§ 3.1 Новые технологии голосования и вопросы защиты избирательных прав граждан в судебной практике зарубежных стран

Опыт реализации новых технологий голосования в ряде зарубежных стран свидетельствует об особенностях судебной практики по защите избирательных прав граждан в условиях инновационных подходов к их волеизъявлению.

При рассмотрении избирательных споров по проблеме Интернетголосования М.А. Савченко, В. А. Кадлец, Ю. Мадис и П. Винкель апеллируют к эстонскому опыту судебной защиты избирательных прав . При этом, особое внимание заслуживает практика рассмотрения избирательного спора ^[358] по вопросам Интернет-голосования Палатой Конституционного контроля

*

Верховного Суда Эстонии .

Поводом для отмеченного судебного дела явилось обращение в сентябре 2005 г. Президента Эстонии Т.Х. Ильвеса в Верховный Суд страны по проблеме несоответствия отдельных положений Акта о выборах в органы местного самоуправления (LGCEA) от 27.03 2002 г. статье 156

Конституции^[359]. В частности, оспаривались изменения в § 50.6 Акта (LGCEA) о наделения избирателя правом неоднократного изменения своего волеизъявления при досрочном голосовании по Интернету. По мнению заявителя, отмеченная законодательная новелла в отношении многократности голосования способствует искажению его результатов и нарушает закрепленные в Конституции Эстонии принципы проведения всеобщих, равных и прямых выборов при тайном голосовании^[360].

На соответствие альтернативной технологии Интернет-голосования конституционному принципу свободы голосования обращено внимание министра юстиции в Верховном Суде Эстонии К.

Республиканской избирательной комиссии Х. Сибула. Наряду с отмеченным, К. Сиигур и Х. Сибул отметили невозможность внешнего воздействия на избирателей в условиях неконтролируемой Интернет-среды^[363].

С учетом рассмотренных выше позиций участников избирательного спора, Палата Конституционного контроля Верховного Суда Эстонии признала соответствие оспариваемых норм закона LGCEA положениям статьи 156 Конституции страны, подтвердив при этом правомерность технической модернизации процедуры голосования с применением сети Интернет. Кроме того, Палата подтвердила надежность, свободу и тайну проводимых выборов при помощи Интернет-голосования. По мнению судей, право многократности подачи избирателем своего голоса по сети Интернет не противоречит принципу “один избиратель - один голос”. При этом гарантией соблюдения данного принципа является применяемая в ходе Интернет-голосования система двух конвертов: оболочка первого конверта с электронным голосом избирателя формируется посредством кодирования информации об избирателе; оболочка второго - посредством применения избирателем его ЭЦП. В целях обеспечения единственного голоса избирателя при итоговом суммировании всех голосов избирателей, данные двух конвертов (до момента подсчета голосов в день выборов) хранятся раздельно. По утверждению Председателя РИК Эстонии, надежность системы Интернет-голосования подтверждена лабораторными испытаниями в университете города Тарту, а общественное доверие было продемонстрировано в ходе социологического опроса жителей города Таллина в январе 2005 г. Следует заметить, что полная обеспеченность эстонских граждан ID-картами также обеспечивает гарантию равенства их доступа к новой технологии Интернет-голосования.

В судебной практике ФРГ по защите избирательных прав в условиях реализации новой технологии электронного голосования особое место занимает Постановление Второго Сената Федерального Конституционного Суда Германии* от 3 марта 2009 г. о неконституционном характере использования на выборах 18 сентября 2005 г.

365

машин для голосования .

Рассмотрение вопроса о применении в германском избирательном процессе новой технологии голосования с применением нидерландской машины фирмы Nedap связано с подачей Й. Виснером и У. Виснером иска о несоответствии новой технологии демократическим принципам избирательного права. Следует заметить, что в заявлении истцов конкретных фактов о выявленных нарушениях в ходе проводимого в 2005 г. электронного голосования не приведено. Указанное дело рассматривалось в условиях широко разрекламированной акции хакерского сообщества “Chaos Computer Club” по компрометации машины Nedap. При этом, основное содержание поданного иска сводилось к формальной констатации нарушения двух принципов: принципа официального характера выборов и принципа публичного характера выборов.

