§ 4» Критерий деления отношений на материально-правовые и процессуальные в смешанной теории международного коммерческого арбитража.
Целью настоящего параграфа является установление единого признака проведения такой квалификации и анализ наиболее сложных форм его проявления в международном коммерческом арбитраже.
При определении критерия деления отношений на материально-правовые и процессуальные автор предпочитает руководствоваться не устоявшимися подходами традиционной науки гражданского процесса, а логическими приемами и методами обоснования правомочности введения того или иного понятия.
Субъекты гражданского права, принадлежащие к частной сфере предпринимательства, будь то физические или юридические лица, вправе сами решать вопрос вступать им в те или иные отношения между собой, заключать те или иные гражданско-правовые сделки.
Исключением являются лишь субъекты, осуществляющие деятельность, носящей характер публичного договора. Однако решение заниматься такой деятельностью принимают исключительно эти же субъекты и по собственной воле. Никто не может принудить их к этому. Данное право носит абсолютный характер, оно является источником зарождения, а потом уже и реализации самостоятельной воли и волеизъявления хозяйствующего субъекта. Реализовав это первоначальное волеизъявление путем заключения гражданско-правовой сделки, совершения юридически значимого действия и т.д., хозяйствующий субъект вступает во взаимодействие с другими участниками общественных отношений, которые регулируется нормами права. При возникновении конфликта во время этого взаимодействия хозяйствующий субъект вправе обратиться в суд. Суд является единственным компетентным органом, полномочным принять решение о том, как это взаимодействие должно было происходить, установить вину той или иной стороны, послужившей причиной нарушения надлежащего порядка взаимодействия, и тем самым осуществить толкование норм права. Однако, суд не может изменить в одностороннем порядке волю хозяйствующего субъекта, каким-либо образом ограничить его абсолютное изначальное право самому принимать решение о создании, изменении или прекращении отношений с другими участниками, а может только принудить хозяйствующего субъекта сообразовать свою волю с требованием права и соблюдением интересов других лиц, общества и государства в случае их нарушения. Хозяйствующий субъект ограничен в своем праве произвольно толковать правовые нормы и принимать окончательное решение о правильности своей позиции в той или иной конфликтной ситуации, ибо никто не может быть судьей в своем собственном деле. Иначе истина была бы просто недоступна и само ее понятие потеряло бы всякий смысл. Таким образом, суть процессуальной деятельности заключается в ограничении воли какого бы то ни было лица принимать окончательное решение в какой-либо области и появлении в этой связи воли третьего лица. Суд и является таким третьим лицом, который только и вправе толковать нормы права и решать спор между сторонами.По сравнению с судом арбитр или арбитражный трибунал наделен более широкими полномочиями. Сфера их компетенции распространяется не только на толкование норм права и решение спора между сторонами. С момента вынесения арбитражного решения правоотношения сторон по арбитражному соглашению могут быть признаны изменившимися, вновь созданными или прекращенными. Таким образом, можно сказать, что арбитр или арбитражный трибу- нал участвует в создании, изменении, прекращении правоотношений между сторонами. При заключении арбитражного соглашения и дальнейшего вынесения арбитражного решения стороны ограничивают свое абсолютное право на моделирование своих правоотношений, так как в них уже вступает третье лицо: арбитр или арбитражный трибунал, регулирующий свое самостоятельное волеизъявление через вынесение арбитражного решения с обязательным признанием за ним юридической силы государственным судом. В качестве примера можно привести арбитражную практику в Великобритании включать в контракт оговорку типа Scott v.
Avery clause, согласно которой основание иска может возникнуть лишь при условии вынесения арбитражного решения (см. параграф 1 Глава 2).133 В российском праве данная оговорка невозможна. Согласно ст. 26 Временного положения о третейском суде для разрешения экономических споров от 24 июля 1998г. при невозможности рассмотрения дела в том же третейском суде исковое требование может быть предъявлено в арбитражный суд в соответствии с установленной подсудностью. Данная норма носит императивный характер и не может быть изменена соглашением сторон.Указанный ниже критерий деления отношений на материально-правовые и процессуальные не претендует на универсальность. Поэтому автор не намеревается применять его в гражданском процессуальном праве, справедливо полагая незамедлительное появление возможных возражений и опровержений. Так как если последовательно проводить в жизнь эту идею, неумолимая логика требует рассматривать деятельность органов исполнительной власти в качестве процессуальной. Против этого категорически возражают сторонники школы нетрадиционного процесса. В систему органов, деятельность которых может рассматриваться в качестве процессуальной, автор сознательно не включил органы законодательной власти, так как их деятельность связана с установлением общих правил поведения, а не решения конкретных дел. Не пускаясь в дальнейшие рассуждения о возможности применения предложенного критерия в гражданском процессуальном праве, хочется выразить точку зрения о соотношении понятий «процесс» и «процедура», являющуюся предметом дискуссии между сторонниками традиционного и нетрадиционного процесса. Если возможно провести принципиальное различие между этими понятиями, то оно должно базироваться на одном критерии: наличие или отсутствие спора. Даже исходя из бытовых человеческих представлений об этих понятиях в психологии людей укоренилось оценка «процесса» как более объемная и важная деятельность, чем «процедура». А для юридического мышления последний критерий представляется более предпочтительным, чем любой другой, скажем, критерий социальной значимости деятельности.
