3.2.2. Методологія адаптації корпоративного законодавства України до законодавства ЄС

У Білій книзі щодо підготовки асоційованих країн Центральної та Східної Європи до інтеграції до внутрішнього ринку ЄС наголошується, що корпоративне право має розглядатися як основа функціонування ринкової економіки і тому адаптація у цій сфері має бути проведена на найбільш ранній стадії реформ (тобто ще перед укладенням угоди про асоціацію і приєднанням до ЄвЕП).

Використання терміна "компанії" у тексті УПС та ЗПА становить певні труднощі у визначені тієї сфери українського законодавства, яка має бути пріоритетною при проведенні адаптації. Адже в Україні відсутнє законодавство про компанії (якщо не враховувати нормативні акти, що визначають статус державних холдингових та національних акціонерних компаній, страхових компаній та компаній з управління активами, тощо). У додатку до ЗПА наводиться Перелік актів законодавства України та acquis Європейського Союзу в пріоритетних сферах адаптації, у розділі ІІ якого розміщені законодавчі акти України, які належать, з точки зору українського законодавця, до "законодавства про компанії". Але навіть поверхневий огляд цих нормативних актів свідчить про те, що їх відбір відбувався без належного наукового обґрунтування та розуміння об’єкту адаптації. У перелік були включені без будь-якої систематизації численні нормативні акти, що регулюють підприємницьку діяльність в Україні (відібрані за невідомим принципом). Але корпоративне законодавство та законодавство про підприємницьку діяльність є двома різними сферами правового регулювання з урахуванням систематизації, що застосовується у ЄС (див. таблиці А.6., А.7., А.8. Додатку А). Із наведених таблиць можна побачити, що законодавство ЄС про цінні папери становить за європейською класифікацією окрему підгалузь (06.20.20.25 "Stock exchanges and other securities markets").

І якщо обсяг законодавства ЄС про компанії встановити досить легко (у англомовній версії ця галузь так і називається – Company law, код 17.10 [264]), то визначити перелік чинних нормативних актів України, що мають бути адаптовані, можливо лише шляхом проведення порівняльного аналізу – тобто шляхом вивчення змісту законодавчого акту ЄС й пошуку всіх актів українського законодавства, якими регулюються відповідні відносини. Але розробниками ЗПА такий підхід застосовано не було. Вважаємо за потрібне взагалі відмовитися від переліку нормативних актів України, що підлягають адаптації, закріпленому у ЗПА. Такий перелік може бути визначений по кожній сфері тільки після проведення ретельного наукового дослідження і не може носити вичерпного характеру.

Аналіз джерел корпоративного права ЄС, проведений у розділі І цієї роботи, свідчить, що директиви регулюють правовідносини, пов’язані із створенням, діяльністю та припиненням товариств, учасники яких несуть обмежену відповідальність (аналогів вітчизняних АТ, ТОВ та ТДВ). Таким чином, законодавство України про господарські товариства лише частково підлягатиме адаптації (вона не охоплюватиме норми, що присвячені регулюванню діяльності ПТ й КТ). З іншого боку, якщо звернутись до законодавства ЄС про наднаціональні юридичні особи (чинного та перспективного), то у розділі 17.10 містяться акти, що спрямовані на регулювання діяльності кооперативів, асоціацій, об’єднань, товариств взаємодопомоги – тобто фактично будь-яких видів юридичних осіб.

Для проведення адаптації у пріоритетних сферах мають бути врахованими насамперед ті акти законодавства ЄС, які спрямовані на гармонізацію національних норм корпоративного права у державах – членах ЄС. Ті ж акти, що визначають правовий статус наднаціональних юридичних осіб, безпосередньо не є предметом для проведення адаптації (бо в Україні відсутні аналогічні юридичні особи), але їх положення можуть бути враховані для більш чіткого розуміння правових доктрин, інститутів, концепцій, методів регулювання та окремих правових понять, які існують у сучасному корпоративному праві ЄС.

Виходячи з цього, терміном "законодавство про компанії", що вживається в УПС та ЗПА, має охоплюватися законодавство України про господарські товариства, відповідальність учасників яких має обмежений характер (АТ, ТОВ, ТДВ).

