Функція кримінального переслідування: поняття та сутність

Дослідження кримінально-процесуальних функцій як основи побудови сучасного кримінального процесу вимагає чіткого визначення окремих елементів цієї системи та їх змісту, тобто конкретних кримінально - процесуальних функцій.

КПК України 2012 р. не містить визначення категорії «кримінальне переслідування», хоча вона і вживається у ст. 542 КПК в аспекті перейняття кримінального переслідування. Єдине легальне визначення цієї категорії на теперішній час в України міститься у Концепції реформування кримінальної юстиції України, затвердженій Указом Президента України від 8 квітня 2008 р. [396]. Відмітимо, що у проекті КПК №1233 термін «кримінальне переслідування» вживався та було надано його визначення [716]. Рекомендація

ч. 3 ст. 22 КПК України 2012 р. - державне обвинувачення

Rec (2000) 19 Комітету Міністрів державам-членам щодо ролі прокуратури в системі кримінального правосуддя вживає цей термін [728]. Це дає підстави для доктринального дослідження кримінального переслідування у контексті системи кримінально-процесуальних функцій.

Термін «кримінальне переслідування» має давню історію. Вперше у законодавстві, що діяло на українських землях, його було закріплено у СКС 1864 р.

КПК УСРР 1922 р. [431] та КПК УРСР 1927 р. [908] вживали термін «кримінальне переслідування», хоча не містили його визначення. В Основах кримінального судочинства Союзу РСР та союзних республік 1958 р. цей термін не вживався. Як відмітив В.С. Зеленецький, витіснення із процесуального обігу категорії кримінального переслідування було здійснено з ідеологічних міркувань [298, с. 34]. У КПК України 1960 р. [430] цей термін вживався у контексті участі у кримінальному провадженні захисника свідка, який мав право надавати в присутності слідчого консультації свідку, якщо фактичні обставини у справі можуть бути використані для кримінального переслідування особисто самого свідка або членів його сім'ї чи близьких родичів; відповідні доповнення до ст. 48 КПК 1960 р. були внесені Законом

України «Про внесення змін до Кримінально-процесуального кодексу України щодо права свідка на захисника та іншу правову допомогу» від 1.07.2010 р. Крім того, термін «кримінальне переслідування» вживався у контексті його перейняття (ст.ст.

Легальне визначення кримінального переслідування дає Концепція реформування кримінальної юстиції України, яка визначає кримінальне переслідування як виключну процесуальну функцію прокурора, яка полягає у висуненні від імені держави обвинувачення, направленні кримінальної справи до суду, підтриманні державного обвинувачення в суді, участі у перегляді судових рішень у кримінальних справах в апеляційній та касаційній інстанціях. Н.В. Сібільова звертає увагу на те, що у самому тексті Концепції спостерігається певне протиріччя: з одного боку, кримінальне переслідування розуміється як функція, що здійснюється на етапі досудового слідства і за часом передує підтриманню державного обвинувачення в суді. З другого боку, кримінальне переслідування охоплює діяльність як на досудовому провадженні, так і в суді, причому не лише у першій інстанції, а й в апеляційній та касаційній [712, с. 17].

У проекті КПК №1233 кримінальне переслідування визначалося як процесуальна діяльність, яка здійснюється прокурором, а у випадках, передбачених Кодексом - і потерпілим, його законним представником чи представником з метою викриття, засудження та покарання осіб, винних у вчиненні злочину [716].

Кодекси іноземних держав містять визначення цієї категорії (п. 23 ст. 10 Модельного КПК для держав-учасниць СНД [572], п. 17 ст. 6 КПК Республіки Вірменія визначає кримінальне переслідування як будь-які процесуальні дії, що здійснюються органами кримінального переслідування, а у визначених випадках - і потерпілим, з метою встановлення особи, яка вчинила заборонене Кримінальним кодексом діяння, винуватості останньої у вчиненні злочину, а також забезпечення застосування до такої особи покарання або інших заходів примусу [902], п. 48 ст. 6 КПК [903], п. 55 ст. 5 КПК РФ [907], п. 40 ст. 6 КПК Туркменістану [810], ст. 3 КПК Республіки Таджикистан [906], п. 7.0.4. ст. 7

КПК Азербайджанської Республіки [899], п. 22 ст. 6 КПК Республіки Казахстан 2014 р. [904]). Використовуваними елементами для формулювання визначення кримінального переслідування є вказівки на суб'єктів здійснення (крім КПК Азербайджанської Республіки) та мету.

Саме у контексті визначення мети і проявляються різні закріплені кримінальними процесуальними законодавствами підходи до сутності кримінального переслідування. Враховуючи те, що у деяких КПК переслідування спрямоване лише на викриття підозрюваного, обвинуваченого у вчиненні злочину (КПК РФ), а у інших - на встановлення події злочину, особи, яка його вчинила, то можна погодитися із А.В. Лапкіним у тому, що кримінальне переслідування може тлумачитися у широкому і вузькому значеннях. Поняття «кримінальне переслідування» у широкому розумінні охоплює всю процесуальну діяльність у кримінальній справі: встановлення події і обставин злочину, особи, що його вчинила, доведення винності останньої і її покарання, тобто тотожне поняттю «провадження у кримінальній справі». У вузькому сенсі кримінальне переслідування розглядається суто як кримінально-процесуальна діяльність обвинувачення конкретної особи у вчиненні злочину. У цьому значенні кримінальне переслідування полягає у реалізації обвинувальної функції шляхом кримінально-процесуальної діяльності проти конкретної особи і відрізняється від іншої процесуальної діяльності, спрямованої на встановлення події і обставин злочину та особи, яка його вчинила, що охоплюється поняттям «розслідування злочину» [458, с.

