Джерела цивільного процесу. Аналогія закону та аналогія права

Якщо умовно відірвати нормативні акти від реальних суспільних відносин, то вони стануть зайвими і будуть залишатися стабільними, оскільки будь-якого впливу не матимуть. Можна навести багато прикладів, коли так відбувається на практиці і застарілі норми існують, хоча не мають реального впливу на суспільні відносини, які динамічно розвиваються і без нормативного закріплення правил поведінки суб’єктів цих відносин.

Тому можна прийняти за основу надане джерелам цивільного процесуального права визначення, що під джерелом права слід розуміти способи зовнішнього вираження і закріплення правових норм або як спосіб внутрішнього вияву правових норм, який засвідчує їх державну загальнообов’язковість21. Але вважаємо більш доцільним говорити про широке і реальне сприйняття норм права у тому контексті, в якому вони приймаються і стають загальнообов’язковими.

Позитивізм права має виявлятися в тому, щоб розвиток суспільних відносин узгоджувався з удосконаленням норм за-

конодавства, які ці відносвни врегульовують. У нашій країні кардинальна зміна ідеології суспільних відносин відбулася з прийняттям у 1996 році Конституції України і колишній орієнтир - побудова комунізму зник навіть з лозунгів комуністичної партії, але він тривалий час залишався в багатьох нормативних актах. Отже, законодавство відставало від реальних суспільних відносин, що є очевидним свідченням його недосконалості.

Тому сприймаючи норми права ми повинні говорити не тільки про їх нормативне закріплення, а й про ті джерела, які впливають на їх створення, удосконалення і запровадження. Серед таких джерел слід виділити найголовніші:

- історичний досвід, оскільки кожна нова норма права має увібрати всі позитивні риси попередньої і неможливо з політичних міркувань відкидати досвід попередніх поколінь. Незважаючи на те, що Римська імперія закріплювала рабовласництво, її норми, що об’єктивно обмежують право власності, були запозичені до ЦК України, а саме: сервітут, емфітевзис, суперфіцій, оскільки в період радянської влади право приватної власності лише декларувалося, а реально підпорядковувалося суспільним інтересам;

- наукові концепції вчених, спрямовані на удосконалення норм права, зокрема, досить часто дисертаційні дослідження стають підставою для удосконалення норм права22;

- практика застосування норм права і вирішення спірних правовідносин свідчить про недоліки у їх сприйнятті, складність у тлумаченні, суперечність одних норм іншим тощо.

- досвід іноземних країн у врегулюванні подібних відносин і їх успіхи у цій сфері наочно рекламують правові конструкції, які запозичуються до правової системи України;

- міжнародні договори, ратифіковані Україною, і рішення Європейського Суду з прав людини стають підставою для внесення відповідних змін до законодавства І удосконалення правової системи України;

- досвід вирішення спірних правовідносин судом навіть без його офіційного і нормативного закріплення стає орієнтиром в

поведінці суб’єктів певних правовідносин. Так, постанови Пленуму Верховного Суду України свідчать про те, як саме суди України вирішуватимуть справи, і таким чином фіксуються орієнтири застосування норм права.

Догма, що воля народу виражається в кожній нормі права, оскільки, обираючи депутатів Верховної Ради України, народ кореспондує їм відповідні повноваження, лише побічно свідчить про відповідальність народу за ті помилки, які мають місце в законотворчій діяльності. Такі помилки, на наш погляд, свідчать про те, що норми права перед їх прийняттям мають проходити всебічну апробацію шляхом обговорення серед фахівців, які своїми пропозиціями мають їх відшліфовувати і удосконалювати. Це підкреслює складність законотворчого процесу, важливість оволодіння законотворчою технікою, оскільки норма права має бути виписана чітко і узгоджено з іншими нормами права, а весь нормативний акт - логічно і послідовно, а всі нормативні акти мають складати узгоджений і взаємодоповнюючий базис правової системи України.