Вважаємо, що сьогодні основна увага має бути спрямована на базові законодавчі акти у цій сфері – ЦК, ГК, Закон "Про господарські товариства" та Закон про державну реєстрацію з метою приведення їх норм у відповідність до acquis communautaire у галузі корпоративного права. Також слід звернути увагу на проекти спеціальних законів – про акціонерні товариства та товариства з обмеженою відповідальністю, які мають бути ухвалені відповідно до положень ЦК та ГК.

Визначаючи пріоритети у галузі адаптації, слід також орієнтуватись на рекомендації Білої книги щодо підготовки асоційованих країн Центральної та Східної Європи до інтеграції до внутрішнього ринку Союзу, яка поділяє акти корпоративного законодавства ЄС на три групи: до яких має бути здійснене наближення на першій стадії (Перша та Друга директиви), на другій стадії (Третя, Одинадцята та Дванадцята директиви, Регламент про ЄОЕІ), і які не відносяться до ключових при здійсненні апроксимації (Шоста директива).

Аналіз законодавчої бази з питань адаптації, низки публікацій, присвячених загальнотеоретичним чи галузевим проблемам адаптації законодавства України до acquis communautaire, досвіду інших країн, що проходили через процес адаптації, дозволяє сформулювати певні методологічні підходи, якими, на нашу думку, слід керуватися при перевірці чинного та перспективного корпоративного законодавства України на предмет відповідності європейським стандартам:

1. Врахування перспектив розвитку корпоративного права ЄС. Аналіз, проведений у розділах І та ІІ цієї роботи, свідчить про те, що у європейських країнах відбувається процес фундаментального реформування корпоративного права. Він синхронно протікає у цілому ряді країн та на рівні ЄС. "Європейське право не є застиглою категорією, при цьому його розвиток – це дорога з двостороннім рухом: впливаючи на національне законодавство, воно водночас вбирає в себе все найкраще, що є в цьому законодавстві", – як вірно зазначає Н.В.

Вважаємо, що процес адаптації національного законодавства України до acquis communautaire вимагає врахування не тільки положень, що містяться у чинних директивах та регламентах ЄС, але й перспектив розвитку європейського корпоративного права.

Більшість директив ЄС з гармонізації корпоративного права, до яких сьогодні має бути адаптоване українське законодавство, були прийняті досить давно – Перша Директива у 1968 році, Дванадцята, – у 1989 році, тобто більш як десять років потому. Відносно новими можна визнати лише Десяту та Тринадцяту директиви. На відміну від національного законодавства, яке є порівняно мобільним, правове регулювання за допомогою директив є складним та довготривалим процесом. Від моменту затвердження Європейською комісією офіційного проекту директиви проходять довгі роки поки ця директива буде прийнята Радою ЄС та Європейським Парламентом і вступить у дію. Але ж й після вступу директиви у дію державам ЄС надається досить тривалий час для приведення національного законодавства у відповідність до вимог директив (до п’яти років). Не менш складним та тривалим є процес внесення змін до директив. Тому директиви ЄС, будучи актуальними на момент їх розробки та прийняття, з перебігом часу поступово перетворюються на певні гальма для розвитку корпоративних відносин, втрачають позитивний потенціал правового регулювання. На застарілість, неадекватність сучасному бізнесовому середовищу директив з гармонізації корпоративного права вказувалось багатьма європейськими правниками, про що вже зазначалось вище.

Розробляючи нове законодавство чи реформуючи чинне, український законодавець має визначити, які норми європейського корпоративного права є ефективними і мають бути запроваджені у чинне законодавство України, а які – виказали свою недієвість, є застарілими і не мають враховуватися при створенні нових українських законів.

Багато інститутів європейського корпоративного права, які були запроваджені протягом другої половини 20 сторіччя, на сьогодні вже виказали свою неефективність. І Україна замість запровадження тих моделей правового регулювання, які вже є "вимираючими" у Європі, повинна відстежувати процес реформування закордонного корпоративного права й намагатись сприймати те нове та ефективне, що зараз запроваджується у європейських країнах. Як зазначає Є.Б. Кубко: "Важливе значення набуває синхронізація законодавчих реформ" [121, c. 73]. Немає сенсу повторювати чужі помилки, на них треба вчитись.

