8.3. Рекомендації щодо вдосконалення законодавства України про реорганізацію

До недавнього часу законодавча база щодо реорганізації акціонерних товариств складалася з Цивільного кодексу 1963 р., Законів "Про господарські товариства", "Про підприємництво", "Про підприємства в Україні" [194] та Положення про порядок реєстрації випуску акцій під час реорганізації товариств, затвердженого рішенням ДКЦПФР від 30.12.1998 р.

Визначення поняття "реорганізація". Незважаючи на усталену практику, законодавець відмовився від вживання терміна "реорганізація" у ЦК. Так, у ч. 1 ст. 104 ЦК закріплюється: "Юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам-правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації". Позиція законодавця не є зрозумілою: чи поняття "припинення в результаті передання всього свого майна та обов’язків іншим юридичним особам" вживається замість поняття "реорганізація", чи ці два терміни мають існувати паралельно, позначаючи відтепер різні правові інститути?

Відповідь на дане питання ускладнюється відсутністю у вітчизняному законодавстві легального визначення поняття "реорганізація юридичної особи". У теорії права реорганізація традиційно розглядалася як форма припинення юридичної особи, при якій, на відміну від ліквідації, права і обов’язки юридичної особи, що припиняється, переходять до юридичної особи – правонаступника [243, с. 111-114; 232, с. 40; 246, с. 124, 125; 169, с. 3]. І тому сьогодні більшість авторів вважає, що відбулася лише зміна термінології: законодавець замінив термін "реорганізація" на досить незграбний термін "припинення юридичної особи в результаті передання всього свого майна та обов’язків іншим юридичним особам" [44, с.

Але чи завжди поняття "реорганізація юридичної особи" означає її припинення? Адже така поширена форма реорганізації як виділ взагалі не супроводжується припиненням юридичної особи. Російський вчений В.І. Степанов, аналізуючи ситуацію, зауважує: "В поясненні феномену виділу цивілістична доктрина зберігає мовчання, оскільки у вітчизняній юридичній літературі відсутні будь-які істотні дослідження, що пояснювали б правову природу правонаступництва, що відбувається у даному випадку" [226, c. 71]. А.В. Коровайко відзначає: "Реорганізація юридичних осіб може бути представлена як їх припинення. Однак таке визначення не є всеохоплюючим і не включає такий вид реорганізації як виділ, який тягне не припинення, а створення нової юридичної особи" [114, с. 79]. У літературі неодноразово ставився під сумнів факт припинення юридичної особи й при перетворенні. Невирішеним є питання, чи відбувається реорганізація тієї юридичної особи, до якої здійснюється приєднання при реорганізації [104].

Для відповіді на поставлене вище запитання звернемось до визначення поняття "реорганізація", яке залишилось сьогодні у ГК та Законі "Про господарські товариства". ГК визначає, що припинення діяльності суб’єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення)... На перший погляд, реорганізація розглядається як форма припинення юридичної особи. Втім, ч. 1 ст. 56 ГК містить перелік форм реорганізації, серед яких називається і виділ. У ч. 4 ст. 59 ГК закріплюється, що у разі виділення одного або кількох нових суб’єктів господарювання до кожного з них переходять за роздільним актом (балансом) у відповідних частках майнові права і обов’язки реорганізованого суб’єкта. Таким чином, ГК вважає виділ реорганізацією і називає суб’єкта господарювання, який не припиняє існування, реорганізованим. Закон "Про господарські товариства" визначає, що припинення діяльності товариства відбувається шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення, перетворення).

Вважаємо, що, враховуючи європейський досвід, слід відмовитись від концепції реорганізації як виключно форми припинення юридичної особи. Ця пропозиція знайшла вже знайшла відбиття в працях деяких російських та українських вчених. На думку Д.І. Степанова, припинення діяльності юридичної особи "виступає не як ціль реорганізації, а лише як супутнє реорганізації явище, зовнішнє власне до феномену реорганізації" [226, c. 64]. До подібного висновку доходить й І.М. Кучеренко [123, с. 46-51].

