§ 4. ОСНОВНІ ФОРМИ ПРАВА.

Пануюча теорія називає звичаєве право, закони, а иноді й судейську практику та правничу науку дЖерелами права. Ce остільки неточне, що по суті джерело права є там, де право бере свій почин, і тим джерелом можуть бути тільки суспільні звязки, як такі (§ 1).

Сюди належать ось які питання: 1. про звичаєве право,

2. про ріжні форми права в державі, 3. про т. зв. право юріс- пруденції і 4. про становище судді з огляду на творення права.

І. Первісною формою всякого права є звичаєве право.

Однак треба відріжнити звичаєве право від звичаю (§ 2 І). Звичаєве право — се перш за все право, і тим воно ріжниться від звичаю, як факту. Звичаєве право — се загалом кажучи, право, оперте на звичаю. Але й закони держави здебільшого опираються на звичаю, тому виринає питання, чим по суті ріжниться звичаєве право від законів.

Як право, твориться й звичаєве право із соціяльно-етичних норм шляхом вибору норми покликаною до сього владою чи орга­нами сеї влади (nop. § 2. II. і § 3.)/ Що до сеї загальної генези зви­чаєве право не ріжниться від закона. Тому ріжниці між тими обома формами права годі дошукуватися за пануючою теорією в пси- хольогічних чи емпіричних моментах (правне почування чи довге уживання як позірні елементи звичаєвого права), але попросту в тому, що є очевидна ріжниця між нормами держави з одного боку, а нормами всіх инших суспільних звязків з другого боку. Доки правні норми істнують в поодиноких суспільних звязках поза державою, вони є звичаєвим правом, а з хвилею, коли держава прибє до них свою власну авторитативну марку, надаючи їм авторитету державних норм, вони перестають бути звичаєвим правом, а стають правом дотичної держави.

Взагалі, щоби пізнати суть і обсяг звичаєвого* права під теперішну хвилю, треба зупинитися на тому, в якому відно­шенні стоїть держава до суспільних звязків низчого ступня—та з огляду не се відріжняємо три роди норм звичаєвого права:

а) ті норми, що повстають в суспільних звязках питомою внутрішною силою дотичного звязку, доки їх держава не прийме за свої;

Ріжні роди норм звичаєвого права.

б) норми, що істнували вже ранійше в суспільних звязках, але держава їх не переняла, значить не дала своєї питомої дер­жавної санкції;

в) вкінці такі норми суспільних звязків, що їх держава пере­мінила, або й знесла для свого обсягу, відмовляючи тим нормам правної охорони свого адміністраційного апарату, — оскільки вони всетаки задержали обовязуючу силу для дотичних су­спільних звязків. Такі норми звичаєвого права обовязують членів суспільних звязків мимо держави, а навіть і проти держави (Напр. приписи товариського життя про двобій в суперечности з кваліфікацією двобою як злочину по постановам карних за­конів).

Поняття звичаєвого права вяжеться з внутрішною силою народа. Треба одначе запримітити, що коли говориться про звичаєве право, то основою сього права являється рідко' сам нарід у своїй цілости, але нарід в поодиноких суспільних связ­ках, або поодиноких хоч як невеликих соціальних Групах. Коли звичаєве право твориться серед суспільних звязків (напр. родини, роду, церкви, станів чи кляс, товариств, закладів, оборотових підприємств і т. д.), то воно повстає, як було сказано, взагалі щойно через санкцію дотичного звязку силою його авторитету; але звичаєве право витворюється також між поодинокими со­ціальними крупами інтересів, без огляду на се, чи ті групи вспіли витворити із себе справжній, скристалізований на зверх, суспільний звязок — в таких випадках напр., коли прийдеться осудити, чи якийсь льокальний торгівний звичай став зі звичаю уже звичаєвим правом, треба поступати анальокічно, як при справжніх суспільних звязках, себ-то означити, на чому спо­чиває авторитет дотичної соціальної крупи, та сей авторитет рішає в даному разі, чи звичай став уже звичаєвим правом, чи ні (напр. через заяву або признання торгівного заряду, торгівної палати і т. д.)

Внутрішна сила народа -а суспіль­ні звязки та групи.

Порівнуючи звичаєве право з правом держави, добачуємо ось які ріжниці: Вплив держави на право є вислідом фор­мальної власти, якою вона береже суспільного ладу по фор­мальним нормам; сей вплив не є внутрішний, тільки зовніш- ний.

Ріжниця звичаєвого права су­проти права держави.

Народ та його суспільні групи мусять мати силу, в усіх відносинах, що належать до їх власного обсягу, рішати по свому праву. Але природно, коли та оскільки над суспільними звяз- ками народу істнує власть держави, котру він чейже признав, там і держава мусить мати своє слово, та якщо дотичне пи­тання доторкає обсягу її власти, то вона є управнена рішати по свойому.

Тому хоч не може бути сумніву, що звичаєве право є пер­вісною формою права, то всеж таки виринає друге питання, чи й оскільки сама держава може послугуватися звичаєвим правом, при своїм праві, значить при тім праві, яке вона нам дає зі своїм адміністраційним апаратом та з цілою державною охороною ?