Аналогічні полярні підходи характерні і для доктринальних досліджень. Заперечуючи характер кримінально-процесуальної функції для кримінального переслідування, П.С. Елькінд зазначила, що воно виражає єдину спрямованість усього кримінального судочинства і є не функцією, а вираженням ряду загальних завдань кримінального судочинства [1190, с. 9]. Пропонується розуміти кримінальне переслідування у широкому сенсі [848, с. 129; 1115, с. 365], поширеним є широке визначення кримінального переслідування у контексті його спрямування на встановлення факту і обставин вчинення злочину та особи, яка його вчинила [54, с. 261; 95, с. 33; 528, с. 64; 529, с. 26; 712, с. 84-85; 734, с. 404; 773, с. 61]. З іншого боку, не менш поширеною є точка зору, що кримінальне переслідування може здійснюватися лише щодо конкретної особи і повинне бути неевентуальним [6; 434, с. 23; 492, с. 22; 516, с. 194; 696, с. 70; 873, с. 228; 1193, с. 400]. М.С. Строгович кримінальне переслідування визначав як діяльність слідчого (або органу дізнання) і прокурора стосовно певної особи, притягненої до кримінальної відповідальності як обвинувачений, спрямовану на те, щоб викрити цю особу у вчиненні злочину, довести її вину, забезпечити застосування до неї заслуженого покарання [834, с. 65].

Лексичне значення слова «переслідування» - дія за значенням переслідувати [802]; переслідувати - гнатися слідом за ким-небудь, намагаючись наздогнати, знищити і т. ін.; висліджувати кого-небудь з метою покарання, віддання до суду [803]. Враховуючи те, що мовна форма кримінально-процесуального закону є основою його лексико-граматичного тлумачення [333, с. 148], в основу процесуального поняття кримінального переслідування має бути покладено саме це лексичне значення.

Як уявляється, намагання поширити зміст категорії «кримінальне переслідування» обумовлено, по-перше, його недостатньо визначеним змістом у літературі, по-друге, спробою «вкласти» кримінальне провадження у три основні кримінально-процесуальні функції, мінуючи при цьому функцію розслідування.

Таким чином, слід визнати більшу обґрунтованість вузького підходу до визначення поняття кримінального переслідування. Відмітимо, що навіть прихильники широкого підходу не заперечують важливість елемента персоніфікації у кримінальному переслідуванні [601; 934]. Саме вузький підхід відображався у проекті КПК України №1233 - процесуальна діяльність, яка здійснюється прокурором, а у випадках, передбаченим Кодексом, - і потерпілим, його законним представником чи представником з метою викриття, засудження та покарання осіб, винних у вчиненні злочину [716].

У даному випадку використано категорію «викриття особи». Слід звернути увагу на те, що у літературі немає єдності у визначенні цієї категорії [25, с. 23; 296, с. 74; 492, с. 22; 516, с. 104-108; 873, с. 226; 1178, с. 51]. У цілому коректний висновок робить Р.В. Мазюк, що причиною заміни терміна «встановлення винуватості» на термін «викриття» може бути те, що, оскільки кримінальне переслідування здійснюється як щодо обвинуваченого, так і щодо підозрюваного, використання терміна «встановлення винуватості» по відношенню до підозрюваного видається некоректним. Процесуальна діяльність по викриттю підозрюваного спрямована на доведення причетності особи до вчинення злочину, а в результаті - на встановлення «достатніх доказів, що дають підстави для обвинувачення особи у вчиненні злочину». Це означає, що при підозрі «доказування винуватості» не здійснюється [516, с 106107]. Таким чином, викриття особи у вчиненні кримінального правопорушення охоплює і доведення обґрунтованості підозри, і доведення винуватості особи - після висунення обвинувачення.

Для подальшої характеристики кримінального переслідування слід співвідносити його із суміжними категоріями, зокрема, із категорією обвинувачення та категорією кримінального позову.

Питання щодо співвідношення кримінального переслідування та обвинувачення є одним зі найскладніших у теорії кримінально-процесуальних функцій; воно обумовлено відсутністю сталої доктринальної концепції щодо змісту обох цих категорій, багатозначністю категорії «обвинувачення» та подекуди сумнівним їх використанням законодавцем. Можна виділити декілька основних підходів щодо їх співвідношення: ототожнення (синонімія) кримінального переслідування та обвинувачення (у діяльнісному аспекті) [106, с. 210; 284, с. 14; 350, с. 47; 451, с. 145; 748, с. 231; 832, с. 194]; визнання кримінального переслідування частиною обвинувачення [48, с. 63; 434, с. 34; 562, с. 41; 1101, с. 12]; визнання обвинувачення частиною (етапом)

кримінального переслідування [516, с. 195; 581, с. 11; 804, с. 482-483]; визнання обвинувачення формою кримінального переслідування [1, с. 51; 95, с. 18; 461,

с. 38; 1137, с. 62; 1184, с. 83]^; визнання того, що кримінальне переслідування передує обвинуваченню [255, с. 163; 1205][18]; визнання кримінального

переслідування діяльністю із доведення обвинувачення перед судом [749, с. 139, 141]; визнання самостійності функцій кримінального переслідування та обвинувачення [30, с. 43; 1152, с. 38], які при цьому є взаємопроникаючими та взаємодоповнюючими [30, с. 43], або, на думку З.Х. Шагієвої, кримінальне переслідування має генеруючий характер стосовно обвинувачення [1152, с. 38]; обвинувачення є наслідком кримінального переслідування [30, с. 22]. Разом з тим її складно визнати аргументованою, адже В.О. Андреяновим постійно указується на спільність загальних цілей кримінального переслідування та обвинувачення [30, с. 22, 44], що є ознакою однієї функції.