В Україні законодавство про реорганізацію пішло по хибному шляху. ЦК, відмовившись від поняття реорганізації і замінивши її регулюванням припинення юридичної особи "в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам", фактично звузив сферу правового регулювання відносин, пов’язаних із реорганізацією, і залишив незахищеними інтереси цілого кола осіб, які можуть бути порушеними внаслідок реорганізації юридичної особи без її припинення. Як зазначає А.П. Єфименко: "Некоректне застосування нової термінології та застосування "припинення" в якості достатньої ознаки для визначення юридичних осіб, що здійснюють реорганізацію і підлягають відповідному регулюванню, мало наслідком залишення поза таким регулюванням юридичних осіб, які беруть участь у реорганізації, але не припиняються (юридичних осіб, до яких здійснюється приєднання чи з яких здійснюється виділення)" [44, с. 56, 57].

Проведений вище аналіз Третьої та Шостої директив свідчить, що базовою посилкою обох документів є те, що у процесі злиття (приєднання) чи поділу (виділення) реорганізуються як товариства, що припиняють своє існування, так і товариства, до яких переходять права та обов’язки припинених товариств.

В українському ж праві навпаки, під спеціальне регулювання підпадають лише юридичні особи, що припиняються внаслідок реорганізації, а інші юридичні особи, що беруть участь у реорганізації, можуть діяти на свій розсуд (крім випадків виділення), що на практиці призводить до численних порушень прав їх учасників та кредиторів.

На підставі викладеного вище, вважаємо за необхідне втілити у законодавство України сучасну модель регулювання питань реорганізації юридичних осіб, що вже знайшла своє відбиття у праві ЄС.

Реорганізація повинна розглядатись як більш широке поняття, яке може бути названо правонаступництвом між юридичними особами – тобто комплексним одночасним переходом усього чи частини майна, прав та обов’язків від одних юридичних осіб (правопопередників), які можуть припинятись чи продовжувати існування, до інших новостворених або існуючих юридичних осіб (правонаступників).

Якщо внаслідок реорганізації права та обов’язки юридичної особи, яка припиняє своє існування переходять до іншої вже існуючої юридичної особи, то така юридична особа теж має розглядатись як така, що реорганізуються. Адже внаслідок передачі їй майна та боргів юридичної особи, що припиняється, її майново-фінансовий стан може істотно змінитися, а інтереси її учасників та кредиторів можуть постраждати не менше, ніж інтереси учасників та кредиторів юридичної особи, що припиняє своє існування. Аналогічно, як така, що реорганізується, має розглядатись і юридична особа із якої виділяється інша юридична особа.

На нашу думку, істотними ознаками реорганізації (у формі злиття, виділу, розділу, приєднання та перетворення) є:

1) універсальне чи сингулярне правонаступництво між юридичними особами: у реорганізації завжди приймають участь одна чи декілька юридичних осіб-правопопередників (які можуть припиняти чи не припиняти своє існування) та одна чи декілька юридичних осіб-правонаступників (які можуть бути вже існуючими юридичними особами чи новостворюваними), між якими відбувається процес переходу майна, прав та обов’язків;

2) правонаступництво відбувається без отримання згоди від кожного з кредиторів юридичної особи на переведення боргів (тобто не діють загальні норми цивільного права щодо зміни боржника у зобов’язанні, а встановлюється спрощений порядок заміни осіб у зобов’язанні^[75]);

3) реорганізація супроводжується припиненням або створенням однієї чи декількох юридичних осіб.

Під такі ознаки підпадають усі існуючі форми реорганізації – злиття, приєднання, розділ, виділ і перетворення.

Цікавим є питання про інший випадок правонаступництва, яке носить сингулярний (усічений) характер – відчуження підприємства. Ст. 191 ЦК передбачає, що підприємство є "єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. До його складу входять усі види майна, призначені для діяльності підприємства, включаючи земельні ділянки, будівлі, споруди, устаткування, інвентар, сировину, продукцію, права вимоги, борги, а також право на торговельну марку або інше позначення та інші права, якщо інше не встановлено договором або законом. Підприємство як єдиний майновий комплекс є нерухомістю. Підприємство або його частина можуть бути об’єктом купівлі-продажу, застави, оренди та інших правочинів".

Вважаємо, що відчуження підприємства (купівля-продаж, міна, дарування тощо) може розглядатись як ще одна форма реорганізації, адже без цього здійснити такий правочин буде неможливо – потрібно буде отримувати згоду усіх кредиторів на зміну боржника у зобов’язанні [більш докладно цю тезу аргументовано у працях 91; 92].