Держава може для свого обсягу запорядити, що чужі впливи, себ-то правні постанови низчих суспільних звязків приймає лише настільки, наскільки се сама признасть, наскільки сама дасть їм свою санкцію. Так постановляє напр. § 10. австр. к. ц. з., що „звичаї можна брати на увагу лише в тих випадках, коли закон на них покликується." Та сеї постанови не можна інакше розуміти, як лише так, що держава заслонює тільки те своєю зоргані­зованою державною охороною, що санкціонувала сама, не тор- каючися притім приписів звичаєвого права, які не перестають обовязувати в дотичних суспільних звязках. — Але й в таких системах, що хотіли на перший погляд виключити звичаєве право з границь позитивного права держави, не вдалося пере­вести се як слід у діло, а саме з двох причин: 1) тому, що дер­жава не в силі вичерпати всіх правних норм в своїх власних законотворах тим більше, що законотворчий апарат в модер­них державах тяжкий і помалу функціонує, між тим коли людські потреби щораз зміняються, та життя підлягаючи щораз новим хвилюванням, витворює само нові суспільні норми ; 2) тому, що право держави виконують її органи, котрі є рівночасно членами ріжних суспільних груп і тому переводять нераз ми­моволі норми звичаєвого права, начеб воно було вже держа­вою приняте.

Инші модерні держави (напр. швайцарська) признали однак звичаєвому праву безпосередній вплив в обсягу самого права держави —• але всетаки в означених границях.

II. Вже дуже рано стрічаємо в державі звичай складання важливих соціяльно-етичних норм у короткій абстрактній формі, саме з тою метою, щоби обовязували всіх. Форма була спершу торжественна, чи то списувана на таблицях або на єгипетських папірусах для увіковічнення та трівкої передачі норм усім грядучим поколінням (напр. жидівський декальог, римські leges duodecim tabularum), чи передана ухвалами всенародніх віч (напр. т. зв. плебісцитів римського права). Тому — поділ на leges і plebiscita в первісному римському праві; leges як форма основних законів, виданих під авторитетом державної влади, a plebiscita як вираз загальної волі народа дотичної тері- торії.

IL Закони.

Форма.

Сьогодні виключне право видавати закони прислугує дер­жаві. Ci закони відповідають по суті давним римським leges, бо в правовій державі видають їх покликані до сього державні органи. Крім сього істнують сьогодні й такі форми, що відпо­відають римським плебісцитам: се т. зв. референдум швайцар- ської конституції, знане також в Північній Америці, а заведене і в новій конституції Німецької Держави. Але не може бути сумніву, що правна ціль законів і референдів є та сама.

В новітній державі означує конституція, хто матиме право видавати закони. Вона визначує також форму, яку матимуть закони, щоби мали обовязуючу силу.

До видавання законів є в державі покликана окрема власть. Конституційна система, яку тепер приняли держави цивілізова­ного світа, відріжняє під впливом Монтескіё (пор. низче в II книзі) три ріжні власти в державі: законотворчу власть, вико­нуючу власть, судейську власть — значить: законотворча власть видає закони, виконуюча виконує їх, а судейська судить на основі законів.

Творча власть щодо законів прислугує, як сказано, за­конотворчій власти в державі. Але справжній розвиток дер­жавної ідеї дав можність і органам виконуючої власти виходити при переведенні законних приписів поза само зберігання закона. Тому й виконуючим органам не можна відмовляти впливу на творення права, хоч обсяг сього впливу є з гори обмежений (пор. низче під III і IV).

Власть видавати закони.

Поділ законів та розпо­рядків.

З огляду на те треба загально відріжнити: закони (в тіс- нійшому розумінні) та розпорядки.

Закони, се державою усталені основи суспільного Життя, чи поміЖ людьми, чи у відношенні людей до держави або держави до людей.

Є три категорії законів у тому розумінні:

1. Конституційні закони, які подають загальні принціпи про організацію держави у відношенні до поодиноких громадян чи до народа.

2. Основні закони, які переводять загальні норми консти­туції в подрібних законах.

3. Инші звичайні закони, що торкаються усіх инших областей законотворчої власти.

Розпорядки виконуючої власти мають перш за все збері­гати, пояснювати та виконувати закони. Але самі закони можуть иноді дати виконуючій власти в означених межах право видавати правні норми не тільки на основі подрібних приписів закона, але й про такі питання, про які законотворча власть не видала обовязуючої норми. Але буває, що законотворча власть не видала та не була в силі видати відповідної норми для якогось правного відношення і що виконуюча власть, маючи обовязок розглянути те життєве відношення, мусіла рішати без осібної законної норми; — тоді й природно, що виконуюча власть ставляє нову норму для нового правного відношення і що доти може послугуватися такими нормами, доки не вийде відповідна норма від законотворчої власти. Таксамо годі органам виконуючої власти відмовити права змінювати перестарілі за­конні норми, якщо суспільне життя змінилося та при прикладі закона вимагає необхідно иншої норми.