Поняття джерел права вже давно існують у країнах романо- германської правової системи, де під цим поняттям розуміють ті норми, на які суддя при ухваленні рішення може посилатися, оформивши їх у відповідній формі у своєму рішенні*3.

Узгодження норм цивільного процесуального права відбувається за рахунок надання одним з них вищої юридичної сили і доповнення нормами матеріальних галузей права.

Очолює джерела цивільного процесуального права Конституція України, якою встановлено основи організації й діяльності суду, у ній закріплено норми, які гарантують право громадян на судовий захист, визначають правовий статус громадян, зокрема і в цивільному судочинстві.

Загальна декларація прав людини від 10 грудня 1948 року диктує загальновизнані стандарти відношення судів до прав людини, а саме, що кожна людина має право на ефективне поновлення в правах компетентними національними судами у

випадку порушення її основних прав, наданих їй Конституцією та законами. Резолюції Ради Європи рекомендують зразки розбудови судової системи гілки влади та організації цивільного процесу.

Спеціальним нормативно-правовим актом, який регламентує порядок судочинства у цивільних справах, є Цивільний процесуальний кодекс України. Істотний вплив на повноваження суду мають міжнародні договори, ратифіковані Україною, де розмежовуються повноваження судів різних держав в цивільних справах24. Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 р. визначає порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов’язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок. У разі ж невідповідності закону України міжнародному договору, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір (ч. 5 ст. 8 ЦПК). При цьому треба обов’язково враховувати статті 1, 8, 9 Конституції. Зокрема, Конвенція про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних та кримінальних справах Держав - членів Співдружності Незалежних Держав, ратифікована Законом України від 10 листопада 1994 р. № 240/94-ВР із змінами згідно з Протоколом від 29 березня 1997 р., встановлює правила розгляду спорів, у яких однією із сторін має стати іноземець або особа без громадянства, яка постійно мешкає на території однієї із держав, тощо.

Джерелами цивільного процесуального права є також закони, які розвивають положення Конституції щодо організації правосуддя. До них належать закони України «Про статус суддів» та «Про судоустрій України», у яких встановлені статус суддів, мета і завдання правосуддя, методи і форми його здійснення, система органів правосуддя, загальні засади організації й діяльності органів правосуддя в Україні.

Неможливо вирішувати цивільні справи без посилання на норми матеріальних галузей права, зокрема, ЦК, СК, ЗК та інших, оскільки саме у цих нормативних актах встановлюються права та обов’язки суб’єктів спірних правовідносин.

Джерелом цивільного процесуального права є іноземне право. Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України25.

Повноваження на захист прав громадян надано й в інших законах України «Про прокуратуру» від 5 листопада 1991 р,, *Про адвокатуру » від 19 грудня 1992 р., «Про державну виконавчу службу» від 24 березня 1998 р. та «Виконавче провадження» від 21 квітня 1999 р., які дозволяють сприйняти і порівняти повноваження певних суб’єктів, які відповідають відповідному статусу. Так, згідно зі ст. б Закону України «Про адвокатуру» адвокати мають право: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об’єднань, а від громадян - за їх згодою, тому не повинні посилатися на неможливість отримання документів від підприємств, за винятком установ, де інформація захищається державною, комерційною, банківською чи нотаріальною таємницею.

Безпосередній вплив на цивільне судочинство і цивільне процесуальне право мають рішення Конституційного Суду України, зокрема, у справі за конституційним поданням 52 народних депутатів України та за конституційним поданням Верховної Ради Автономної Республіки Крим щодо відповідності Конституції України (конституційності) статті 15 Кодексу адміністративного судочинства України, статті 7 Цивільного процесуального кодексу України (справа про мову судочинства) від 22 квітня 2008 р.