Фактично, відчуження підприємства носить риси виділення й приєднання. Якщо при виділенні частина бізнесу (майна, прав та обов’язків) передається новостворюваній юридичній особі, то при відчуженні підприємства ця частина переходить до юридичної особи, що вже існує. При здійсненні такого правочину виникатимуть усі питання, характерні для реорганізації, – захист інтересів учасників юридичної особи, її кредиторів, правонаступництво тощо. Є сенс у поширенні поняття реорганізації і на випадки передання підприємства у оренду.

Слід зазначити, що такий підхід не буде революційним, оскільки чинне законодавство України про приватизацію та про оренду державного майна передбачає випадки правонаступництва за боргами державного підприємства при продажі його цілісного майнового комплексу чи переданні його в оренду. У ч. 1 ст. 28 Закону "Про приватизацію державного майна" [196] закріплюється, що особи, які придбали державні підприємства як цілісні майнові комплекси, є правонаступниками їх майнових прав і обов’язків відповідно до умов договору між продавцем і покупцем та законодавства України. Ст. 15 Закону "Про оренду державного та комунального майна" [192] передбачає, що орендар стає правонаступником прав та обов’язків підприємства відповідно до договору оренди, а у разі оренди цілісного майнового комплексу структурного підрозділу – також правонаступником прав та обов’язків підприємства, пов’язаних з діяльністю цього структурного підрозділу.

Аналізуючи вказану ситуацію, І.Є. Замойський та Б.М. Поляков неодноразово називають таке правонаступництво реорганізацією [169], втім, теоретично не обґрунтовуючи свою думку.

На відміну від реорганізації класичного типу, реорганізація, пов’язана із відчуженням чи переданням у користування підприємства чи його частини (цілісного майнового комплексу), не викликає припинення або створення юридичної особи. Але, як вже зазначалось вище, така ознака не є головною для визначення поняття реорганізації.

Цікавим є російський досвід у цій сфері. ЦК РФ, на відміну від українського, не тільки передбачив можливість вчинення правочинів з підприємством, але й визначив спеціальний порядок їх здійснення, приділивши значну увагу захисту інтересів кредиторів. Російський законодавець не називає такі дії реорганізацією, але поширює на правовідносини, що виникають при продажі підприємства, режим, характерний для здійснення реорганізації.

Ст. 562 ЦК РФ встановлює порядок повідомлення кредиторів і отриман­ня їх згоди на продаж підприємства^[76], а також наслідки порушення цього порядку. Кредитори за зобов’язаннями, включеними до складу підприємства, що продається^[77], мають бути до його передачі покупцеві у письмовій формі повідомлені про продаж. Кредитори, що отримали повідомлення про продаж підприємства, але не дали згоди на переведення боргу, як і кредитори, що не отримали такого повідомлення, мають право вимагати припинення чи дострокового виконання зобов’язань і відшкодування продавцем завданих цим збитків, або визнання договору купівлі-продажу підприємства недійсним повністю чи у відповідній частині. При цьому кредитор, який отримав повідомлення, може скористатись своїми правами протягом трьох місяців з дня отримання повідомлення про продаж підприємства, а кредитор, який не отримав такого повідомлення – протягом року з дня, коли він узнав чи повинен був узнати про передачу підприємства покупцю. Крім того, після передання підприємства покупцю продавець і покупець несуть солідарну відповідальність за включеними у склад підприємства боргами, які були переведені на покупця без згоди кредиторів.

У випадку передання підприємства в оренду ЦК РФ встановлює також, що орендодавець передає орендатору не тільки активи, але й відступає йому права вимоги та переводить на нього борги, що відносяться до підприємства. Як і у випадку продажу підприємства, ЦК РФ встановлює вимогу щодо обов’язкового повідомлення кредиторів про передання підприємства у оренду та їх право вимагати припинення або дострокового виконання зобов’язання та відшкодування орендодавцем завданих цим збитків. Але кредитор у такому разі не наділяється правом вимагати визнання договору оренди недійсним. За боргами, включеними до складу підприємства, які були передані орендатору без згоди кредиторів на перевід боргу, орендодавець та орендатор несуть солідарну відповідальність. Але й при припиненні договору оренди підприємства воно повертається орендодавцю із виконанням викладених вище правил. Про припинення договору оренди орендодавець має у письмовій формі повідомити кредиторів по зобов’язаннях, пов’язаних із діяльністю підприємства. Кредитори мають право вимагати припинення чи дострокового виконання зобов’язань та відшкодування збитків. Орендодавець та колишній орендар несуть солідарну відповідальність по зобов’язаннях, переданих без згоди кредиторів.