У згаданих випадках, коли виконуюча власть видає виїм­ково правні приписи в рамцях розпорядків, називаємо їх прав- ними розпорядками, бо вони ставляють нові правні норми. Всі инші розпорядки, котрі тільки пояснюють або виконують законні постанови, називаються виконуючі розпорядки; вкінці такі розпорядки, що подають тільки приписи внутрішного урядовання урядів, називаються: адміністраційні розпорядки.

Яке значіння для творення права мае судейська власть, подамо низче під IV.

III. Звичаєве право й закони (чи розпорядки) є головними формами, в яких переводиться процес творення права. Але між звичаєвим правом а правом держави находяться посеред­ники, котрі причиняються також до творення права — та сими посередниками є юристи, і то в обох видах: як учені юристи- теоретики, і як юристи-практики, себ-то судді. В першому ряді належать сюди юристи, котрі займаються наукою права.

НІ. Наука права (т. зв. право юристів).

Наука права є важливим шляхом, на якому твориться право. Право, яке твориться тим шляхом, називаємо правом юристів.

Вплив юристів н? творення права.

Коли приглянемося розвиткові права в історії людства, бачимо всюди визначний вплив юристів не тільки на викону­вання, але й на творення права. Ce бачимо не тільки в системі римського права, але й у старо-германській та англійській системі — коротко кажучи — в усіх правних системах.

Щоби виконувати якесь право, треба його перш за все знати. Тому знаходяться такі люде, що стараються пізнати ті правні норми, які обовязують в дотичних суспільних звяз­ках. А що ті норми виринають з життєвих відносин, то пер­шим обовязком сих знавців є приглянутися точно звичаям суспільних звязків, зосібна життєвому оборотові, як він від­бувається між поодинокими членами звязку, прислухатися тим договорам та розглянути ті заяви послідної волі, які заклю- чаються чи заявляються у дотичному звязку — і на основі таких фактів пізнати те, що є справді внутрішним правним ладом того звязку, щоби могти порішити правні питання, які виринуть поміж поодинокими членами. Доки життєві та обо­ротові відносини були дуже прості, то сі знавці, себ-то юристи, не потребували нічого додавати від себе. Але вже з тою хвилею, коли число родин почало значно рости, та прийшлося розлядати правні звичаї та инші основи права в більше склад­нім обороті, там треба було при осуді правних справ узагаль­нювати ті звичаєві норми, які були підставою суду. Повторю­валися подібні правні випадки, то юристи приймали загальні висновки, які були їм на будуче нормою для подібних випад­ків. Такі норми ставали складовою частиною правної системи дотичного звязку: за ними стояв авторитет юристів, а за тим ішов необхідно й авторитет держави чи иншого суспільного звязку. Чим більше комплікувалося суспільне життя, тим більше виринала потреба такого узагальнювання і збирання до спіль­ного знаменника — і тому приходилося юристалі установляти нераз нові правні норми.

Римські юристи.

Так поступали римські юристи, та римська держава при­знавала responsa prudentium одною з найважнійших форм, в яких проявлялося право.

Римські юристи оснували по сьому методу родинне право на правних звичаях римського селянина, та хоча в останні віки римської республіки і підчас римського цісарства богато змінилося в родинному устрою, то всеж таки полишилися ті* самі норми родинного права, які римські юристи поставили первісно, запроваджуючи незначні зміни, напр. через т. зв. senatus consultum Macedonianum та через деякі новости в праві насліддя; тільки маєткове право подружя оперлося пізнійше на правних звичаях римської аристократії і богатого міщанства. Але римське право заповіту взяли юристи також від селян. Право купівлі оперлося на звичайних правних ділах селянського та маломіщанського обороту, так що з великої торгівлі не бачимо ніяких слідів у римському праві. Римське mandatum оперлося на відносинах великих богачів до своїх клієнтів та урядників. Право найму і політків опиралося майже виключно на відносинах великих поміщиків і богатих міщан.

Узагальню­вання та збирання правних прояв до спільного знаменника

Поповню­вання правних норм та поиравлю- вання їх через юристів.

Згадані дві функції: узагальнювання та збирання правних прояв до спільного знаменника — належали до головних завдань римських юристів, але не до виключних. Вони мусіли мати отверті очі на нові потреби та обставини суспільного життя, та мусіли часто рішати спори в таких справах, щодо яких не було загально принятих* норм, та не можна було їх добути шляхом узагальнення. Ce було постійне та свідоме поповню­вання норм правного ладу юристами. Вкінці вони мусіли й поправляти се, що ранійше було нормою, але перестало мати значіння, або поправляти се, що ранійше було недоцільно порішено, — значить, вони виправляли правні норми, засту­паючи їх свідомо иншими, новими. Говорячи категоріями римських джерел, мета римських юристів була та сама, що претора, а саме: „adiuvare, supplere et corrigere ius.^u

Не можна сумніватися, що при всіх тих функціях велику ролю грав геній римських юристів. Так вони творили своїм науковим методом щораз нові норми; сі норми принималися тилі скорійше, чилі більше відповідали справжнілі потребам щоденного суспільного обороту, та чим більше могли обняти правних випадків. Цісар Юстініян казав зібрати визначнійші правні погляди римських юристів та надав тій компіляції (cor­pus iuris civilis) силу закона.