При вирішенні питання про співвідношення обвинувачення та кримінального переслідування слід враховувати багатозначність поняття обвинувачення [1191, с. 60; 1196, с. 7] (зокрема, виділені М.С. Строговичем розуміння обвинувачення як обвинувальної діяльності, діяльності обвинувача, який виступає у суді як сторона, обвинувальна теза, тобто твердження про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, як найменування обвинувача, який витупає у суді [832, с. 190]), поширене у вітчизняній доктрині розуміння обвинувачення у матеріально-правовому та процесуальному значенні [145, с. 77-78; 295, с. 7-8; 536, с. 7], а також менш поширений, але вживаний підхід визначати обвинувачення лише у матеріально-правовому значенні [228, с. 29; 632] або лише у значенні діяльності [25, с. 25; 746, с. 10].

Для позначення саме діяльності, спрямованої на викриття особи у вчиненні злочину та забезпечення її кримінальної відповідальності доцільніше використовувати термін «кримінальне переслідування». Визначаючи співвідношення обвинувачення у процесуальному значенні та кримінального переслідування, як уявляється, буде некоректним визнання синонімічності цих понять. Також слід зазначити, що відмовитися від обвинувачення як самостійної категорії із його поділом на матеріальне та процесуальне й повністю замінити терміном «кримінальне переслідування» не є можливим, оскільки у цьому випадку втратять сенс такі процесуальні дії, як зміна та доповнення обвинувачення, відмова від підтримання обвинувачення. Але визнання синонімічності понять кримінальне переслідування та обвинувачення у процесуальному розумінні теж буде некоректним.

Обвинувачення обов'язково здійснюється перед судом; у суді однією із сторін є сторона обвинувачення. Крім того, етимологічне значення слова «обвинувачувати» пов'язане із покладенням вини на кого-небудь за щось; вважати винним, звинувачувати; притягати до відповідальності і доводити чию- небудь вину в ході судового розслідування; виступати в ролі судового обвинувача або на стороні обвинувачення в судовому процесі [801].

У літературі є обґрунтування відсутності функції обвинувачення у попередньому провадженні, оскільки там відсутній суд як суб'єкт, перед яким доводиться обвинувачення [749, с. 138-139], підкреслюється роль обвинувачення як імпульсу виникнення судової діяльності [578]. За КПК 1960 р. можна було стверджувати, що наявність обвинувачення перед судом не виключає можливості наявності обвинувачення і до суду, оскільки і у досудовому провадженні можна було виділити суб'єктів, які здійснюють обвинувачення, та суб'єктів, які здійснюють функцію захисту, а початок реалізації обвинувачення був пов'язаний із притягненням особи як обвинуваченого.

Цікаво проаналізувати співвідношення цих категорій у законодавстві. КПК України надає визначення обвинувачення та державне обвинувачення. Пункт 13 ст. 3 КПК визначає обвинувачення як твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому Кодексом.[19] Державне обвинувачення визначено як процесуальну діяльність прокурора, що полягає у доведенні перед судом обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення (п. 3 ст. 3). У КПК Республіки Казахстан ототожнено кримінальне переслідування та обвинувачення, однак державне обвинувачення визначено як процесуальна діяльність прокурора в суді першої та апеляційної інстанції, що полягає в доведенні обвинувачення з метою притягнення до кримінальної відповідальності особи, яка вчинила кримінальне правопорушення (п. 28 ст. 7) [904]. Відмітимо і те, що у ряді КПК, у тому числі й у визначенні обвинувачення, законодавець спробував об'єднати матеріально-правовий та процесуальний зміст із смисловим акцентом на першому: підтверджує вказання на висунення твердження у процесуальному (передбаченому КПК) порядку [наприклад, 903]; тобто у законодавстві України та ряду інших держав втілено саме двохаспектне розуміння обвинувачення з урахуванням його матеріально-правової основи та процесуальної форми реалізації [635, с. 20].

Певні особливості має визначення обвинувачення у контексті практики ЄСПЛ при розгляді справ, пов'язаних із скаргами на порушення ст. 6 Конвенції, віддає перевагу «матеріально-правовій», а не «формальній» концепції обвинувачення у значенні п. 1 ст. 6. При цьому цей підхід стосується двох аспектів обвинувачення: аспекту, який умовно можна назвати «кримінально - правовим», та аспекту процесуального. Кримінально-правовий аспект поняття «обвинувачення» пов'язаний із визначенням кола суспільно небезпечних діянь, провадження щодо яких має відповідати гарантіям, встановленим ст. 6 Конвенції. Так, визначення діянь для визнання обвинувачення «кримінальним» залежить від класифікації у системі національного права, характеру правопорушення та ступеня суворості покарання (ці критерії були сформульовані у справі Енгель та інші проти Нідерландів [729]).

Що стосується процесуального аспекту, то момент виникнення обвинувачення не пов'язується із аналогічним моментом у національному праві. ЄСПЛ значно ширше підходить до визначення поняття «кримінальне обвинувачення» та моменту його виникнення [детальніше див.: 173; 695, с. 1920]. Наприклад, у Рішенні «Гавриляк проти України» [735] Суд повторив, що період, який має братися до уваги при визначенні тривалості кримінального провадження, починається з дня, коли відповідній особі «пред’явлено обвинувачення» в автономному та матеріально-правовому значенні цього терміна (див., наприклад, рішення від 12 червня 2008 року у справі «Федько проти України» (Fedko v. Ukraine), заява №17277/03, п. 22). Термін «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції можна визначити як «офіційне повідомлення, вручене особі компетентним органом, про стверджуваний факт вчинення нею кримінального правопорушення» — таке визначення також узгоджується з критерієм, за яким визначається, чи «суттєво це позначилося на становищі [підозрюваного]». Відповідний період закінчується того дня, коли остаточно визначено обґрунтованість висунутого обвинувачення або провадження у справі припинено. При цьому право на захист від обвинувачення особа має вже на початку поліцейських допитів. У Рішенні по справі «Шабельник проти України» ЄСПЛ підкреслив, що згідно зі статтею 6, як правило, вже на початку поліцейських допитів обвинуваченому має надаватися можливість користуватися допомогою захисника. Права захисту буде в принципі непоправно порушено, якщо при засудженні його судом використовуватимуться викривальні показання, отримані під час допиту без присутності захисника [737].