Фундаментальна реформа корпоративного права, що відбувається на рівні ЄС, супроводжується докладними дослідженнями ефективності роботи кожного із його інститутів і Україна отримала унікальну можливість зробити зважений вибір і не повторювати помилки європейських країн, оцінити плюси і мінуси існуючих та перспективних моделей правового регулювання.

У Білій книзі щодо підготовки асоційованих країн Центральної та Східної Європи до інтеграції до внутрішнього ринку Союзу зазначається, що у перелік нормативних актів, до яких має здійснюватись апроксимація, включені акти, які ще не прийняті, але вже знаходяться на "законодавчому конвеєрі", бо такі документи у майбутньому перетворяться на частку acquis communautaire (п.3.21).

Враховуючи досить віддалені перспективи членства України у ЄС, вважаємо, що Україна при здійсненні адаптації має орієнтуватись насамперед на перспективне законодавство. Перед тим, як включати директиву чи регламент у перелік актів, до яких має здійснюватись адаптація, слід все ж таки чітко усвідомлювати перспективи цього документа – для цього потрібно постійно знайомитися з планами реформування корпоративного права ЄС, новими ініціативами Єврокомісії.

2. Врахування особливостей національної правової системи України.

Але у вітчизняній правовій літературі неодноразово зверталася увага на необхідність зваженого та обережного запровадження закордонного досвіду. "Ми повинні здійснювати теоретичні дослідження для пошуку оптимального співвідношення вимог світової спільноти, традицій української школи права та стану нашого законодавства", – зазначає Н.В. Пронюк. На думку авторки, ми часто забуваємо про неможливість механічного перенесення положень правових актів в умови сучасної України" [211, с. 30]. Є.Б. Кубко зазначає, що іноземні правові моделі, що використовуються країнами СНД, у тому числі і Україною, включаючи й моделі континентального права, повинні мати форми, які відповідають традиціям та юридичній техніці нових незалежних держав. Тому слід ставитись украй уважно до імплементації елементів та інститутів англо-американського права в систему кодифікованого законодавства країн СНД [121, с. 77].

Із останнім висновком автора можна дещо не погодитись. Проведене дослідження свідчить, що корпоративне право являє собою одну із галузей, які є досить інтернаціональними за змістом. І якщо на початку 20 сторіччя національне корпоративне право окремих країн суттєво відрізнялось одне від одного і чітко виділялись групи континентального, англосаксонського та американського права, то на сьогоднішній день, завдяки процесам гармонізації та уніфікації законодавства у рамках ЄС, завдяки всесвітній конкуренції національних законодавств у галузі корпоративного права, яка є загальновизнаним фактом, відбувається процес взаємопроникнення правових доктрин, концепцій, засобів правового регулювання, зближення або навіть уніфікація законодавства і правозастосовчої практики різних країн. В.К. Пучинський та М.І. Кулагін звертають увагу на те, що досягнення акціонерного права в тій чи іншій країні швидко сприймаються практикою та законодавством інших держав [31, c. 9]. За влучним виразом французького правника Г. Риперта: "Право акціонерних товариств в кожній країні створюється зусиллями всіх країн світу" [цит. за 31, с. 9, 10]. Це є загальною тенденцією у сфері господарського законодавства [127].

Дійсно, європейські експерти, займаючись питаннями реформи корпоративного права ЄС неодноразово звертались до досвіду США, Канади та Австралії. Великобританія, внаслідок членства у ЄС, була вимушена включити до корпоративного законодавства багато конструкцій, характерних для континентального права. Але цей процес був двостороннім – бо при розробці нових актів законодавства ЄС завжди широко враховувався унікальний досвід Великобританії, яка приділяє колосальну увагу питанням корпоративного права (так, кожні 20 років відбувається запланований перегляд його норм). До того ж, корпоративне право Великобританії, яка традиційно відноситься до груп країн із загальним правом, навпаки, є переважно статутним [145, с. 27, 28; 31, с. 5].