Цікаво, але український Закон "Про оренду державного та комунального майна" встановлює обов’язковість переведення боргів державного підприємства при його переданні в оренду, але при поверненні підприємства після припинення дії договору оренди держава отримує лише майновий комплекс підприємства і не бере на себе жодних зобов’язань, пов’язаних із його діяльністю. Такий само підхід застосовується й законодавством про приватизацію при розірванні договору купівлі-продажу і поверненні підприємства у власність держави. Така "гра в одні ворота" викликає подив, враховуючи рівний підхід до усіх форм власності, проголошений Конституцією України. На практиці орендаторами робилися спроби передати по закінченні договору оренди державному підприємству не тільки майно, але й борги (справа за позовом АК "Промінвестбанк" до Добропольського комбінату харчування та торгівлі [169, c. 4-5]), але суд не погодився з правомірністю такої передачі.

Вважаємо, що правочини, пов’язані із відчуженням підприємства чи переданням його в оренду, більш тяжіють до правового регулювання, характерного для реорганізації, аніж для інституту купівлі-продажу. Тому пропонуємо об'єднати норми, що регулюють п'ять форм класичної реорганізації із нормами, що регулюють відчуження чи передання в оренду підприємства, у окремій главі ЦК "Реорганізація". Відповідні зміни мають бути внесені й до ГК, Закону "Про приватизацію державного майна", Закону "Про оренду державного та комунального майна".

Пропонуємо закріпити у ЦК наступне визначення реорганізації: "Юридична особа вважається такою, що реорганізується, якщо:

1) вона припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам-правонаступникам; або

2) до неї внаслідок правонаступництва переходять майно, права та обов’язки іншої юридичної особи, яка припиняється; або

3) частина майна, прав та обов’язків цієї юридичної особи переходять внаслідок правонаступництва до однієї або кількох створюваних нових юридичних осіб;або

4) юридична особа відчужує чи передає у користування підприємство як єдиний майновий комплекс або його частину".

Іншою новацією ЦК є відмова від формального визначення понять "злиття", "приєднання" та "поділ". У кодексі закріплюються дефініції лише перетворення та виділу. Вважаємо, що такий підхід не є випадковим. Якщо раніше при злитті та поділі юридичними особами – правонаступ­никами могли бути тільки новостворювані товариства, то новий ЦК не виключає можливість того, що правонаступниками при поділі або злитті можуть бути товариства, що вже існують. Крім того, це створює правове підґрунтя для здійснення так званих комбінованих реорганізацій (тобто таких, що поєднують декілька форм). Але ця новація блокується нормами ГК та Положення № 221, які містять старі визначення термінів "злиття", "поділ", "приєднання" (ст. 59 ГК, п. 2.1., 3.1., 4.1. Положення № 221).

Вважаємо за необхідне все ж таки закріпити у ГК та ЦК України визначення понять злиття та поділу, встановивши при цьому, що при поділі права і обов’язки юридичної особи, що розділяється, можуть переходити до двох та більше існуючих, а не тільки новостворюваних юридичних осіб, та при злитті права та обов’язки юридичних осіб, які зливаються, можуть переходити не тільки до новостворюваної, але й до вже існуючої юридичної особи.

Крім того, доцільним було б безпосереднє закріплення у законодавстві можливості здійснювати складну реорганізацію – з одночасним поєднанням декількох форм (наприклад, приєднання ТДВ до ТОВ з перетворенням останнього на АТ). На практиці такі дії мають здійснюватися поступово, що призводить до значного збільшення витрат та затягування процесу реорганізації.