По мнению заявителей, к нарушениям принципа официального характера выборов относятся: во-первых, самоустранение государственных органов от обеспечения избирательного процесса необходимыми ресурсам и средствами: (печатание частными компаниями избирательных бюллетеней и уведомлений, почтовых документов и снабжение машинами для голосования от частных производителей); во-вторых, непрозрачность сведений о фирме-изготовителе электронных машин; в-третьих, несовершенство парламентской и судебной ^[364] моделей мониторинга технологии электронного голосования. По утверждению заявителей, санкционированный государством допуск несовершенных машин к процедуре электронного голосования приводит к нарушению гарантируемых Конституцией избирательных прав граждан.

Нарушениями принципа общественного характера выборов заявители определили: во-первых, отсутствие контроля со стороны общественности за сертификацией электронных машин и их установкой; во-вторых, недоступность для общественного наблюдения исходного кода ПО; в- третьих, подмену устанавливаемого в машине ПО образцами, не соответствующими исследуемым образцам в физико-технологическом федеральном институте; в-четвертых, манипулирование с ПО со стороны фирмы-производителя, посредством внедрения вирусов или троянов; в-пятых, непрозрачность механизма верификации системы электронного голосования.

В процессе рассмотрения дела о конституционном характере применения машин для электронного голосования, доводы истцов были проанализированы парламентариями, федеральным правительством и правительством земель, а также экспертным сообществом, в состав которого вошло в том числе и объединение хакеров “Chaos Computer Club”.

Министерство внутренних дел, отвечающее за выдачу разрешения на применение в избирательном процессе технологического оборудования, не обнаружило нарушений при организации электронного голосования. Вместе с тем, указанное ведомство согласилось с необходимостью усиления общественного контроля за порядком применения электронных машин. Эксперты “Chaos Computer Club” подтвердили возможность взлома ПО машин для голосования, апеллируя при этом к возрастанию потенциала компьютерных атак и цифровых манипуляций с технологией электронного голосования.

В контексте рассмотрения поступившего иска, Второй Сенат Федерального Конституционного Суда Германии: во-первых, подтвердил значимость выборов в качестве основополагающего акта легитимации системы представительной демократии; во-вторых, признал, что преодоление манипуляций с голосами избирателей является ключевым способом укрепления доверия к государству со стороны его граждан; в-третьих, отметил, что официальный и общественный характер выборов корреспондирует содержанию конституционного принципа верховенства закона и обеспечивает прозрачность в обществе демократических процессов.

Подтвердив целесообразность возможного применения в обозримом будущем системы электронного голосования, Сенат согласился с доводами истцов и отдельных представителей экспертного сообщества о существовании комплекса рисков при электронном голосовании. Вместе с тем, Сенат не нашел оснований для отмены выборов в 16 Бундестаг ФРГ по причине отсутствия явных нарушений в процедуре голосования.

Несмотря на то, что решение Сената от 3 марта 2009 г. не исключало перспективы применения на стадии голосования современных электронных устройств, оно явилось барьером к последующему применению в избирательном процессе Германии новых технологий электронного голосования.

366

Скальский А. Электронная демократия. [Электронный

http://www.newsbabr.com/irk/?IDE=77528 (дата обращения: 23.12.2016).

ресурс]. URL:

основном, по причине неуверенности в информационной безопасности данной

367

технологии .

В диссертационном исследовании В. А. Кончевой по вопросу судебной защиты избирательных прав в России и Германии отмечена нецелесообразность обращения отечественных законодателей к германской модели рассмотрения избирательных споров в суде. Данный вывод А.В. Кончева обосновывает двумя причинами: во-первых, неприемлемостью законодательного опыта Германии, в части отнесения судебных дел по проблемам избирательных споров, исключительно в пределы компетенции Конституционного Суда; во-вторых, отсутствием необходимых предпосылок апеллирования к опыту Германии в исследуемой области^{[365] [366]. Указанное заключение В.А. Кончевой не может выступать аргументом против целесообразности учета практики рассмотрения Сенатом Конституционного Суда Германии актуальной проблемы применения на выборах технологии электронного голосования и возникшего при этом избирательного спора. Значение отмеченного решения Сената определяется следующими факторами: во-первых, важностью проведенного им исследования рисков применения новых технологий голосования; во-вторых, выражением правовой позиции многих европейских стран к проблеме электронного голосования и, в- третьих, отсутствием прямого запрета на перспективу эволюционного применения новых способов и средств волеизъявления избирателей. Следует заметить, что данный вывод разделяется и членом ЦИК России М.В. Гришиной[367].}