На те, що поняття «обвинувачення», передбачене у КПК 1960 р. і 2012 р., не відповідає змісту, який покладається в нього Конвенцією, вже зверталася увага у літературі [556]. Слід погодитися із С.М. Меркуловим у тому, що поняття кримінального обвинувачення Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод і рішення Європейського суду з прав людини трактують саме в сенсі кримінального переслідування [556], на що вказує перелік процесуальних дій та рішень, із якими практика Суду пов'язує висунення обвинувачення.

З урахуванням вищенаведених доктринальних підходів та законодавчих положень, на нашу думку, співвідношення обвинувачення та кримінального переслідування є таким: обвинувачення у процесуально-правовому розумінні є формою кримінального переслідування, а також його етапом, а не синонімом цього поняття. Обвинувачення не є окремою кримінально-процесуальною функцією.

Разом з тим, обвинувачення має і матеріально-правовий зміст, характеристика якого у літературі дається або як сукупність встановлених у справі і інкримінованих обвинуваченому суспільно небезпечних і протиправних фактів (їх ознак), що становлять сутність того конкретного складу злочину, за який ця особа несе кримінальну відповідальність і, на думку органів обвинувачення, має бути засуджена [1092, с. 25], або у контексті твердження про вчинення певною особою діяння, забороненого кримінальним законом. Відмітимо, що позиція Ф.Н. Фаткулліна при визначенні обвинувачення у матеріально-правовому розумінні містить і процесуальний елемент, оскільки указується на «інкриміновані обвинуваченому суспільно небезпечні і протиправні факти (їх ознаки)». Тому більш коректним є використання терміну «твердження» для визначення обвинувачення у матеріально-правовому розумінні.

Важливим у контексті дослідження проблематики кримінального переслідування є визначення його співвідношення із категорією кримінального позову, яка була поширеною у дореволюційній процесуалістиці [106, с. 209; 255, с. 163; 350, с. 54, 56, 77; 562, с. 41; 804, с. 426; 1101, с. 3, 12], розроблювалася й надалі [666; 667; 713, с. 109; 758, с. 33; 1172, с. 36-37], а натепер інтерес до цієї проблематики актуалізується [12; 278; 432; 536, с. 7; 553; 746, с. 38-40] у контексті поширення засад змагальності у кримінальному провадженні та у контексті концепції «судового права».

Враховуючи поширене у доктрині твердження про пред'явлення вимоги обвинувачем, можна стверджувати, що авторами використовується концепція позову, яка є поширеною у цивільно-процесуальній доктрині і виходить із тлумачення позову як єдиного поняття, яке містить дві сторони - матеріально- правову та процесуальну [443, с. 517; 621].[20] [21] Тлумачення кримінального позову у наведених вище джерелах, та категорії «обвинувачення» у кодексах [572; 899; 903; 907] дозволяє стверджувати про закріплений позовний характер

обвинувачення, оскільки контекстний аналіз мети обвинувачення, наприклад, за п. 13 ст. 3 КПК України дозволяє співвіднести його із домаганням про притягнення особи до кримінальної відповідальності /застосування покарання

(матеріально-правова сторона позову), а елемент висунення указує на

*

процесуальну сторону позову.

Разом з тим вважаємо, що, з урахуванням сучасного стану кримінального та кримінального процесуального законодавства, кримінально-правової та кримінально-процесуальної доктрини, є необхідність та доцільність уточнення поняття кримінального позову для визначення його чіткого розмежування із обвинуваченням та співвідношення із кримінальним переслідуванням.

Так, у разі порушення кримінально-правової заборони до особи може бути застосовано не лише покарання, а й інші заходи кримінально-правового характеру [1224] (кримінально-правового впливу [251, с. 284; 1104]).

Відповідно, вимога лише про визнання особи винною та застосування кримінальної відповідальності уже не охоплює багатоманіття кримінально- правових наслідків вчинення кримінального правопорушення та особливостей здійснення кримінального переслідування у разі його вчинення.

Не ставлячи за мету дослідження категорії «заходи кримінально- правового характеру», оскільки це є питанням матеріального права, погодимось із підходами вчених-пеналістів у тому, що ними є заходи впливу, орієнтовані на кару, виправлення, превенцію, перевиховання, надання медичної допомоги і лікування осіб, кримінально-правову реституцію [370, с. 206-207]; засоби впливу, які передбачені законом про кримінальну відповідальність за вчинення злочинного чи зовні схожого на нього діяння або суспільно небезпечного діяння, передбаченого Особливою частиною цього закону, пов’язані з обмеженнями чи позбавленнями найбільш значимих для людини прав і свобод або зі звільненням особи від кримінальної відповідальності та покарання чинавіть, взагалі, з її не притягненням до такої відповідальності і спрямовані на досягнення соціально корисних цілей [1224]. Крім того, як стверджує Т.О. Лоскутов, за допомогою кримінально-процесуальних засобів

переслідуються особи, які не відносяться до суб'єктів злочину, цим особам не висувається офіційне обвинувачення (підозра), але сукупність процесуальних дій і рішень, пов'язаних із застосуванням до них заходів забезпечення кримінального провадження, закінчення досудового розслідування та інших, свідчить про реальне переслідування їх з боку держави у зв'язку з вчиненням ними нехай і суспільно небезпечного діяння, але не злочину [491]. Підтримуючи у цілому ідею автора щодо кримінального переслідування таких осіб і про те, що ні підозра, ні обвинувачення їм не висуваються, оцінимо критично, що висуватися може «сукупність процесуальних дій та рішень», адже висувається у цьому контексті теза про вчинення цими особами діяння, забороненого кримінальним законом, що і повинне бути враховане в оновленому визначенні кримінального позову.