Итак, критерием деления отношений в МКА на материально-правовые и процессуальные является возможность осуществления волеизъявления третьего лица, обладающего характером приоритетности и окончательности, от которого зависит создание, изменение, прекращение правоотношений между участниками арбитражного разбирательства.
Таким третьим лицом в МКА выступает арбитр или арбитражный трибунал, суд или другой компетентный орган. Кстати сказать, суд выступает в несвойственной для себя роли по сравнению с обычными своими функциями, а именно: создает, изменяет и прекращает правоотношение между участниками арбитражного процесса. Однако такая роль суда характерна для стран англосаксонской системы права, в частности, для Великобритании. В России же суд не имеет вышеназванных полномочий, которые принадлежат в соответствии с законам о МКА Президенту Торгово- промышленной палаты РФ.Ответ на вопрос: кто и в каких случаях выступает в качестве третьего лица - арбитр или арбитражный трибунал, суд или компетентный орган зависит от вида арбитража, в котором рассматривается спор между сторонами по арбитражному соглашению. В обоих случаях (имеется в виду арбитраж ad hoc и постоянно действующий третейский суд) почти всегда третьим лицом будет вы- ступать арбитр или арбитражный трибунал, состоящий из нескольких арбитров. Однако, если сторонам не удается достичь соглашения о назначении арбитра или арбитражного трибунала, или одна из сторон уклоняется от добросовестного выполнения своих обязанностей, третьим лицом в постоянно действующем третейском суде в соответствии с регламентом обычно выступает высший орган этого суда (как правило, президент торгово-промышленной палаты), а в арбитраже ad hoc - суд или другой компетентный орган в зависимости от национального законодательства об арбитраже.
Также при дальнейшем анализе действия критерия деления отношений в МКА на материально-правовые и процессуальные, необходимо иметь в виду, что отношения между участниками постоянно находятся в динамическом развитии, и необходимость появления воли третьего лица во многом зависит от воли самих сторон по арбитражному соглашению. Из этого тезиса напрашивается логический вывод, что стороны сами, своими действиями могут влиять на придание своим отношениям либо материально-правового, либо процессуального характера.
Все арбитражное разбирательство представляется сложным, постоянно меняющимся механизмом согласования воль сторон.
Вот почему очень трудно, а порой и невозможно предусмотреть в арбитражном соглашении, заключаемом перед возникновением спора, всю разообразную гамму вопросов и поведение участников, могущих возникнуть во время арбитражного разбирательства. Эта объективно существующая трудность иногда выражается в прямом законодательном запрете совершения определенных действий под угрозой признания их юридически недействительными. Прекрасной иллюстрацией служит право Великобритании. Согласно ст. 87 Закона Великобритании от 17 июня 1996г. при внутреннем арбитражном соглашении любое соглашение об исключении юрисдикции суда согласно ст. 45 (определение предварительного вопроса права) или ст. 69 (оспаривание арбитражного решения: апелляция по вопросу права) явля- ется недействительным, если не заключено после начала арбитражного процесса, в котором возник этот вопрос или вынесено арбитражное решение.Наиболее интересной фигурой, выступающей в качестве третьего лица в МКА, является арбитр или арбитражный трибунал. Суд или другой компетентный орган, принадлежащие к той же группе, не представляет интерес для исследования в силу сформировавшегося и определенного правового статуса, который не изменяется на протяжении всего арбитражного разбирательства и исполнения арбитражного решения, и четкого правового регулирования. Суд при осуществлении своих полномочий, будь то на стадии вмешательства в арбитражное разбирательство с целью оказания помощи добросовестной стороне исполнить арбитражное соглашение, или на стадии признания и исполнения арбитражного решения, руководствуется только процессуальным законодательством страны суда. Компетентный орган (обычно президент торгово- промышленной палаты) при получении соответствующей просьбы от заинтересованной стороны обращается к регламенту постоянно действующего третейского суда при данном компетентном органе, а также к сложившейся практике. Существуют еще в практике МКА арбитражные соглашения, предусматривающие назначение арбитра третьей стороной или независимой организацией.