Ті самі прояви бачимо і в ґерманському праві. Тут витво­рилися т. зв. племінні права, що вязали кожну особу дотич­ного племени, деб вона не знаходилася. Судді мусіли й тут послугуватися тими нормами суспільних звязків, які пізнавали чи з власного досвіду, чи на основі представлення сторін. Але, як у римському праві, так і тут приходилося суддям виходити при вирішуванні спорів поза межі загально принятих правних норм, узагальнювати. їх та зводити до спільного знаменника, крім сього доповнювати, та в разі потреби й справляти істнуючі правні норми. Так ріс суспільний оборот, правні від­носини комплікувалися, та виринула потреба зібрати весь правний матеріал у відповідних збірниках. Головні два збір­ники старо-германського права:,,Sachsenspiegel^u і „Schwa- benspiegeΓⁱ зладили юристи, поступаючи так само, як посту­пали судді в поодиноких випадках. Ті збірники передають зви­чаєве право свого часу в формі правних постанов, котрі яв­ляються абстракціями на основі вирішувань поодиноких прав­них питань — та вже ся форма дає звичаєвому праву богато нового змісту, який слідує із узагальнювання та збирання по- дрібних норм до спільного знаменника. Крім сього бачимо тут і такі правні постанови, які вийшли від самих збирачів шля­хом поширювання, доповнювання та справлювання правних норм звичаєвого права.

Роля юри­стів у ґер­манському праві.

Передаючи звичаєве право в абстрактній формі, відповіли згадані збірники загальній потребі fa улекшили в значній мірі орудовання самими правними приписами — так що судді та инші юристи, яким приходилося пізнійше орудовати правними приписами, не потребували слідити за поодинокими нормами в їх первісній формі, але користувалися згаданими збірниками, вважаючи те, шо там було зібране, за обовязуюче право. Таким порядком стало те, що було списане в тих збірниках, обовязуючою нормою, і то якраз у тій формі, як юристи спи­сали. Бачимо, що й тут право юристів було посередником між звичаєвим правом та правом держави.

Велике значіння в історії права мав Гуїо Ґроціюс. В творі „De lure belli ас pacis" склав він нову систему воєнного права і став через те основником модерного міждержавного права.

Гуґо Гро- ціюс.

Що сказано про римських і Германських юристів, відно­ситеся mutatis mutandis також до французьких і англійських юристів. У Франції слідує зачислити сюди т. зв. Grand Cou- tumier de Normandie, Somme rural і збірник Beaumanoir’a; в Англії належать тут твори Bracton-a, Littleton-a і Coke.

Французькі и англійські юристи.

Правда Руська.

Вкінці мусимо згадати й про нашу „Правду Руську.“ Вона не є нічим иншим, як збірником звичаєвого права; але і в ньому находяться доповнення та поправки збирача. Так само, як усі инші збірники, мала „Правда Руська" на меті зібрати обовязуюче звичаєве право, але ізза своєї популярности стала вона у своїй питомій формі підставою обовязуючого права на будуче.

Напрями в яких проявля­лося право юристів.

Так бачимо, що в розвитку суспільно-правного життя стан юристів приходить побіч звичаєвого права до великого значіння, та що сей стан, будуючи на первісних основах зви­чаєвого права, стає згодом сам не тільки головним подвиж­ником правного життя, але й творцем самого права. Мало- помалу виростає їхнє значіння поза безпосередню область, для якої вони первісно жертвували свою творчу роботу. Діло римських юристів має ще й сьогодні велике значіння не тільки для зрозуміння права взагалі, але й зосібна для пізнання те- перішного права в тій формі, в якій воно обовязує. Богато приписів приватного права має ще й тепер свою основу в доктрині римських правників, хоч як давно вони голосили свої славні теорії, та хоч як основно змінилися відносини су­спільного життя.

Иншими словами: там, де право юристів зуміло підійти в повноті під загальні основи правних понять, там воно й мало значіння не тільки для означеної области, але здобуло собі право громадянства й далеко поза межами сеї области. Якраз зна­чіння римських юристів лежить у тому, що воно пережило добу римської держави та віджило опісля в добі відродження (ренессансу).

Право юристів проявляється в двох головних формах: 1. воно пояснює, поширює, доповнює та й справляє правні норми тої области, звідки вийшли юристи; 2. декуди воно сягає й поза межі питомої области та приймає його чуЖа область, чужа тому, бо не на ній воно повстало, тільки на ній приня- лося. Такий факт називаємо рецепцією чуЖого права.

Рецепція чужого права.

Прикладів рецепції права маємо в історії богато (напр. частинна рецепція візантійського права на Україні); але най- важнійша та обсягом своїм найбільша є рецепція римського права в Европі на протязі середніх та нових віків. І в новійших часах бачимо приміри такої рецепції, напр. рецепцію францу­зького права в західно-німецьких провінціях на початку 19. віку, або рецепцію французького code civil у Польському Королівстві.