Таким чином, кримінальний позов натепер має розглядатися у контексті поданої до суду вимоги уповноважених кримінальним процесуальним

законодавством осіб щодо державно-правової реакції на порушення особою

кримінально-правової заборони. Такі загальні формулювання викликані тим,

що, по-перше, КПК нечітко визначає участь потерпілого у підтриманні

обвинувачення (хоча прокурор як суб'єкт вимоги є беззаперечним); по-друге,

порушити кримінально-правову заборону може не тільки фізична особа, яка є

суб'єктом злочину, а й особа, яка вчинила діяння, заборонене кримінальним

законом, у стані неосудності, особа, яка вчинили діяння, заборонене

кримінальним законом, у віці від 11 років до досягнення віку кримінальної

відповідальності. По-третє, державно-правова реакція на порушення особою

кримінально-правової заборони може мати місце у різних формах, найбільш

коректним найменуванням сукупності яких вважаємо заходи кримінально*

правового характеру .

У такому розумінні предметом кримінального позову буде вимога про застосування не тільки заходів кримінальної відповідальності, а й інших заходів кримінально-правового характеру, а підставою позову буде вчинення не тільки злочину, а й усіх інших кримінально караних діянь. Однак вимога про звернення цієї вимоги до суду як ключова ознака позову залишиться.

Наведені аргументи щодо сутності кримінального переслідування та співвідношення його із суміжними категоріями дозволяють перейти до розгляду питання про момент початку кримінального переслідування. У літературі з цього питання єдності немає, враховуючи широкий та вузький підходи до сутності кримінального переслідування [1, с. 34; 6; 89, с. 136; 95, с. 23; 193; 211, с. 252; 247; 261; 270, с. 79; 277; 280, с. 102; 343; 404, с. 62, 64-65; 434, с. 55; 446; 461, с. 39; 464, с. 65; 477, с. 371-372; 485, с. 13; 493, с. 172; 696, с. 65; 712, с. 85; 726, с. 102; 745, с. 37-38; 746, с. 37; 816, с. 66; 838; 873, с. 227; 1106, с. 44, 46; 1115, с. 366; 1133, с. 89; 1157; 1185, с. 10].

Для викладення авторського підходу щодо початку реалізації кримінального переслідування важливо визначити, які кримінально- процесуальні дії та рішення, що проводяться (приймаються) у відповідності із ^[22] положеннями КПК 2012 р., свідчать про виникнення функції обвинувачення у контексті практики ЄСПЛ, тобто які можна тлумачити як «офіційне повідомлення, вручене особі компетентним органом, про стверджуваний факт вчинення нею кримінального правопорушення». Л.М. Лобойко до них відносить: фактичне затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину; повідомлення про підозру у вчиненні злочину; застосування запобіжного заходу щодо особи до моменту повідомлення її про підозру [482, с. 237]. Із останнім випадком погодитися складно, адже діючий КПК фактично виключає випадки застосування до особи запобіжного заходу, крім затримання, до повідомлення про підозру. Л.В. Карабут зазначає, що кримінальне переслідування особи може фактично розпочинатися до повідомлення конкретної особи про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, а тому у кримінальному процесуальному законодавстві слід передбачити право особи вважатися підозрюваною (за її заявою або без такої) до офіційного повідомлення їй про підозру [337, с. 153].

У контексті КПК України офіційним повідомленням, врученим особі компетентним органом, про стверджуваний факт вчинення нею кримінального правопорушення є повідомлення про підозру та обвинувальний акт. Обвинувальний акт, як указувалося вище, тлумачиться КПК як процесуальне рішення, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення; саме із цим актом, як уявляється, слід пов'язувати виникнення обвинувачення у межах національного права. Однак до складання обвинувального акта у випадках: 1) затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення;

2) обрання до особи одного з передбачених КПК запобіжних заходів;

3) наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення слідчим (за погодженням із прокурором) або прокурором здійснюється повідомлення про підозру шляхом складання письмового повідомлення про підозру; саме цей момент визначається КПК як початок притягнення до кримінальної відповідальності (п. 14 ст. 3 КПК). Саме з цього моменту починає відраховуватися строк досудового розслідування (ст. 219 КПК).

Як видно, враховуючи характер та підстави повідомлення про підозру, воно також має розглядатися як різновид офіційного повідомлення, врученого особі компетентним органом, про стверджуваний факт вчинення нею кримінального правопорушення, у контексті практики ЄСПЛ. Однак слід враховувати також такий важливий момент: підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 КПК, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений КПК для вручення повідомлень (ч. 1 ст. 42 КПК). Аналіз підстав для повідомлення про підозру та підстав для набуття особою статусу підозрюваного, на перший погляд, свідчить про певне дублювання, а саме, повторюється така підстава, як затримання особи на місці вчинення кримінального правопорушення.

Проте, на наш погляд, у такому випадку затримана особи набуває статусу підозрюваного з моменту її фактичного затримання уповноваженими особами, а не з моменту вручення їй повідомлення про підозру, яке згідно з ч. 2 ст. 278 КПК може бути вручено протягом двадцяти чотирьох годин із моменту її затримання. Тому законодавець виділив окрему підставу для набуття особою статусу підозрюваного - затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Примітно, що діючий КПК передбачає правомочність будь-якої особи на затримання осіб при вчиненні або замаху на вчинення кримінального правопорушення та безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення чи під час безперервного переслідування особи, яка підозрюється у його вчиненні. Разом із тим реалізувати свій процесуальний статус підозрюваного особа може лише після того, як її буде доставлено до уповноваженої службової особи або після прибуття уповноваженої службової особи на місце затримання особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, оскільки особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою (ст. 209 КПК) [427, с. 128]. Тому у контексті практики ЄСПЛ особа є такою, якій повідомлено про стверджуваний факт вчинення нею кримінального правопорушення, при здійсненні її затримання до повідомлення про підозру.