Статус этих лиц соответствует статусу компетентного органа или сторон в арбитражном соглашении, в зависимости от того, кто выступает в качестве таковых: частное лицо или организация, имеющая свой регламент или другие правила процедуры. Только во взаимоотношениях арбитра или арбитражного трибунала с другими участниками арбитражного разбирательства, в полной мере проявляется действие критерия деления правоотношений на материально-правовые и процессуальные.Прежде чем проводить анализ правового статуса арбитра, необходимо отметить отличие его прав и обязанностей материально-правового характера от третьих лиц в гражданско-правовых договорах, и его прав и обязанностей процессуального характера от должностных лиц и других субъектов права, обла- дающих публично-правовой властью при разрешении споров физических или юридических лиц. Отличие арбитра от поверенного, комиссионера, агента в договорах поручения, комиссии, агентском договоре, от третьей стороны в договорах лизинга, факторинга, форфейтинга, заключается в отсутствии личного интереса в решении спора между участниками данных договоров, что вытекает из логической невозможности представления (в смысле осуществления представительства) взаимоисключающих позиций сторон по арбитражному соглашению. Отличие арбитра от должностных лиц, назначенных публичной властью разрешать гражданско-правовые споры, заключается в том, что арбитражные решения (окончательное решение арбитра по существу спора) носит преюдициальный эффект (res judicata) и не может быть подвергнуто пересмотру в апелляционной инстанции по вопросам оценки доказательств и фактических отношений сторон по арбитражному соглашению. Хотя последнее отличие действует с некоторыми ограничениями применительно к внутреннему арбитражу, на международному уровне, а значит и при разрешении споров в МКА, прерогатива арбитра на окончательность оценки представленных сторонами доказательств и признание преюдициальной силы арбитражного решения после завершения всех судебных процедур, связанных с его исполнением, давно утвердились в сознании практикующих юристов и судей.
Структура дальнейшего исследования полномочий арбитра состоит из сравнения его функций материально-правового и процессуального характера, перехода одних в другие. Причем переход этот зависит от вида арбитража, развития арбитражного разбирательства и поведения сторон по арбитражному соглашению. Наглядным примером из действующего законодательства опять может служить право Великобритании, которое предусматривает в числе других следующий состав арбитражного трибунала: два арбитра, назначенных каждый одной из сторон по арбитражному соглашению и суперарбитр (umpire), который назначается двумя арбитрами в случае, если последние не приходят к единому решению по существу спора. В этом случае два арбитра утрачивают дан- ный статус и становятся адвокатами стороны, назначившей их. В таком качестве они выступают перед суперарбитром, отстаивая позицию своей стороны по арбитражному соглашению.
Существенным элементом в определении статуса арбитра является момент получения лицом такого статуса. Ошибочно полагать, что этим моментом является согласие лица, к которому сторона обратилась с предложением участвовать в арбитражном разбирательстве в качестве арбитра, или уведомление другой стороны о назначении своего арбитра. Арбитр не может приступить к своим обязанностям, пока не будет назначен другой стороной соарбитр и не будет проверена его юрисдикция и компетенция разрешать конкретный спор между сторонами. Сказанное, естественно, распространяется на арбитражный трибунал, состоящий из нескольких арбитров. Поэтому при исследовании характера полномочий арбитра - материально-правового и процессуального, недостаточно ограничиваться моментом официального назначения лица в качестве арбитра и начала осуществления им соответствующих полномочий, а необходимо поэтапно рассмотреть складывающееся отношение между стороной, назначающей арбитра, и самим арбитром.