Таким чином, тенденція "повзучої" апроксимації корпоративного права, що відбувається у всесвітньому масштабі, дозволяє Україні досить широко використовувати досвід інших країн.

3. Врахування політики, що провадиться в Україні (включаючи економічну політику), рівня її економічного та соціального розвитку, необхідності захисту національних інтересів. Не можна не погодитись із думкою В.К. Забігайла, що "розуміння та свідоме використання закономірностей взаємодії права та економіки (політики) є абсолютною вимогою при плануванні та здісненні правотворчості. Не є і не може бути винятком з цього правила процес адаптації (апроксимації, гармонізації, уніфікації) права України до права ЄС в порядку імплементації ст. 51 Угоди про партнерство та співробітництво". Вчений справедливо зазначає, що закономірності взаємодії права та економіки (політики) при здійсненні адаптації законодавства України в цілому поки що фактично ігноруються", а реалії життя українського суспільства "ще далеко не завжди і не в усіх сферах рівнозначно є адекватними умовам, характерним для європейського співробітництва" [46, c. 23, 25].

Але подальші висновки автора здаються трохи упередженими. Так, він зазначає: "...прірва, що створюється між розвитком економіки і правом в результати орієнтації права на зовсім інші моделі економічних відносин європейських країн, матиме тенденцію до свого поглиблення. Сподівання на те, що "вдосконалене" в такий спосіб право здатне потягнути за собою настільки бажані економічні та соціальні зміни є більш ніж наївними. Скоріше можна очікувати зворотній результат: адаптоване на європейський зв’язок національне право здатне настільки "відірватися" від внутрішньої реальності, що замість ефективного регулювання суспільних відносин може спричиняти руйнування навіть тих прогресивних відносин, що склалися [46, c. 24, 25]. Подібна думка щодо копіювання іноземних законів висловлювалась А.Я. Пилипенком та В.С. Щербиною [146, c. 65].

Безумовно, огульна адаптація законодавства України до acquis communautaire завдасть більше шкоди, ніж призведе до будь якого прогресу. І при запозиченні тієї чи іншої моделі регулювання слід завжди визначати, чи існують відповідні правовідносини в Україні, чи не буде для учасників таких правовідносин нове законодавство важким тягарем (передусім фінансовим).

І все ж таки слід погодитись із думкою В.К. Забігайла, що ігнорування економічного, соціального та політичного факторів є фундаментальною причиною прийняття неефективних, а інколи просто шкідливих для суспільства нормативно-правових актів [46, с. 24]. І тому при проведенні адаптації корпоративного законодавства України до acquis communautaire слід враховувати національну політику, яка, зокрема, спрямована не тільки на євроінтеграцію, але й передбачає певну інтеграцію у рамках СНД та ЄЕП, економічну політику України, рівень її економічного та соціального розвитку, національні інтереси.

У ЗПА закріплюється необхідність проведення економічного, соціального та політичного аналізу наслідків реалізації рекомендацій щодо приведення законодавства України у відповідність з acquis communautaire (розділ VI). Але слід визнати, що на практиці це положення дуже часто порушується або виконується формально.

4. Врахування як позитивних, так і негативних наслідків проведення реформи, а також витрат, пов’язаних із запровадженням нового регулювання. Будь-яка реформа не може нести лише позитивні наслідки (якщо взагалі вдається таких досягти). Досвід підготовки реформи у ЄС та Великобританії свідчить, що кожне нововведення має аналізуватися всебічно – з визначенням як позитивних, так і негативних його наслідків. Окремо має враховуватися вартість реформ для держави та для суб’єктів господарювання, бо кожна реформа потребує значних фінансових витрат.

У Білій книзі щодо підготовки асоційованих країн Центральної та Східної Європи до інтеграції до внутрішнього ринку Союзу зазначається, що при визначення стратегії апроксимації кожною державою обов’язково має бути врахована вартість проведення реформ (п. 3.20) [493].