Пригляньмося близче рецепції римського права. Сей факт є дуже важливий для зрозуміння новітного приватного права, тому мусимо піддати його точній аналізі.

Зосібна римського права.

Гльосса­тори.

Рецепцію римського права підготовили т. зв. гльоссатори 10. і 11. віку. Коли вони розпочали своє діло, жили ще тра­диції римського цивільного права в Італії та в Південній Франції, тому не трудно було навязати до тих правних відносин, що істнували під кінець римської держави. Гльоссатори прославилися своїми ґльоссами до римського corpus iuris civilis, розбираючи та обговорюючи подрібні вискази римських юристів, списані у згаданому законозборі Юстиніяна. Вони поставили собі се своїм завданням, та не торкнулися ні правних відносин своїх часів ні не старалися провірювати правних норм у відношенні до судейської практики. Ґльосса працювала науково, виключно теоретично, не оглядаючися на практику. Вона звернула на себе загальну увагу, та від неї почався в науці зворот від емпіричного методу, яким поступали римські правники, до роз­бору готових правних постанов методом дедуктивним, абстра­гуючи свідомо від того, на чім опиралися римські юристи, себ-то від.поодиноких правних випадків, та переходячи до самої ана­лізи правних норм, чи правних понять. Коротко кажучи: ґльосса поставила намісць правного відношення, як воно представляв ється у суспільному житті — правне постановлена про се відношення; намісць узагальнювання та збирання норм звича­євого права до спільного знаменника — чисту абстракцію на основі готових правних приписів із corpus iuris civilis.

Прийшла рецепція римського права на чужих теріторіях. З тою хвилею не могло діло обмежитися на самі теоретичні міркування гльоссаторів, бо треба було зберігти римське право як обовязуюче право чужої теріторії. Тому му сіло виринути питання практичне: як зберігти постанови римського права, складені за. инших часів та для инших відносин, з огляду на нове правне життя за нових часів та в змінених відносинах?

Але практичні юристи тодішної доби не пішли шляхом римських юристів, не пішли емпіричним методом, тільки опер­лися на методі гльоссаторів. Вони пішли шляхом абстракції, який вказувала ґльосса, тільки з тою ріжницею, що ся аб­стракція не була виключно теоретичною на основі римського права, але мала практичну мету, пересадити постанови рим-

ІIoct- Гльосса­тори.

ського права на чужий грунт, на грунт иншого суспільного життя та инших правних відносин. Між тим, коли ґльоссатори зай­малися екзеґезою чистого римського права, пішли постїльос- сатори та й пізнійші юристи з часів рецепції римського права дальше, прикладаючи та наломлюючи правні постанови corporis iuris civilis до правних випадків у практиці.

Ріжні форми правничої абстракції.

У сьому змаганні прибрав метод правничої абстракції три ріжні форми, а саме: а) форму абстракції правних понять; б) форму правничої конструкції і в) форму окремої правничої систематики. Мусимо зупинитися на тих трьох формах.

а) Абстрак­ція правних понять.

а) Був якийсь правний інститут римського права, що слу­жив у старім Римі до означених цілей — одначе згодом по­казалося, що його не можна ужити до тих самих цілей, бо суспільні відносини змінилися; та всеж таки нові правники провірили, що можна під сей римський інститут підтягнути нові ціли, які відповідалиб уже новим суспільним відносинам. Нові юристи брали готовий правний інститут римського права, аб­страгували від його первісних цілей, та відповідні постанови римського права прикручували так, щоби підходили під нові ціли, нові суспільні відносини. Притім приходилося вичеркувати всі ті постанови римського права, що являлися безпосереднім висновком таких цілей, які противилися новим відносинам. Вони, значить, абстрагували від тих конкретних приписів рим­ського права, які не відповідали вимогам нового суспільного життя, — та задержуючи те, що могло відповісти тим вимогам, витворювали на основі правних постанов римського права таке правне поняття, яке було вже прикроєне до нових часів та до нових обставин. Залишався абстракт, попертий приписами римського права, але тільки тими, що їх можна було накрутити до нових відносин. Формально той абстракт основувався на римському праві, але по суті він перейшов крізь сито справжніх суспільних відносин даної доби, крізь сито звичаєвого права свого часу.

Тут довершувалася абстракція подвійним шляхом: раз на основі узагальнювання норм істнуючого звичаєвого права, а в друге на основі відповідного сформування правних понять, абст­рагуючи від усіх тих правних цілей чи правних постанов римсь­кого права, які не відповідали зміненим суспільним відносинам.

Вже римські юристи послугувалися в своїх творах подібними аб­стракціями і тому не трудно було в добі рецепції римського права приняти метод правничої абстракції.