Як випливає із практики ЄСПЛ, він не ставить за мету навести вичерпний перелік процесуальних дій та рішень, що можуть свідчити про пред'явлення обвинувачення, а наводить їх невичерпні приклади, що вказують на інші підстави, що підтверджують це обвинувачення, і які можуть спричинити серйозні наслідки, що можуть ускладнити становище підозрюваного.

У контексті національного права до таких випадків можуть відноситися особистий обшук: наприклад, при обшуку житла чи іншого володіння особи за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження (ч. 5 ст. 236 КПК). Аналогічні висновки можна зробити щодо обшуку житла особи, не повідомленої про підозру, що здійснюється з метою її викриття у вчиненні кримінального правопорушення.

Крім того, вважаємо, що проведення освідування особи, яка має статус свідка, з метою виявлення на її тілі слідів кримінального правопорушення, також може розглядатися у певних випадках як пред'явлення обвинувачення у контексті практики ЄСПЛ, оскільки воно безпосередньо впливає на заінтересовану людину.

Крім того, допит особи у якості свідка у випадку, якщо є підстави вважати, що ця особа вчинила кримінальне правопорушення, однак недостатньо доказів для повідомлення про підозру, також, вважаємо, слід вважати пред'явленням обвинувачення у контексті практики ЄСПЛ. Саме тому КПК передбачає право свідка користуватися при допиті правовою допомогою адвоката і указує на недопустимість як доказів отриманих показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні. Використання подібних показань (що було можливим у період дії КПК 1960 р.) неодноразово розглядалося Судом як порушення права на захист). ЄСПЛ у справі «Шабельник проти України» [737] вказав, що з першого допиту заявника стало очевидним, що його показання були не просто показаннями свідка злочину, а фактично зізнанням у його вчиненні. З того моменту, коли заявник уперше зробив зізнання, вже не можна було стверджувати про відсутність у слідчого підозри щодо причетності заявника до вбивства. Існування такої підозри підтверджувалося тим фактом, що слідчий ужив подальших заходів для перевірки достовірності самовикривальних показань заявника, провівши відтворення обстановки і обставин подій, тобто слідчі дії, які зазвичай проводяться з підозрюваним. Крім того, заявник, якого попередили про кримінальну відповідальність за відмову давати показання й одночасно поінформували про право не свідчити проти себе, міг, як він стверджує, справді розгубитися, не розуміючи наслідків відмови давати показання, особливо за відсутності допомоги захисника під час допиту.

Таким чином, початок реалізації обвинувачення у межах національного права України та у контексті практики ЄСПЛ не збігається. Враховуючи практику ЄСПЛ, до початку реалізації обвинувачення можна віднести такі передбачені КПК України процесуальні дії та рішення: повідомлення про підозру; затримання особи; освідування; особистий обшук; обшук у житлі та іншому володінні особи; огляд у житлі та іншому володінні особи; допит особи в якості свідка у випадку, якщо є підстави вважати, що ця особа вчинила кримінальне правопорушення, однак недостатньо доказів для повідомлення про підозру. У контексті національного законодавства та доктрини ці моменти можна визнати моментами початку реалізації не обвинувачення, а функції кримінального переслідування (враховуючи підтриманий нами персоніфікований характер кримінального переслідування).

Не менш дискусійним є питання і про процесуальний момент закінчення кримінального переслідування [38, с. 87; 44, с. 103, 104; 133, с. 90, 91; 134, с. 17; 198; 223, с. 87; 261; 280, с. 323; 294; 343; 374, с. 185; 399, с. 90; 404, с. 385; 458, с. 55; 516, с. 120-123; 712, с. 85; 783, с. 57; 896, с. 262, 265, 286, 288; 1106, с. 58; 1113; 1185, с. 6]. Беззаперечним є здійснення кримінального переслідування у досудовому провадженні, судовому провадженні у суді першої інстанції. Як нами було обґрунтовано вище щодо діяльності прокурора, у стадіях перегляду судових рішень в апеляційному і касаційному порядку, у стадії перегляду судових рішень Верховним Судом він є суб'єктом кримінального переслідування, тобто ця функція у цих стадіях здійснюється, однак у різних формах. Тому можна частково підтримати позицію Р.Г. Бубнова, що необхідно визнати специфічною формою кримінального переслідування діяльність його субєктів з відстоювання обвинувальної позиції у стадіях апеляційного, касаційного провадження [95, с. 31], із уточненням про реалізацію двох форм переслідування у цих стадіях.

Розглядаючи питання про можливість виділення кримінального переслідування у стадії виконання судових рішень, відмітимо, що рядом вчених висловлені вагомі аргументи на користь цієї наукової позиції [44, с. 102-103, 104; 133, с. 91; 261]. Не менш істотно обґрунтовано й протилежну точку зору [280, с. 57; 243, с. 25; 458, с. 55-56]. Зрозуміло, що оцінка обґрунтованості цього підходу пов'язана із визначенням процесуальних меж функції кримінального переслідування. Аналізуючи нормативні поняття обвинувачення та державного обвинувачення за ст. 3 КПК, стає очевидним, що законодавець не поширює їх на стадію виконання судових рішень. Однак КПК надає визначення лише обвинуваченню, яке не є єдиною формою та єдиним етапом кримінального переслідування. Вважаємо за можливе запропонувати вживати таку категорію, як пенітенціарне кримінальне переслідування як форму кримінального переслідування, яке реалізується у стадії виконання судових рішень.

