла, або під час знаходження файла в системі отримувача існує ризик його фальсифікації. На практиці стосовно електронного документа мова йде про те, що певне волевиявлення (наприклад, оферта в повідомленні електронної пошти) було доставлено до поштової скриньки отримувача. Як правило, повідомлення електронної пошти під час пересилання з комп’ютера відправника проходить значну кількість проміжних станцій до моменту доставки одержувачу. Момент доставки повідомлення електронної пошти є ускладнений також тим фактом, що а ні відправник, а ні одержувач не мають жодного впливу на те, яким саме шляхом (через які проміжні станції-сервери) буде здійснюватися доставка, а також на те, коли саме повідомлення буде доставлено [27, c. 62-63].

В теорії відстоюється позиція, що електронне повідомлення повинно володіти такою ознакою як контролепридатність, яка визначається можливістю проведення контролю достовірності. При оцінці електронного повідомлення як доказу суд повинен врахувати наступні фактори:

1) надійність способу, за допомогою якого створювалось, підготовлювалось, зберігалося або передавалося електронне повідомлення;

2) надійність способу, за допомогу якого забезпечувалась цілісність інформації;

3) надійність способу, за допомогою якого ідентифікується упорядник;

4) правильність способу фіксації інформації, адже закріплення інформації на сучасному носії може вплинути на достовірність даного електронного доказу [62, с. 19-20].

Ще один приклад критеріїв оцінки комп’ютерних доказів сформульований англійським законом і їх також можна використати у вітчизняному праві:

• файл виданий комп’ютером тоді, коли він використовувався постійно для накопичення і обробки інформації у будь-якому виді діяльності, що здійснювалось у той же часовий період;

• в цей період інформація надходила у звичайному режимі;

• протягом більшої частини цього часу комп’ютер працював належним чином, а якщо він не працював належним чином або взагалі не використовувався у момент запису, це не могло вплинути на відтворення файла або точність його змісту;

• відомості у файлі відбивають інформацію, що надійшла у комп’ютер у звичайному порядку або отриману із цієї інформації.

Процесуально-правова оцінка електронного документа як доказу в цивільній справі, що розглядається судом, пов’язана з певними технічними труднощами, оскільки він є достатньо специфічним комп’ютерним засобом. Для його дослідження необхідні спеціальні знання та навички, тому доречно при дослідженні електронних документів залучати спеціалістів у даній галузі. Такий підхід до комп’ютерних доказів, заснований на знанні технологічних процесів, дозволяє судам отримати достовірну інформацію для дослідження, та виявити випадки фальсифікації інформації [223, с. 177-178]. В той же час, суддя повинен мати певні уявлення про природу таких засобів доказування з метою забезпечення безпосередності дослідження доказового матеріалу та найбільш ефективного встановлення обставин справи.

Таким чином, для подання, дослідження та оцінки електронних засобів доказування в цивільному процесі пропонується встановити такі вимоги:

1. Відповідність загальним вимогам належності, особливість перевірки якої полягає в неможливості безпосереднього сприйняття електронних засобів доказування та необхідності використання технічних та програмних засобів. Пропонується подолати таку перешкоду шляхом поданням роздрукованих копій електронних документів та повідомлень для попередньої оцінки їх належності.

2. Відповідність загальним вимогам допустимості, з урахуванням специфіки електронної форми існування інформації. При цьому докази не можуть визнаватись недопустимості лише на тій підставі, що вони існують в електронній формі. Крім того, допустимість електронних засобів доказування не може ставитись в залежність від інших доказів по справі або їх достовірності, яка є самостійним елементом оцінки доказів.

3. Контролепридатність, тобто можливість проведення контролю достовірності електронних засобів доказування з урахуванням факторів, які були сформульовані в англійському законі та можуть бути використані при оцінці вітчизняними судами.

Найбільш складним питанням є перевірка достовірності інформації, що становить зміст електронних засобів доказування. В цьому контексті доречно звернути увагу на один з найбільш ефективних та поширених засобів забезпечення незмінності документів - використання електронного підпису та перейти до дослідження процесуального значення останнього.

3.2.