Придивімся напр. науці римських юристів про право власности й по-, сідання — два правні інститути, на яких стоять головні основи цілого правного життя в суспільности. Римські юристи не представили в своїх творах усего права власности й посідання, як воно дійсно виглядало в практиці, — себ-то з окремим устроєм поодиноких сіл, з усіми су­сідськими відносинами та залежністю від дворів — вони й не старалися перевести історично всіх ріжниць, які слідували із зміни ґрунтової си­стеми в Італії; але обмежилися на те, щоб схарактеризувати правні відносини пересічного господарства, як правної одиниці. Тому, не роз­бираючи всіх питань, вони прийшли до перековання, що треба зрівнати право власности недвижимих дібр з правом власности движимих. Через те в римському праві „fundus" є таксам© „res mancipi", як невільник або домашній звір. Та юристи займалися тому правом власности чи посідання головно настільки, наскільки був спір про власність або про посідання — але до того не треба було ріжниці між правом на недви­жимих та правом на движимих річах. Так бачимо, що римські юристи судять навіть питання про набуток або втрату власности чи посідання тільки як передумови до позиву о властність, чи до позиву о посідання.

Колиж римські юристи так упростили ціле питання, то правні по­станови не потребували основно змінятися, хоч з бігом віків змінилася аграрна установа італійських ґрунтів — аз другого боку сі постанови могли легко принятися також і в чужій системі після рецепції, хоч су­спільні відносини посідання чи власности основно змінилися.

б) Але сама абстракція правних понять не могла вистачити там, де не було ніякої анальогії з поняттями римського права. Для нових потреб треба було иноді не тільки нових норм, але й нових понять. Тому щоби в рамцях рецепції римського права віднайти шлях до приняття необхідних норм нового звичаєвого права, юристи не жахалися прикручувати поняття римського права так, щоб можна було їх прикласти до нових правних відносин; крім сього вони комбінували приписи римського права так зі собою, щоб можна було ужити їх практично до даного випадку; вкінці вони не жахалися змінювати та свідомо викру­чувати текст правної постанови, щоби осягнути бажаний ре­зультат.

б) Правнича конструк­ція.

Сей метод називаємо методом правничої конструкції.

Вже римські претори в своїх едиктах, та римські юристи в своїх респонзах послугувалися правничими конструкціями, щоби відповісти новим правним потребам суспільности. До сього служив їм т. зв. фор­мулярний процес, що давав преторам змогу видавати формули, з якими вони зверталися до суду, щоби додавати нові вимоги, яких не було в то- дішному праві. Таксам© юристи послугувалися нераз істнуючими вже правними інститутами, щоби, поробивши малі зміни, творити нові правні інститути, (напр. відступлення вірительности як mandatum in rem suam; тиха спілка як depositum irregulare і т. д.)

Одначе римські юристи послугувалися конструкцією тільки як по­мічним оруддєм своєї штуки — та коли така конструкція не подобалася другим юристам, то вони могли прийти над нею до денного порядку, або заступити її иншою.

Юристи з часу рецепції римського права послугувалися залюбки і то доволі часто методом правничої конструкції — тим більше, що за їх часів не було вже ані претора з еди­ктом, ані формулярного процесу, а з другого боку потреба виходити поза приписи римського права була далеко більша, ніж за часів римських юристів. Тому й значіння правної кон­струкції було в часі рецепції римскького права далеко більше, ніж колинебудь ранійше. Характерна згадка про славного пост- гльоссатора Бартолюса, що він у правних питаннях, якими займався, конструовав собі наперед розвязку, а коли та роз- вязка йому підходила, припоручував своїм учням, щоби підшу­кали до неї відповідні місця в corpus iuris civilis — отже ясно, що він мусів лишити їм свободу прикручувати довільно фраг­менти римського законозбору, щоби одержати згори обдуманий результат.

Сим чином наука повсюдного права довела до того, що виповнено corpus iuris civilis новими приписами — та се по­повнення було якраз ділом тодішних юристів.

в) Правнича система­тика.

в) Колиж юристи виробили собі рішаючий вплив на роз­виток позитивного права, то їх науковий метод причинявся до творення самого права. Ось так повстали в нових віках дві течії, які мали велике значіння на дальший розвиток правної ідеї, а саме: 1. теорія права натури і 2. історичний метод науки права.

Теорія права натури

Теорія права натури повстала з кінцем 17. і початком 18. віку. Першим визначним проповідником сеї теорії був Tyio Ґроціюс. Між приклонниками сеї теорії стрічаємо такі імена, як Вольф і Пуффендорф — навіть Канта слідує з огляду на фільософію права сюди зачислити. Таксамо і славний Француз Pycco стояв під впливом теорії права натури, хоч у богатьох поглядах ріжнився від инших її приклонників. Ся теорія мала великий вплив на нові законотвори з кінця 18. віку, м. и. також на австр. к. ц. з., так як її головний референт Цайллер був ві­домим приклонником згаданої теорії.

Теорія права натури виринула як протест проти надужить февдальної держави та поставила систему ідеального права, до- магаючися заведення його в державі. По поглядам приклонників тої системи право натури се не те право, яке володарі вста­новили собі в своїх державах, але воно мовляв уже з природи питоме кожній людині, воно слідує неначе з природи самого чоловіка, як свобідної людини, як висновок внутрішного люд­ського життя; тому воно являється мовляв у своїх внутрішних основах завсе те саме, незміниме та по суті непозбуваєме. Приклонники права натури старалися звести всі правні норми до загальних вселюдських принціпів — та відкидали всі кон- секвенції, що противилися їхнім фільософічним висновкам. Так повстали фільософічні системи права, як вислід фільософічної' абстракції.