У доктрині та законодавстві висловлено різні точки зору щодо мети кримінального переслідування [30, с. 22; 54, с. 261; 55, с. 30; 102; 133, с. 82; 200, с. 92; 404, с. 269; 434, с. 67; 451, с. 177; 516, с. 111; 581, с. 11; 866, с. 82; 912, с. 58; 1157; 1185, с. 5; 1210]. Відповідно, при використовуваному нами вузькому понятті кримінального переслідування як його завдання не може позиціонуватися встановлення факту та обставин суспільно-небезпечного діяння, передбаченого кримінальним законом, і особи, яка його вчинила, оскільки це є завданням функції розслідування. Завдання кримінального переслідування повинне містити більш широке визначення спрямованості цієї діяльності, а саме - на державний осуд особи за вчинене діяння (кримінальне правопорушення або інше суспільно небезпечне діяння, передбачене законом України про кримінальну відповідальність).

У літературі є ряд наукових позицій щодо змісту кримінального переслідування [42; 223, с. 87; 446; 516, с. 127-128; 1210]. Незважаючи на поширеність цього термінологічного сполучення, у доктрині немає визначення поняття «зміст кримінального переслідування». Аналіз наукової літератури з цього питання показує, що до змісту кримінального переслідування відносяться процесуальні дії, процесуальні процедури, процесуальні рішення. Однак, як нами вказувалося при розробці методологічної схеми для характеристики кримінально-процесуальної функції, кримінально-процесуальна функція визначає права та обов’язки суб’єкта (суб’єктів) реалізації функції, які відображають зміст кримінально-процесуальної функції в аспекті спрямованості напрямку діяльності, однак не є її елементом; процесуальні дії, процедури та рішення є засобами кримінально-процесуальної діяльності. Слід заперечити і найменування «структура» [461, с. 38] у такому контексті, оскільки у контексті структури можна говорити лише за наявності у функції підфункцій. Саме у такому розумінні нами будуть охарактеризовані ті процесуальні дії, процесуальні процедури, процесуальні рішення, які у літературі віднесено до змісту функції кримінального переслідування.

Аналіз наукових джерел показує, що до змісту цієї функції авторами відноситься розширений перелік дій та рішень [1, с. 34, 35; 38, с. 92-93; 42; 89, с. 39-40; 102; 133, с. 78-91; 134, с. 17; 223, с. 87; 261; 270, с. 81; 280, с. 58-59; 294; 343; 404, с. 273; 446; 457, с. 245; 461, с. 38; 485, с. 13; 492, с. 136, 138; 516, с. 127-128; 557, с. 87; 726, с. 106; 746, с. 12; 834, с. 56; 914, с. 141; 1106, с. 52, 119; 1157; 1185, с. 11; 1210]. Це викликано, по-перше, різними підходами у тлумаченні сутності кримінального переслідування, по-друге, різним законодавством, на основі якого робляться такі висновки. Погоджуємось із твердженнями вчених, які до кримінального переслідування відносять збирання доказів, що викривають особу або встановлюють обставини, які обтяжують її вину. У цьому контексті слід уточнити, що здійснення слідчих дій вбачається менш конкретизованим; по-перше, тому, що слідчі дії здійснюються і до початку кримінального переслідування і мають у такому разі іншу спрямованість; по-друге, вказання на «збирання» чи «проведення» заходів (слідчих дій), спрямованих на отримання даних, що підтверджують винуватість особи у вчиненні злочину, мають дещо умовний характер, оскільки, проводячи слідчу дію навіть у межах функції кримінального переслідування, слідчий не знає наперед, чим вона закінчиться, і у результаті її проведення можуть бути отримані і виправдувальні докази. Це водночас не спростовує віднесення цих засобів до кримінального переслідування, оскільки загальне спрямування цих засобів пов'язане із викриттям особи у вчиненні кримінального правопорушення і є засобом цієї діяльності. Точніше навіть стверджувати, що діяльність із доведення обґрунтованості підозри та обвинувачення є викриттям особи у вчиненні кримінального правопорушення, що здійснюється у тому числі і шляхом збирання (перевірки) обвинувальних доказів.

У цьому ж контексті логічним є визнання кримінальним переслідуванням проведення слідчих та інших процесуальних дій, спрямованих на встановлення підстав застосування примусових заходів медичного характеру або примусових заходів виховного впливу [261; 343], хоча у даному випадку не можна стверджувати про викриття особи (яке має застосовуватися лише у контексті підозри чи обвинувачення), а лише про доведення вчинення особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, або неосудною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність. Відповідно, продовженням цих дій є і закінчення кримінального переслідування і направлення кримінальної справи до суду для застосування примусового заходу виховного впливу; направлення кримінальної справи до суду для застосування примусового заходу медичного характеру [343].

Безумовно, характер кримінального переслідування мають ті процесуальні рішення, якими оформлюється залучення особи, щодо якої є дані, до кримінального провадження (повідомлення про підозру, висунення підозри[23]), висунення обвинувачення (постанова про притягнення як обвинуваченого, обвинувальний акт) та супутні дії (вручення повідомлення про підозру, пред'явлення обвинувачення, направлення обвинувального акта до суду), а також зміна та доповнення підозри, обвинувачення. У цьому контексті не зовсім точно говорити про підозру як засіб кримінального переслідування, оскільки підозра, крім інших значень [334, с. 241-242], є етапом та формою кримінального переслідування.

Закінчення кримінального переслідування (у досудовому та судовому провадженні) [343; 516, с. 128] має різну правову природу. Так, у разі закриття кримінального провадження судом це не можна розглядати як кримінальне переслідування, до кримінального переслідування відноситься лише клопотання прокурора або потерпілого про закриття кримінального провадження. Що стосується закриття кримінального провадження у досудовому розслідуванні, то деякі вчені розглядають його як прояв функції вирішення справи [300; 580, с. 15-16; 832, с. 200; 1111, с. 57-58; 1176, с. 135-136]. Нами у контексті КПК 1960 р. також ця точка зору підтримувалася [166]. Натепер, враховуючи нову концепцію обвинувачення, у разі закриття кримінального провадження у досудовому розслідуванні, відповідно до ст. 284 КПК України, коректніше стверджувати про відмову від його початку (при здійсненні функції розслідування) або відмови від його продовження (після початку кримінального переслідування). Відповідно, слід заперечити вченим, які пропонують передати вирішення питання про закриття кримінального провадження (кримінальної справи за КПК 1960 р.) суду або слідчому судді [204, с. 121; 478, с. 8; 752, с. 8-9], оскільки обвинувачення, яке можна було б подати на вирішення суду, не сформульовано і підстав для його формулювання немає, а підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, що потребували б перевірки обґрунтованості підозри, також відсутні.