В Україні діє Закон про державну регуляторну політику [185] з урахуванням вимог якого сьогодні й має відбуватися процес адаптації у галузі корпоративного права. Нажаль, практика свідчить, що багато з вимог цього Закону наразі не виконуються. Між тим, цей Закон спрямований на втілення європейської практики проведення регуляторних реформ.

5. Орієнтація на адаптацію по суті, на досягнення загальних цілей у регулюванні, а не прагнення до зовнішньої подібності законів чи норм. Проблема встановлення критеріїв відповідності при проведенні адаптації (гармонізації, апроксимації, рецепції) давно привертає увагу вчених. Як справедливо зазначає Ю.С. Шемшученко, процес гармонізації законодавства слід починати з юридичної термінології [254, с. 37]. Аналогічний висновок міститься і у працях Н.В. Пронюк: "однією з головних передумов належної адаптації національного законодавства є правильне та однакове розуміння основоположних понять, які використовуються. Ми маємо рухатися у напрямку уніфікації з термінологією європейського і міжнародного права, оскільки без цього не можна досягнути зближення правових систем" [211, с. 30, 31]. На думку В.К. Забігайла, помилковим є такий підхід до апроксимації національного права, в основу якого покладено порівняння виключно зовнішньої форми тих або інших нормативно-правових актів двох систем права та намагання зблизити, насамперед, форму правового регулювання, залишаючи без належної уваги його зміст [46, c. 24]. Вчений вважає, що для ефективної адаптації необхідним є доскональне з’ясування змісту конкретного нормативно-правового акту ЄС, його місця в системі нормативно-правового регулювання ЄС певної сфери суспільних відносин, механізму та практики його застосування, відповідних рішень Європейського суду [там само].

Велике значення для встановлення змісту acquis communautaire є правильний переклад тих правових актів ЄС, до яких здійснюватиметься адаптація. "В основі процесу адаптації, який є по суті тектонічним зрушенням національного права, – зазначають Т. Качка та Ю. Мовчан, – лежить основна проблема – правильне розуміння самого змісту acquis communautaire. Йдеться не стільки про академічне тлумачення acquis, скільки про банальне – розуміння змісту джерел acquis, тобто нормативних актів ЄС. Це первинне розуміння закладає підвалини адаптації, адже від його адекватності залежить результат – відповідне реформування національного права у правову систему, яка відповідає європейським стандартам" [57]. На велике значення кваліфікованого перекладу нормативних актів ЄС для процесу адаптації вказує й В.К. Мамутов [126, c. 26].

Наказом Міністерства юстиції України від 26.11.2003 р. № 144/5 затверджений Порядок перекладу актів європейського права на українську мову [170]. Здійснення перекладу актів європейського права для цілей адаптації покладалося на різні структури: Центр перекладів актів європейського права [168, 202]; Центр європейського та порівняльного права [166; 167; 201], а потім на Державний департамент з питань адаптації законодавства [200]. Із ліквідацією останнього у березні 2006 року ці функції виконує Мінюст [178]. У 2004 році ЦЄПП був підготовлений Методичний посібник з перекладу актів acquis communautaire українською мовою [131].

Надання перекладам статусу офіційних є дуже важливим моментом, бо на сьогодні існує значна кількість перекладів, якість яких є дуже сумнівною. Втім ці переклади використовуються вченими для проведення досліджень у різних галузях адаптації та вироблення певних рекомендацій, що призводить до сумних наслідків.

Але обмежуватися вивченням лише тексту актів, що складають acquis communautaire було б невірним. Адаптуючи корпоративне право України до acquis communautaire, слід чітко усвідомлювати, які цілі переслідував європейський законодавець, запроваджуючи те чи інше регулювання (наприклад, захист кредиторів при реорганізації товариства, захист акціонерів від розмивання їхніх пакетів акцій при збільшенні капіталу тощо). І якщо ті ж цілі досягаються чи можуть бути досягнуті у праві України за допомогою інших засобів, то це має бути враховане при проведенні адаптації.