По новому в ЦК вирішено й питання щодо того, до компетенції якого органу належить прийняття рішення про реорганізацію (припинення, не пов’язане з ліквідацією). Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 159 ЦК, рішення про припинення товариства, не пов’язане з його ліквідацією, не належить до виключної компетенції загальних зборів АТ. Але у цій же статті закріплюється, що до виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань. Згідно зі ст. 41 Закону "Про господарські товариства", до виключної компетенції загальних зборів АТ віднесено прийняття рішення про припинення товариства. У ч. 1 ст. 19 цього ж Закону визначається, що припинення товариства відбувається шляхом його ліквідації або реорганізації. Таким чином, рішення про реорганізацію АТ, якщо така тягне його припинення, все ж таки залишається у виключній компетенції загальних зборів. Закон "Про господарські товариства", доповнюючи коло питань, віднесених до виключної компетенції загальних зборів, не суперечить ЦК, бо перелік, що міститься у кодексі, не є вичерпним. Він може доповнюватися як законом, так і відповідними положеннями статутів АТ.

Але якщо реорганізація не пов’язана із припиненням, то нове законодавство дозволяє приймати відповідне рішення органом АТ, іншим, ніж загальні збори (якщо це не пов’язане із внесенням змін до статуту). Слід зазначити, що такий підхід йде всупереч із вимогами Третьої та Шостої директив. Вважаємо, що більш вірною є позиція, відображена у Положенні № 221 та проекті Закону "Про акціонерні товариства", згідно якої, рішення про реорганізацію повинно бути прийнято загальними зборами усіх товариств, що приймають у ній участь. Тому пропонуємо віднести питання про реорганізацію до виключної компетенції загальних зборів АТ, а також ТОВ.

Новацією є і закріплення у ЦК обов’язкового створення комісії з припинення юридичної особи (створюється за погодженням з органом, що здійснює державну реєстрацію). За старим законодавством створення подібного органу було обов’язковим лише при припиненні юридичної особи шляхом ліквідації. Виконання функцій комісії з припинення юридичної особи може бути покладено на її орган управління. З моменту призначення комісії до неї переходять повноваження щодо управління справами юридичної особи. Комісія виступає в суді від імені юридичної особи, яка припиняється (ст. 105 ЦК).

Вважаємо, що комісія з припинення, запроваджена новим ЦК, є штучним та неефективним інститутом, невдало запозиченим з ліквідаційної процедури. Намагання законодавця уніфікувати припинення шляхом ліквідації та припинення внаслідок реорганізації призвело до негативних наслідків, одним із яких і є поява комісії з припинення.

Якщо звернутися до Третьої та Шостої директив ЄС, то можна побачити, які важливі функції та відповідальність покладаються на виконавчий орган (орган управління) товариства під час його реорганізації. Немає жодної потреби замінювати виконавчий орган юридичної особи комісією з припинення, порядок призначення якої врегульований законодавством дуже нечітко [див. 87, с. 381-383; 100]. Якщо чинне законодавство та статути товариств містять певні норми, що регулюють компетенцію, діяльність та відповідальність органів юридичної особи (зокрема АТ), то комісія з припинення буде діяти у правовому вакуумі, що на практиці безперечно створить підстави для зловживань. Якою має бути компетенція цієї комісії, як вона буде співвідноситись із компетенцією інших органів юридичної особи (це питання особливо актуальне для АТ, у якому є загальні збори, наглядова рада, виконавчий орган тощо)? ЦК не надає відповіді на ці запитання. Запровадження такого інституту як комісія з припинення привнесе додаткові ризики у сферу корпоративного контролю, надасть можливості для зловживання та буде ефективно використовуватись у корпоративних війнах. На думку А.П. Єфименка, така комісія стане штучним органом, створення якого може, перш за все, спричинити суттєві проблеми, тоді як позитивний ефект буде сумнівним [44, с. 57].

Зважаючи на викладене вище, найбільш оптимальним варіантом може бути скасування такого інституту як комісія з припинення і покладення її функцій на виконавчий орган юридичної особи.

Новим ЦК також було запроваджено нову систему захисту інтересів кредиторів при реорганізації юридичних осіб.

По-перше, ЦК передбачив обов’язкове повідомлення кредиторів про реорганізацію. До вступу у дію ЦК лише для АТ Положенням № 221 був встановлений такий обов’язок. ЦК передбачає, що комісія з припинення має опублікувати повідомлення про припинення юридичної особи та про порядок і строк заявлення кредиторами вимог до неї^[78]. Комісія вживає усіх можливих заходів щодо виявлення кредиторів, а також письмово повідомляє їх про припинення юридичної особи.

По-друге, ч. 1 ст. 107 ЦК встановлює, що кредитор юридичної особи, що припиняється, може вимагати від неї припинення або дострокового виконання зобов’язання. Строк для пред'явлення вимог кредиторів має бути не менше двох місяців.