У контексті кримінального переслідування ряд вчених розглядають і застосування заходів кримінально-процесуального примусу. Інші вчені заперечують таку можливість [42; 55, с. 49, 52, 58; 99, с. 100; 343; 461, с. 38; 492, с. 93; 516, с. 123; 557, с. 73; 749, с. 139]; хоча зв'язок цих заходів із кримінальним переслідуванням (обвинуваченням) у цілому не заперечується. Якщо вирішувати це питання у контексті КПК України 2012 р., то загальною метою цих заходів ч. 1 ст. 131 КПК визначає досягнення дієвості кримінального провадження. Дієвість кримінального провадження у цілому може бути досягнена у разі дієвості реалізації кожної кримінально-процесуальної функції у їх системі, тобто елемент забезпечення має місце у кожній кримінально- процесуальній функції. Спрямованість цього елементу може бути різною, у залежності, по-перше, від сутності заходу, по-друге, завдання кримінально- процесуальної функції. У контексті мети заходів забезпечення кримінального провадження, як вірно зазначає О.Г. Шило, крім загальної мети, на досягнення якої спрямовано кожен із заходів, характерною для них є також наявність власної специфічної мети, яка у структурі цілеспрямованості кримінальної процесуальної діяльності займає окреме місце [422, с. 256-257]. Цей елемент забезпечення характерних для ряду кримінально-процесуальних функцій: функції розслідування (наприклад, виклик, судовий виклик, привід, накладення грошового стягнення; тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна); кримінального переслідування (усі заходи, передбачені ч. 2 ст. 131, а також поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей, передання особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, на піклування опікунам, близьким родичам чи членам сім’ї з обов’язковим лікарським наглядом, поміщення її до психіатричного закладу в умовах, що виключають її небезпечну поведінку, передання неповнолітніх підозрюваних чи обвинувачених під нагляд батьків, опікунів чи піклувальників, а до неповнолітніх, які виховуються в дитячій установі, передання їх під нагляд адміністрації цієї установи); захисту (тимчасовий доступ до речей і документів); функції забезпечення відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням (тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна; арешт майна), правосуддя тощо.

У контексті кримінального переслідування деякі із цих заходів застосовуються безпосередньо як засіб збирання та перевірки доказів (тимчасовий доступ до речей і документів; тимчасове вилучення майна або забезпечують таке збирання, наприклад: виклик, судовий виклик, привід, накладення грошового стягнення), інші - забезпечують участь та належну поведінку особи, щодо якої здійснюється кримінальне провадження, у ньому (накладення грошового стягнення, тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом; відсторонення від посади; тимчасове вилучення майна, запобіжні заходи, затримання, поміщення особи в приймальник-розподільник для дітей).

Разом з тим слід уточнити, по-перше, те, що, за загальним правилом, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються на підставі ухвали слідчого судді або суду, тому, відповідно, прийняття рішення про їх застосування, продовження, зміну, скасування здійснюється у межах функції забезпечення законності та обґрунтованості обмеження прав та законних свобод учасників кримінального провадження та інших осіб (у досудовому розслідуванні), правосуддя; по-друге, у даному контексті як засіб кримінального переслідування слід розглядати клопотання про застосування, зміну, продовження, скасування заходу забезпечення кримінального провадження, крім затримання та тимчасового вилучення майна, виклику, вилучення документів, які посвідчують користування спеціальним правом, які самі по собі є засобами кримінального переслідування.

Крім того, у контексті заходів забезпечення кримінального провадження слід зупинитися ще на одному аспекті. Деякі вчені відносять до кримінального переслідування давання прокурором згоди на клопотання перед судом про застосування заходів примусу [280, с. 59] та участь у судовому вирішенні питань, пов'язаних з обранням запобіжних заходів та оскарженням [133, с. 87]. Якщо прокурор погоджує клопотання слідчого про застосування заходу забезпечення кримінального провадження, то наглядовий характер його діяльності є беззаперечним. У судовому засіданні, відстоюючи обґрунтованість клопотання та правильність свого погодження, прокурор, вважаємо, також тим

самим здійснює функцію нагляду. Разом з тим виникають питання, яку

функцію здійснює прокурор у разі самостійного складання клопотання та його

відстоювання перед слідчим суддею. Вважаємо, що все ж таки прокурорського

нагляду, хоча і розуміємо дискусійність цієї пропозиції. Спробуємо

обґрунтувати цю точку зору. Так, прокурор, здійснюючи процесуальне

керівництво досудовим розслідуванням, здійснює оперативний вплив на

розслідування, використовуючи повноваження, які мають організаційний

характер. Власне кримінальне переслідування здійснює слідчий, збираючи

докази, що обґрунтовують підозру особи у вчиненні злочину, що може мати

наслідком трансформацію в обвинувальний акт. Прокурор спрямовує

процесуальні дії та забезпечує дотримання вимог закону при провадженні

процесуальних дій та прийнятті процесуальних рішень. Одним із таким засобів

спрямування і є клопотання щодо обрання, продовження, зміни та скасування

заходів забезпечення кримінального провадження та відстоювання його перед

слідчим суддею. Прокурор у даному випадку просто самостійно викладає у

документі та промовах результати діяльності іншого учасника (слідчого) та

свого процесуального керівництва. Саме це, вважаємо, і дозволяє віднести ці

повноваження прокурора до функції нагляду за додержанням законів під час

. [24]

проведення досудового розслідування.

3.1.1.