Також при проведенні адаптації слід враховувати історичні умови прийняття відповідного акта ЄС. Результати дослідження, викладені у розділах І та ІІ даної роботи, свідчать, що досить часто при прийнятті директив та регламентів органи ЄС керувались певними політичними та економічними мотивами, які на сьогодні вже не є актуальними. Як справедливо зазначає В.К. Мамутов, "Поки що немає підстав ідеалізувати право ЄС. Там є свої пробіли й проблеми і не за всіма аспектами воно краще нашого... Законодавство ЄС – молоде й далеко не ідеальне в техніко-юридичному плані. Воно є громіздким за формою, а за змістом в багатьох випадках – це результат компромісних рішень багатьох країн з різними системами права, різною історією, різним співвідношенням політичних сил"[126, c. 27].

Тому слід із достатньою мірою критичності сприймати акти законодавства ЄС, бо навіть статус acquis communautaire не гарантує безпомилковості нормотворчих рішень. Ми маємо досліджувати історію розробки та прийняття актів законодавства ЄС, до яких проводиться адаптація, форми імплементації відповідних актів у державах-членах, знайомитись із альтернативними проектами директив та регламентів (за наявності), звертатись до результатів публічних обговорень відповідних документів, практики застосування та судової практики, переглядів чинного законодавства ЄС.

6. Врахування національного права держав – членів ЄС (імпле­мен­тація директив, практика застосування, проблеми, судова практика). Не можна не погодитись із О.В. Задорожнім, який зазначає: "Слід мати на увазі, що право Європейського Союзу не є, як часто у нас вважають, повністю незалежною та самодостатньою правовою системою. По справжньому, воно у більшості випадків лише доповнює національні правові системи держав – членів ЄС, відповідно до принципів субсидіарності та пропорційності, застосовуючи безпосереднє регулювання суспільних відносин лише там, де це вкрай необхідно" [49, c. 120].

У праві ЄС є галузі, регулювання у яких відбувається переважно на рівні Співтовариства шляхом прийняття актів прямої дії. Але корпоративне право безпосередньо не відноситься до сфери прямого регулювання ЄС. Регулювання у цій галузі здійснюється відповідно до принципу субсидіарності, при який вже йшлося вище. На думку російських вчених С.Ю. Кашкіна та А.В. Жупанова: "правове регулювання юридичних осіб у праві Європейського Союзу у теперішній час має частковий та допоміжний характер: воно доповнює з визначених питань регулювання, що склалося на національному рівні. ...для кращого розуміння робіт, що здійснюються інститутами Союзу з гармонізації і уніфікації національного законодавства слід ознайомитись, щонайменш, з основами корпоративного права найкрупніших держав – членів ЄС (Германії, Франції і Великобританії)" [173, с. 502]. Таким чином, ознайомлення із національним корпоративним правом держав-членів є необхідним для визначення європейського підходу до регулювання тих питань, що не регламентуються на рівні ЄС.

На нашу думку, доцільним є звернення до національного права держав-членів і у тих випадках, якщо правовідносини врегульовані на рівні ЄС. Як уже зазначалось раніше, гармонізація корпоративного права у рамках ЄС здійснюється переважно за допомогою директив, які не є актами прямої дії і потребують імплементації у національне законодавство держав-членів. При цьому директиви часто мають суто рамковий характер – вони не містять детальних норм, а визначають лише певні результати, яких слід досягти державам-членам через запровадження такого регулювання, яке є найбільш прийнятним для їх правової системи. Але ж для цілей адаптації законодавства України до acquis communautaire слід з’ясувати, які ж саме правові засоби чи моделі були використані державами-членами для досягнення результатів, визначених у директиві, які результати були ними отримані, які проблеми виникли у зв’язку з обранням певної моделі регулювання.

Слід також враховувати, що директиви встановлюють мінімальні вимоги і тому норми національного корпоративного права можуть значно відхилятись від положень директив. Внаслідок цього у ряді випадків орієнтація українського законодавця суто на вимоги директив без урахування відповідних національних норм може призвести до невірного результату – прийняття законодавства, яке за змістом буде значно відхилятися від регулювання відповідних правовідносин у європейських країнах.

–