Анализ судебной практики по рассмотрению избирательных споров относительно новой технологии электронного голосования свидетельствует о необходимости более строгого правового регулирования процедуры ее применения и качественной организации реализуемых пилотных проектов. Данный вывод представлен в работах А. Вайя-Сипиля и Т. Пести . Несоблюдение отмеченных условий способствует появлению новых избирательных споров и сопровождается замедлением или запретом на последующее внедрение новой технологии голосования в национальный избирательный процесс. Примером тому является проведение в марте 2008 г. муниципальных выборов в избирательном округе Уусимаа в Финляндии. Потеря 232 электронных голосов из 12234 поданных на отмеченных выборах в трех муниципальных образованиях явилась основанием для подачи жалоб на организацию электронного голосования в Административный Суд Хельсинки . Основное требование истцов сводилось к признанию итогов проведенного голосования недействительными и необходимости назначения повторных выборов. При рассмотрении указанных обращений Суд установил, что причиной утраты голосов избирателей явилось техническое несовершенство устройства для электронного голосования. В ходе выполнения процедуры голосования отдельные избиратели произвольно ^{[368] [369] сокращали время активации избирательной карточки, что прерывало процесс учета их электронного голоса. Вместе с тем, не заметив нарушений со стороны избирательных комиссий, Административный Суд Хельсинки посчитал потерю 12% голосов несущественным фактом и выступил против проведения повторных выборов в муниципалитетах Каркилла, Кауниайнен и Вихи .}

Решение Административного суда Хельсинки было опротестовано в жалобах, направленных в адрес Высшего административного суда Финляндии. Высший Административный Суд Финляндии отметил не только оперативные ошибки в организации электронного голосования, но и сам фактор ошибочного проведения электронных выборов. По оценке Суда, финский пилотный проект “e-voting” в техническом отношении был не безупречен, что повлекло утрату части голосов избирателей. Своим Решением от 9 апреля 2009 г. Высший Административный Суд Финляндии отменил Решение Административного суда Хельсинки и определил необходимость проведения повторных выборов в трех отмеченных муниципалитетах^{[370] [371]. Указанные выборы состоялись 6 сентября 2009 г. с применением традиционной технологии голосования бумажными бюллетенями.}

В своих оценках итогов реализованного пилотного проекта “e-voting”, Министр юстиции Финляндии и члены общественной организации Effi (Electronic Frontier Finland) отметили два минимальных условия применения новой технологии электронного голосования: во-первых, обеспечение прозрачности нового способа волеизъявления избирателя; во-вторых, отказ от тотального доверия IT-специалистам и общественный контроль за их

деятельностью при подготовке и проведении электронного голосования . Согласно выводам Т. Пести, решение Высшего Административного Суда Финляндии относительно электронного голосования является обоснованным по двум причинам: во-первых, оно закрепляет значение качественной разработки пользовательского интерфейса для избирателей; во-вторых, подтверждает юридическую силу решений Правительства Финляндии относительно развития в стране электронной демократии .

Применение на выборах в Индии электронных машин для голосования (EVM) вызвало у политиков и экспертного сообщества страны противоречивую реакцию относительно надежности EVM для достоверного учета голосов и появления избирательных споров в исследуемой автором области. Следует заметить, что в Индии все дела о защите избирательных прав в условиях применения новой технологии электронного голосования рассматриваются Высшими Судами отдельных штатов и Верховным Судом страны.

Важно заметить, что практика рассмотрения судами избирательных споров по проблеме применения технологии электронного голосования представлена в ежегодных обзорах Избирательной комиссии Индии^{[372] [373] [374]. Проблема легитимности применения EVM на индийских выборах впервые явилась предметом избирательного спора, рассмотренного в 1982-1984 гг. Высшим Судом Керала (штат Керала). Из материалов судебного дела следует, что Избирательная комиссия одного из округов штата в целях оперативности проведения выборов разрешила использование EVM на 50 избирательных участках. По мнению членов Суда, данное решение Избирательной комиссии противоречило пределу ее полномочий, закрепленных в статье 324 Конституции Индии, кроме того Суд установил несоответствие факта самого применения при голосовании EVM Акту о народном представительстве (1951 г.) и правилам о выборах 1961 г. С учетом отмеченного, 5 марта 1984 г. Суд постановил итоги выборов на указанных в жалобе участках отменить и провести в них повторное голосование бумажными избирательными бюллетенями[375].}