До джерел цивільного процесуального права входять укази Президента України, постанови і декрети Кабінету Міністрів України, інструкції міністерств та відомств. До актів, які безпосередньо стосуються цивільного процесу, слід віднести Декрет Кабінету Міністрів «Про державне мито», Інструкцію про порядок фіксування судового процесу техніч- ними засобами в загальних судах України, затверджену наказом Державної судової адміністрації України від 21 липня 2005 року № 84, Інструкцію з діловодства в місцевому загальному суді, затверджену наказом Державної судової адміністрації України від 27 червня 2006 р. N 68 та інші підзаконні акти, які сприяють здійсненню судочинства.

Однозначному розумінню і правильному застосуванню норм цивільного процесуального права сприяють роз'яснення, зроблені у постановах Пленуму Верховного Суду (надалі - постанови ПВС), але вони не мають нормативного характеру, проте є обов'язковими для судів, інших органів і службових осіб, які застосовують норми права, щодо яких зроблено такі роз'яснення.

Постанови відрізняються від законодавчих актів тим, що вони:

1) приймаються вищим судовим органом;

2) офіційно є актами-роз’ясненнями з питань судової практики, тобто застосування судами нормативних актів;

3) базуються на обов’язковості закону, зміст якого вони відображають;

4) не можуть змінювати, скасовувати закон чи інший нормативний акт, який застосовується судом.

Отже, постанови ПВС е складовою частиною правової системи України та відіграють значну роль у розвитку цивільного процесуального законодавства. Але Верховний Суд України не уповноважений усувати прогалини у законодавстві, а вправі висловлювати свою позицію з приводу застосування норм законодавства.

Тому на практиці виникає потреба у застосуванні аналогії закону або права. У частині 8 ст.

й на те, що суд сам не вирішує таких складних завдань, а передумовою для застосування аналогії стає позиція однієї із сторін, яка пред’являється висококваліфікованими представниками і піддається критичному аналізу протилежною стороною. Це положення зумовлене принципом змагальності в цивільному процесі, саме тому у цьому підручнику пропагується творче ставлення до вивчення цієї складної дисципліни.

Аналогія (гр. analogia - відповідність, подібність) - засіб вирішення конкретних справ при наявності прогалини у законі, тобто коли юридичний факт повинен вирішуватися юридичними засобами, але таке рішення не передбачене законодавством або передбачене не повністю. Існує два види аналогії в юриспруденції: аналогія закону і аналогія права. Прогалину в праві не можна ототожнювати з «помилкою в праві», як результат неправильної оцінки об’єктивних умов і виявлення не тієї законодавчої волі, яку слід було б втілити в нормативно-правовому акті.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

- немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

- немає норми, яка передбачає подібний випадок.

При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права слід додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридично рівнозначних ознаках; розбіжність - у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити закону, його меті;

6) обов’язково має бути вмотивоване роз’яснення причин ухвалення рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в Конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то право* застоеувач, виходячи із власної правосвідомості, може мотивувати рішення у справі, посилаючись на конституційні норми 2суд має фіксувати свою та інших учасників процесу діяльність і таким чином досягається можливість перегляду правомірності дій і рішень суду першої інстанції при розгляді справи судами апеляційної та касаційної інстанцій.

Залежно від правової природи спору та вимог заявника чи позивача визначається специфічний процесуальний порядок

розгляду справ, які об’єднані у певні групи, що іменуються провадженнями.. Так, законодавством визначено три види проваджень, в яких мають бути враховані особливості заявлених вимог:

- позовне провадження - найбільш універсальна процедура розгляду справ. Предметом розгляду е спори, які виникають з цивільних, сімейних, трудових, житлових, земельних правовідносин (ч. 1 ст. 15, розділ III ЦПК). Правова сутність цього провадження - розв’язання спору, як мінімум, між двома суб’єктами - позивачем і відповідачем;

- наказне провадження - це виняток із позовного провадження і спрощений порядок вирішення безспірних правопорушень, коли видача судового наказу здійснюється на підставі безспірних вимог, передбачених законом (ст. 96, розділ П ЦПК);

- окреме провадження, предметом його розгляду є справи, у яких встановлюються певні обставини, що породжують юридичні наслідки, тобто від їх встановлення виникають, змінюються або припиняються певні правовідносини (юридичні факти (ст. 234, розділ IV ЦПК), Такі справи характеризуються тим, що в них не можна встановити належного відповідача, оскільки заінтересовані особи, які залучаються до участі в справі, не порушували прав заявника, тому відповідачами не є.