По-третє, у ч. 2 ст. 107 ЦК передбачається обов’язкове складення передавального акту (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчого балансу (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов’язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами. Акт (баланс) складається після виявлення усіх кредиторів (тобто після закінчення строку, наданого для подання ними вимог). Нотаріально посвідчені копії передавального акта та розподільчого балансу передаються в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи, що припиняється, а також в орган, який здійснює державну реєстрацію, за місцем державної реєстрації юридичної особи правонаступника.

По-четверте, ЦК закріплює, що якщо правонаступниками юридичної особи є кілька юридичних осіб і точно визначити правонаступника щодо конкретних обов’язків юридичної особи, що припинилася, неможливо, юридичні особи – правонаступники несуть солідарну відповідальність перед кредиторами юридичної особи, що припинилася (ч. 5 ст. 107 ЦК).

Чи відповідає така система захисту інтересів кредиторів європейському підходу? Вважаємо, що ні. На нашу думку, при встановленні системи захисту інтересів кредиторів при реорганізації слід керуватися принципами, закріпленими у Третій та Шостій директивах, які побудовані на принципі мінімального втручання кредиторів у процес реорганізації і тому не наділяють їх повноваженнями вимагати дострокового припинення чи виконання зобов’язань перед її проведенням. Це надасть товариству значну економію коштів та часу.

Відповідна система захисту інтересів кредиторів вже піддавалась критиці у правовій літературі. Так, А.В. Коровайко, аналізуючи досвід Росії та інших країн, визнає, що право вимагати припинення чи дострокового виконання зобов’язання боржником – юридичною особою, що реорганізується, ...становить собою найважливішу юридичну гарантію прав та інтересів кредиторів, оскільки процес реорганізації становить для них істотну загрозу". Але далі авторка зазначає, що "...для встановлення певного балансу інтересів кредитора і боржника – юридичної особи, що реорганізується, з метою захисту інтересів останнього слід ввести певні обмеження для кредитора для реалізації ним свого права" [115, c. 42]. Не можна не погодитись із думкою А.П. Єфименка, який доходить висновку, що український законодавець "надзвичайно жорстоким чином намагається забезпечити захист інтересів кредиторів на етапі "входження" юридичної особи у процес реорганізації". На думку автора, "надання кредиторам права вимагати дострокового виконання зобов’язань... ставить під сумнів практичний сенс здійснення реорганізації (надто вже витратною вона може виявитись). Жодна юридична особа не зможе точно спрогнозувати, скільки саме кредиторів звернеться до неї з вимогою про дострокове припинення чи виконання зобов’язань..." [44, с. 56]. На практиці це призведе до поширення різноманітних "псевдореорганізацій", тобто ухилення від вимог закону. І. В. Спасибо-Фатєєва зазначає, що якщо у законодавстві закріплюється право кредиторів, які були сповіщені про реорганізацію, вимагати дострокового припинення договорів, то є недоцільним встановлення солідарної відповідальності юридичних осіб, створених внаслідок виділення або поділу [223, c. 150]. Тобто слід обрати якусь одну модель захисту інтересів кредиторів при реорганізації.

Слід також звернути увагу, що в європейському законодавстві механізми захисту кредиторів при злитті (приєднанні, перетворенні) та розділі (виділенні) є різними.

При злитті, приєднанні та перетворенні достатніми засобами захисту інтересів кредиторів можуть вважатися їх персональне повідомлення про реорганізацію з наданням кредиторам права вимагати від юридичної особи забезпечення зобов’язань. Юридична особа повинна мати право достроково виконати зобов’язання перед кредитором замість надання йому забезпечення. Реорганізація не може бути здійснена до виконання вимог усіх кредиторів, які звернулись з відповідною заявою.