Одначе ся абстракція причинилася радше до упрощения правних норм, ніж до усталення нових; зате її революційна тен­денція причинилася безперечно до вибуху французької революції і до нових кодифікацій з кінцем 18. і початком 19. віку. Через те вона дала почин до нових правних систем, хоча сама про себе не зрозуміла як слід справжньої суті права і не змогла увільнитися від тих недомагань, що виросли на ґрунті прав­ничої конструкції романістів. (Пор. низче в V. книзі.)

Проти їхньої системи виступили дуже різко приклонники історичного методу в науці права. В 19. віці виступив славний німецький романіст Савіні з новим методом науки права. Невдо- волений із того, що визначні держави в Европі намісць реци- пованого римського права виступили зі своїми власними законо- творами, він висловив погляд, що час новим законотворам не­пригожий і що наука мусить перш за все пізнати історичний розвиток права, головно римського, щоби щойно на сих основах прийти до тривких результатів. Савіні осягнув своєю теорією два успіхи, а саме: 1. перш за все те, що поборов теорію права натури, яка вважала право по суті незмінимим, та поставив на се місце тезу, що всяке право треба досліджувати в його істо­ричному розвитку; 2. школа Савінія довела до сього, що юристи, котрі почали займатися справжнім римським правом, перестали викручувати норми римського права. З другого боку ті успіхи мали свої злі сторони, а саме: наслідком студій старого рим­ського права відвернулася увага від сучасного права та між правниками прокинулося змагання наломлювати приписи су­часного права до того, що вони бачили в римському праві; крім сього вони відчужувалися щораз більше від правдивих суспільних основ права та перестали журитися справжніми відносинами людського життя. Ce одна зла сторона. Друга зла сторона проявлялася тим, що приклонники історичної школи зупинилися при практичному переведенні правних норм на тому, що дійсне суспільне життя сучасної доби не могло нераз мі- ритися правними нормами справжнього римського права. І тому вони пішли дальше шляхом правничої схолястики, та з одного боку поглубили ще більше метод юріспруденції понять, а з дру­гого боку старалися шляхом окремої наукової систематики осягати для права такі результати, яких годі було вичитати із самих постанов римського права.

Історичннй метод права.

Юріс- пруденція понять.

Юріспруденцію понять вони довели справді до абсурду. Щоби задержати поняття справжнього римського права, вони забрали їм майже весь реальний зміст, який був звязаний з ними в римському праві. Та кістяк, який ще залишився для їхніх операцій, вони старалися опісля оживити — але не, як їх по­передники, результатами дослідів новітного суспільного життя, тільки схоластичними та діалектичними висновками. І так при­нято напр. поняття власносте, як необмеженого володіння особи над річю, без економічного * змісту, та виснувано такі норми, які слідують мовляв необхідно із поняття власности, а з другого боку такі, що не годяться мовляв з поняттям власности — не оглядаючися притім на се, що ні одно ні друге не слідує із потреб ні із норм справжнього суспільного життя. Таким ме­тодом перейшла неодна нова норма від теоретиків до судців, і так набували сі норми правної сили нераз проти всяких засад здорового правноґо життя.

Питома система­тика.

Крім сього завели правники сеї школи, як було вище ска­зано, ще свою питому систематику, відділюючи загальну частину правної системи від спеціяльної, та не жахалися задля оправ­дання своєї систематики звязати з нею иноді такі висновки, які ані не знаходилися в джерелах римського права, ані не відпо­відали правним нормам суспільности.

Так творили юристи історичної школи нові норми, та суди переймали їх, хоча правний стан не зискував на тім нічого, віддалюючися щораз більше від здорового пня живучого прав- ного організму. Тому школа Савінія мусіла потерпіти загальну невдачу. Проти бажання Савінія скодифікували всі модерні дер­жави свої законотвори, між ними й Німецька Держава в новій к. ц. з. А навіть царська Росія підготовила ще перед війною новий проект цивільного закона на модерних основах.

Становище новітних юристів при питанні творення права.

Модерні юристи починають знова бути свідомі сього, що треба спершу пізнати основи того суспільного життя, про яке приходиться видавати суд, чи скласти в відповідні правні рамці. Та ідучи слідами римських юристів вони намагаються в най- новійших часах перевести провідну лінію між суспільним життям