Крім того, у ЦПК мають місце й інші види проваджень;

- у суді першої інстанції;

- у суді апеляційної інстанції;

- у суді касаційної інстанції;

- у зв’язку з винятковими обставинами;

- у зв’язку з нововиявленими обставинами;

- щодо визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні;

- щодо відновлення втраченого судового провадження.

Цивільне судочинство складається з окремих частин або

стадій, які характеризуються сукупністю процесуальних правовідносин і дій, об’єднаних найближчою метою. Найпоширенішим є поділ судочинства на такі стадії:

1) подання заяви до суду (ст.118 ЦПК), на якій можуть мати місце такі ускладнення:

- залишення заяви без руху (ч. 2ст. 121 ЦПК);

- повернення заяви (ч. З ст. 121 ЦПК);

2) відкриття провадження у справі (ст. 122 ЦПК);

3) провадження у справі до судового розгляду (глава З ЦПК), яка поділяється на дві підстадії:

- попереднє судове засідання (ст. 130 ЦПК);

- підготовка справи до судового розгляду (ч. 6 ст. 130 ЦПК);

4) судовий розгляд (глава 4 ст. 157-196 ЦПК), який закінчується ухваленням судового рішення;

5) звернення судового рішення до виконання.

Така послідовність розгляду справи передбачена у суді першої інстанції і вона з певними особливостями застосовується в апеляційному суді (глава 1 розділу IV ЦЦК). Тому можна говорити про стадії розгляду справи в суді першої інстанції як про найбільш поширену процедуру розгляду сцрави, а також про окремі стадії, пов’язані з усуненням недоліків прийнятого судом рішення, зокрема, про касаційне провадження як перегляд рішень, ухвал та постанов суду, що набрали законної сили (глава 2 розділу V ЦПК), яке має свою специфіку. Так само як виняток можна розглядати заочний розгляд справи, виправлення опцсрк та арифметичних помилок у судовому рішенні, додаткове рішення і роз’яснення рішення суду.

Тому загалом можна погодитися з позицією вченого-проце- суаліста ВД.Й. Штефана, який вважає більш доцільним поділ цивільного процесу на три частини або стадії;

- розгляд і вирішення справи по суті;

- перевірка законності й обґрунтованості ухваленого по ній рішення;

- звернення рішення до виконання*®.

Дане положення підтверджується сучасною практикою, оскільки значна частина рішень судів першої інстанції оскаржуються до суду апеляційної та касаційної інстанцій з різних причин. Такими причинами можуть бути реальне невдоволення рішеннями судів, а також спроба відстрочити виконання

зобов’язань, тобто зловживання процесуальними правами, оскільки розмір судового збору за звернення до суду апеляційної та касаційної інстанцій незначний, тощо.

Стадійність розгляду скарг Верховним Судом включає:

-стадію відкриття касаційного провадження суддею-до- повідачем (ст. 331 ЦПК);

- стадію попереднього розгляду справи у складі трьох суддів (ст. 332 ЦПК);

- стадію судового розгляду у складі п’яти суддів (ст. 333 ЦПК).

Справа у порядку провадження у зв’язку з винятковими обставинами розглядається колегією Верховного Суду у складі семи суддів, які будуть вирішувати питання про допуск скарги до розгляду. У подальшому справа в порядку провадження у зв’язку з винятковими обставинами розглядається колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її чисельності. Якщо після касаційного розгляду справи виявлено неоднакове застосування судами касаційної інстанції одного і того самого положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин чисельності кожної палати.

8,