В 1999 г., Высшим Судом Карнатака (штат Карнатака) принята к рассмотрению жалоба М.Б. Фернандеса о несовершенстве законодательных положений статьи 61А Акта о народном представительстве (1951 г.) относительно применения EVM и фальсификации результатов голосования на выборах 11 сентября 1999 г. по парламентскому избирательному округу Бангалора штата Карнатака^[376]. Наряду с отмеченным, заявитель оспаривал надежность работы машины для голосования. Следует заметить, что суд согласился с доводами компании BEL (разработчик EVM) и отклонил претензии заявителя. В пункте 13 Решения Высшего Суда Карнатака от 5 февраля 2004 г. EVM оценены в качестве важного достижения в области

электроники и национальной гордости . Верховный Суд Индии Решение Высшего Суда Карнатака оставил без изменения^{[377] [378] [379] [380].}

Особую обеспокоенность отдельных политических партий и общественности Индии вызывает проблема отсутствия в избирательном законодательстве правовых норм относительности недопущения фальсификации итогов голосования при помощи возможного дистанционного воздействия на EVM. С учетом возникшей проблемы, избиратели и политики обращаются за защитой своих избирательных прав в Высшие Суды соответствующих штатов. Примером тому могут служить Решения Высшего Суда Мадраса (штат Тамилнад) и Высшего Суда Бомбея (штат Бомбей). В своем обращении в Высший Суд Мадраса политическая партия AIADMK руководствовалась выводами экспертов, неформально исследовавших по поручению политика А. Сингха наличие указанной проблемы на конкретном образце EVM . В своем Решении Высший Суд Мадраса отметил невозможность дистанционного воздействия на работу EVM по причине отсутствия ее физической связи с Интернетом. Согласно Решению Суда, указанный фактор обеспечивает надежную защиту EVM от внедрения в ее электронику различных вирусов . В соответствии с пунктом 60 отмеченного Решения Суда, технология электронного голосования обеспечивает экономию бюджетных средств и освобождает членов УИК от чтения нелицеприятных надписей на бумажных избирательных бюллетенях^[381].

Проблема возможного неправомерного управления процедурой электронного голосования дистанционным образом также была обозначена в жалобе индийского политика Б. Пурохита в адрес Высшего Суда Бомбея^{[382] [383]. Доводы заявителя основывались на результатах опытного тестирования работы EVM в условиях несанкционированного внешнего воздействия . Тестирование было проведено техническими специалистами на действующей модели EVM. Решением Высшего Суда Бомбея от 21 октября 2005 г. жалоба Б. Пурохита была отклонена, а используемый при тестировании образец EVM оценен в качестве контрафактного[384] [385].}

Важное место в судебной практики Индии занимает проблема рассмотрения избирательных споров по поводу “вброса” электронных голосов. Подтверждением отмеченному является рассмотрение в 2001 г. Высшим Судом Керала (штат Керала) жалобы индийского политика А. Кабира, обнаружившего в ходе электронного голосования на выборах в Законодательное Собрание штата наличие голосов “двойников”. Решением Высшего Суда Керала от 6 февраля 2002 г. жалоба заявителя была отклонена

387

по причине несоответствия изложенных в ней фактов действительности .

Верховный Гражданский Апелляционный Суд Решение Высшего Суда Керала

388

оставил в силе .

Руководствуясь необходимостью судебной защиты общественного мнения, Верховный Суд Индии 17 января 2012 г. принял к рассмотрению жалобу лидера Народной партии (Janata Party) С. Свами на Решение Высшего Суда Дели (Национальный столичный округ Дели)^{[386] [387] [388] [389] [390]. Основные претензии политика сводились к необходимости ревизии всей системы электронного голосования. По мнению С. Свами, использованные при голосовании машины (EVM) и другое технологическое оборудование, включая микроконтроллеры японского производства, не гарантируют от внешнего воздействия и способствуют фальсификации итогов голосования. На основании изложенного и в целях повышения доверия к выборам, истец предложил применять при голосовании технологию VVPAT (см.: § 1.2 настоящей работы). Следует заметить, что Высший Суд Дели идею С. Свами о VVPAT отверг по причине больших финансовых расходов на ее установку . Решением Верховного Суда Индии от 8 октября 2011 г. на Избирательную комиссию возложена ответственность за применение технологии VVPAT при организации электронного голосования на}

392

ближайших выборах .