До дачи согласия лицом, к которому сторона обратилась с соответствующей просьбой - стать арбитром - между ним и стороной складываются отношения доверительного характера. Гражданско-правовая ответственность лица (предполагаемого арбитра) наступает в случае разглашения сведений конфиденциального характера и причинения тем самым ущерба стороне, которая вступила с ним в переговоры о возможном назначении его в качестве арбитра. Прежде чем дать согласие, предполагаемый арбитр должен взвесить все «за» и «против»: со всех сторон оценить свои знания и опыт, которые потребуются для рассмотрения конкретного спора между сторонами. Причем некоторые аспекты арбитражного соглашения должны быть согласованы с предполагаемым или уже назначенным арбитром. Так, например, если арбитражная оговорка не содержит условие проведения арбитражных процедур, то данные условия должны быть согласованы с арбитром, начавшим осуществлять свои полномочия. Данное обстоятельство необходимо принимать во внимание в случае достижения сторонами обоюдного соглашения о порядке проведения арбитражного разбирательства или правовой системы, регулирующей данный порядок, и, с другой стороны, отсутствия у арбитра достаточных знаний о такой правовой системе или нежелания ведения арбитражного разбирательства предложенным сторонами образом. Если же стороны не достигают соглашения о порядке проведения арбитражного разбирательства и в арбитражной оговорке или арбитражном соглашении, заключенным до возникновения спора, отсутствуют признаки, позволяющие с точностью определить правила процедуры, которыми они должны регламентироваться, арбитр в одностороннем порядке может принять решение по подобного рода процессуальным вопросам, учитывая конвенционные нормы и нормы законодательства страны проведения арбитражного разбирательства. Если в первом случае соглашение между сторонами и арбитром не будет достигнуто, существует реальная угроза неисполнения, которая может быть устранена только заменой арбитра.
Однако поскольку существует общее правило о том, что мандат арбитра не может быть взят обратно, тем более одной из сторон, возникает проблема замены арбитра. Очевидно, что сторона по арбитражному соглашению, которая может предусмотреть неблагоприятный исход арбитражного разбирательства для себя, будет стараться оставить в резерве как можно больше оснований, по которым в признании и приведении в исполнении арбитражного решения может быть отказано. Поэтому трудно представить, что эта сторона даст согласие на замену арбитра, который проводит арбитражное разбирательство не в соответствии с арбитражным соглашением о правилах процедуры. Таким образом, единственным выходом из сложившейся ситуации может быть только обращение в суд или другой компетентный орган за заменой арбитра. В этом и начинают уже проявляться процессуальные аспекты статуса арбитра как самостоятельного лица в арбитражном разбирательстве. Однако нельзя утверждать, что с появлением процессуальных аспектов статуса арбитра, он утрачивает гражданско-правовые функции.
В качестве практических последствий применения вышеизложенного критерия можно сформулировать следующие два основные правила регулирования правоотношений участников МКА.
Материально-правовые отношения участников МКА регулируются правом, выбранным сторонами арбитражного соглашения, а при отсутствии выбора права сторонами правом места проведения арбитражного разбирательства.
Процессуальные отношения участников МКА регулируются согласованными сторонами арбитражного соглашения конкретными условиями, касающимися решения процессуальных вопросов проведения арбитражного разбирательства, а при отсутствии такого рода согласований правом страны места проведения арбитражного разбирательства. Это соответствует и традиционной смешанной теории и буквальному значению ст. 5 Нью-йоркской конвенции 1958г. В ней говорится о том, что состав арбитражного органа или арбитражный процесс должны соответствовать соглашению сторон, но ничего не сказано о праве, регулирующем арбитражное соглашение, упомянутом выше применительно к вопросу о признании недействительным арбитражного соглашения. Английская же доктрина МКА стоит на других позициях, хотя и разделяет право, регулирующее арбитражное соглашение, и право, регулирующее арбитражные процедуры. Допущение выбора права, регулирующего арбитражные процедуры, закрепляется также и руководящими прецедентами1. Однако в силу теоретической необоснованности доктрина содержит многочисленные противоречия и неясности. Так, например, соглашения о степени процедуры «discovery" , т.е. установление перечня доказательств, находящихся в распоряжении сторон до разбирательства, или допустимости устных доказательств не означает согласно данной доктрине исключение процедурных правил английского за- конодательства об арбитраже, имеющих императивный характер.134 Это слабо согласуется с официальным непризнанием той же доктрины делоказизации арбитража и принципом неуклонного подчинения арбитра, проводящего арбитражное разбирательство в Англии, императивным нормам английского законодательства об арбитраже. Принцип автономии воли сторон может реализовы- ваться лишь путем установления конкретных правил и условий в отношении процессуальных вопросов арбитражного разбирательства.
В качестве же наиболее сложных форм проявления признака квалификации правоотношений участников арбитражного разбирательства целесообразно привести примеры перехода материально-правовых отношений в процессуальные.