Вважаємо, що достатнім механізмом захисту інтересів кредиторів при розділі та виділенні було б їх персональне повідомлення про реорганізацію та встановлення солідарної відповідальності юридичних осіб – правонаступників та юридичних осіб-правопопередників (якщо вони не припинили існування після реорганізації) за боргами, як виникли до повідомлення кредиторів про реорганізацію. Це єдиний ефективний механізм, який дозволяє зберегти баланс інтересів юридичної особи, що прагне провести розділ (виділення), та її кредиторів. Виходячи із чинного законодавства, така солідарна відповідальність виникає лише якщо неможливо встановити, до кого з правонаступників перейшли відповідні зобов’язання (ч. 5 ст. 107 ЦК). Але, як зазначає А.П. Єфименко, "такі випадки не будуть дуже частими. Вони означатимуть, що керівництво та бухгалтер боржника виявилися настільки непрофесійними, що заплутались у власній звітності, в той час, як не дуже сумлінні, але більш кваліфіковані керівники матимуть "чудову можливість" позбутися частини своїх боргів на цілком законних підставах" [44, c. 56].

Аналіз вищевикладеного дозволяє дійти висновку, що нове законодавство України з питань реорганізації, вирішаючи окремі проблеми, пов’язані з проведенням реорганізації, одночасно створює значні перешкоди для ефективного використання цього інструменту у підприємницькій діяльності. Завдяки новим положенням ЦК, ГК та Закону про державну реєстрацію, вартість процесу реорганізації та його тривалість збільшиться у декілька разів.

Більш детальна порівняльно-правова характеристика регулювання реорганізації у законодавстві України та ЄС міститься у таблиці А.9. (Додаток А). Зіставляючи дані, що містяться у таблиці А.9., можна сформулювати наступні рекомендації щодо вдосконалення чинного законодавства України з питань реорганізації:

1) віднести питання про реорганізацію до виключної компетенції загальних зборів АТ й ТОВ;

2) відмінити повторне скликання загальних зборів для затвердження передавального чи роздільного балансу (акту). Лише за умови суттєвих змін встановити обов’язок комісії з припинення (органу управління) скликати повторні загальні збори;

3) передбачити у Законі "Про акціонерні товариства" обов’язок виконавчого органу акціонерного товариства оприлюднити основні умови реорганізації за місяць перед проведенням загальних зборів акціонерів, які скликаються для вирішення питання про реорганізацію;

4) запровадити спрощений механізм реорганізації (злиття та приєднання) за участю товариств, пов’язаних відносинами контролю (материнського та дочірнього тощо);

5) обмежити строк, протягом якого може бути поданий позов про визнання реорганізації недійсною (6 місяців з дати закінчення реорганізації);

6) встановити у законі чіткі правові наслідки визнання реорганізації недійсною – з зазначенням, що визнання недійсною реорганізації не є підставою для визнання недійсними зобов’язань, що виникли у юридичної особи (юридичних осіб) після здійснення реорганізації, та запровадженням солідарної відповідальності усіх юридичних осіб, що приймали участь у реорганізації, за такими зобов’язаннями;

7) встановити чіткий перелік документів, які мають надаватися акціонерам у зв’язку з реорганізацією;

8) виключити подвійну публікацію про реорганізацію та подвійне надання до ДКЦПФР інформації про реорганізацію;

9) закріпити можливість непропорційного обміну акцій за рішенням загальних зборів акціонерів товариства, що припиняється, та можливість поєднувати обмін акцій із виплатою акціонерам грошових коштів; закріпити за акціонерами право вимагати викупу їх акцій у зв'язку із реорганізацією тільки у випадку непропорційного обміну акцій;

10) уніфікувати моделі захисту інтересів кредиторів при реорганізації, закріплені у ЦК та проекті Закону "Про акціонерні товариства" (доцільним є використання підходу, закладеного у проекті, як такого, що більш відповідає європейській моделі правового регулювання цих питань);

11) виключити з Положення № 221 вимоги про застосування правил про переведення боргу при реорганізації.

Потрібно також запровадити правовий механізм відновлення правового статусу юридичних осіб, що були припинені внаслідок реорганізації, яка у подальшому була визнана недійсною, та механізм припинення юридичних осіб, що були створені внаслідок такої реорганізації, без їхньої ліквідації. Ст. 41 Закону про державну реєстрацію передбачає процедуру внесення до ЄДР запису про відміну державної реєстрації припинення юридичної особи, але питання щодо повернення такій особі майна, ліцензій, дозволів, інших прав, відновлення її працівників на роботі законом не вирішені. Правова доля юридичної особи – правонаступника також має бути визначена законодавчо, оскільки у випадку визнання реорганізації недійсною, така юридична особа має припинятись на підставі абз. 2 ч. 2 ст. 38 Закону про державну реєстрацію, тобто проходити через загальну процедуру ліквідації.