Важное значение для обеспечения тайны электронного голосования имеет Решение Верховного Суда Индии, рассмотревшего дело “Народный Союз защиты гражданских свобод (PUCL) против Правительства Индии” .

Согласно Решению высшей судебной инстанции страны от 27 сентября 2013 г., индийские граждане получили право на нейтральную подачу своего голоса^{[391] [392] [393]. Указанная технология голосования именуется “NOTA” (от англ. “None of the Above” - “ничего из вышеперечисленного”). В судебном Решении данная технология зафиксирована в качестве права “не голосовать”. В соответствии с отмеченным Решением Верховного Суда Индии, все модули EVM должны быть оборудованы кнопкой “NOTA”. На выборах 2014 г. в Народное Собрание общее число проголосовавших кнопкой “NOTA” составило около 6 млн. чел. или 1,1% от общего число принявших участие в}

395

голосовании .

Опыт применения в современном избирательном процессе ряда зарубежных стран голосования по почте позволяет рассматривать указанный способ в качестве одного из возможных альтернативных каналов участия граждан в формировании представительных органов власти. Вместе с тем, отмеченная технология не обеспечивает максимальный уровень гарантии от возможных фальсификаций. Данное обстоятельство способствует

возникновению избирательных споров и необходимости защиты гражданами своих избирательных прав в судебном порядке. Отмеченная в § 1.2 настоящей работы технология голосования по почте наиболее подробно была рассмотрена Конституционным судом Австрии. Решением суда от 16 марта 1985 г. (VfSlg 10.412/1985) голосование по почте в нормативных городах (Statutarstadte) Нижней Австрии было признано противоречащим пункту 6 статьи 26 и пункту 2 статьи 117 Конституции страны^{[394] [395]. В данном случае речь идет о нарушениях принципов тайны голосования и личного голосования. Согласно указанным конституционным положениям и соответствующим правовым нормам избирательного законодательства, подаваемые посредством почтовой связи голоса должны быть гарантированно защищены от внешнего принуждения и контроля за волеизъявлением избирателей . Руководствуясь конституционным принципом тайны голосования государство призвано обеспечить независимость и свободу политического выражения мнения своих граждан. Суд отметил, что в случае голосования по почте появляется риск раскрытия информации об избирателях, что может привести к негативным для них личным, социальным и экономическим последствиям.}

Согласно правовой позиции Суда, принцип личного голосования соответствует смыслу Федеральной Конституции страны и означает личное участие избирателя в процедуре голосования. Вместе с тем, при голосовании по почте возникают сомнения в личной причастности избирателя к выражению своего политического выбора^[396].

В соответствии с Решением Суда, последующее письменное заявление избирателя о свободном и персональном заполнении им бюллетеня при голосовании по почте не может служить веским основанием для признания подобных действий. Суд признал что внешнее давление на избирателя при заполнении бюллетеня, может распространяться и в случае написания им клятвенного заверения о личном и свободном голосовании^[397].

Важное значение для подтверждения конституционности нового технологического приема по формированию актуализированного списка избирателей по данным биометрической регистрации граждан, имеет Решение Конституционной палаты Верховного Суда Кыргызской Республики от 23 сентября 2015 г^[398]. Признав конституционный характер сочетания заявительного и императивного подхода к составлению списка избирателей на основе показателей биометрии, Конституционная палата подтвердила правомерность данного шага, направленного на предотвращение манипулятивных действий в виде многократного включения в избирательные списки одних и тех же граждан. Отмеченное Решение способствует получению более достоверных итоговых показателей о голосовании с применением новых технологий.

Таким образом, рассмотренные выше судебные решения в ряде зарубежных стран свидетельствуют об уровне развития в них судебной системы, обеспечивающей действенность механизма судебной защиты избирательных прав граждан в условиях развития демократии и дальнейшей модернизации избирательного процесса на стадии голосования.