а правними нормами, та творять в разі потреби нові норми на основі справжніх потреб суспільного життя. Сей напрямок можемо назвати економічно-соціяльним методом права. Він починає здобувати собі щораз нових приклонників. Правда, що й сьогодні стрічаємо ще в наукових системах побіч себе метод правничої абстракції, метод правничої конструкції та метод правничої систематики, але сі методи мають сьогодні тільки значіння для самої правничої техніки чи діялєктики, не до творення нового пвава. Новітні юристи приступають до правних приписів не під формальним примусом необовязуючого вже римського права, тільки зі свободою тих осіб, що виконуючи приписи новітних законів, вони є самі немов будівниками нових правних інститутів, які витворює нове суспільне життя. Заходом новітних юристів повстало торгівне та векслеве право, шекове право, право залізниць, телефонів,, телеграфів, орудования елек­тричною силою, право автоматів, право автомобілів, ціле право обезпеки і т. д., ще заки ті права знайшли свій конкретний вираз в кодифікації. Та в рамцях обовязуючих законів бачимо, що юристи майже що хвилини вносять нові думки в старі форми закона, такі думки, про які нераз і не снилося законо­творцам при укладі закона (т. зв. проекція); бачимо, як вони не тільки пояснюють закон на основі щораз нових прояв су­спільного життя, як над богатьома нормами давнійших законів переходять до денного порядку та впроваджують нові норми, відповідно до нових вимог суспільного життя. Тому не може бути сумніву, що й сьогодні т. зв. право юристів є таксамо посередником між звичаєвим правом а правом держави, як за часів римських юристів. —

Економіч- но-соціяль- ний метод права.

Проекція.

IV. Вище доказано, що право є витвором і формою су­спільного ладу в поодиноких суспільних звязках. Однак не всі правні норми витворюються в супокою, та не всі є виразом мирного співжиття людей між собою. Навпаки' право витво­рюється звичайно в боротьбі, а з другого боку співжиття людей викликує непорозуміння й спори. Тому та організація, що стоїть на чолі суспільного звязку, мусить мирити та рішати правні спори. Але правні спори виринають також між пооди­нокими суспільними звязками, і тому мусять бути вищі орга­нізації, що моглиб обняти й суд над низчими звязками. Най­вищою організацією сього роду є держава.

IV. Судова практика.

Коротко кажучи: суспільність потребує в усіх своїх групах та організаціях суддів до вирішування правних спорів, значить: таких органів, що мають обовязок не тільки знати, але й ви­конувати право. Так бачимо суди і суддів не тільки в державі, але в усіх суспільних звязках, що матимуть своє право. Суди є не тільки в родинах, родах, племенах, але загалом в усіх суспільних організаціях, що мають свій питомий правний лад (напр. в церковних, станових, класових організаціях, товари­ствах, великих оборотових підприємствах і т. д.)

Завдайн суддів.

Чим більше складний є суспільний звязок, тим більше потреба таких суддів, які булиб справді iuris prudentes — значить, вони мають, головно в державі, подібне становище, як учені юристи (пор. під III). Але треба зважити дві річи. Побіч суддів- юристів є також і судді-ляїки; сі останні грають напр. в ан­глійській системі та в других новітних системах (т. зв. при­сяжні судді, лавники і т. д.) визначну ролю. З другого боку всі судді, чи вони юристи чи ляїки, мають, як такі, в державі окреме становище, якого не мають инші правники; вони є ор~ їанами держави, що рішають правні спори, а рішаючи їх, ви­ступають в імени держави та виконують право держави.

Чи судді можуть самостійно творити IIp ?

Тому виринає окреме питання: чи та оскільки судді, як органи держави, можуть творити самостійно нове право, яке малоби в державі обовязуючу силу ? Повище (під II) було за­значено, що навіть виконуюча власть може виїмково виходити поза обєм обовязуючого права і творити отсим нове право — а тепер питаємося, чи тесаме право прислугує в державі й су- дейській власти ?

Щоб на се як слід відповісти, мусимо вийти від тих точок, щодо яких не повинно бути сумніву. Судді рішають правні спори в своїх оріках. Судейські оріки відносяться тільки до тих правних випадків, які вони рішають, та, як такі, вони не тво­рять нового права. Кажемо: судейські оріки ділають inter partes. Вже через те, що вони нормують тільки дотичні правні ви­падки, не можуть мати обовязуючої сили для инших випадків, хоч як подібних.

Чи судді мусять рішати по законам держави ?

Але друге питання є, чи суддя мусить рішати правні ви­падки тільки по законам держави, чи може їх рішати й свобідно, не оглядаючися на приписи законів держави ?

Ми бачили (під II), що держава не може обійтися без поповнюванння своїх законів нормами звичаєвого права; дальше (під III) ми виказали, що й наука права матиме творчу силу в праві — тому не можемо сумніватися, що й суддя не може найти відповіли на всі правні питання в законах та мусить нераз оглядатися за нормами, яких в законі немає. Та якраз новітна правова держава мусить домагатися, щоби саме суддя, і то виключно суддя, як орїан дерЖавної власти, міг заступати в сьому авторитет держави, та щоб не смів відклонити від себе рішення якоїсь справи тим, що мовляв нема в законі відпо­відної правної постанови. Иноді сам закон виразно дає свободу думки судді; але поминувши ті випадки, розвиток новітного права зірвав з давними обмеженнями, які вязали суддю при витворюванні власного погляду; на місце давної доказової теорії вступила теорія свобідного судейського переконання, тому й при самому орудованні правними приписами мусіла настати більша свобода судці, ніж колинебудь ранійше.

Є тільки ςπip про границі судейської свободи. Поборю­ються- два ворожі табори: доіматистів і приклонників повної свободи досліду права. Догматизм жадає, щоби судця держався тільки закона, а поза закон виходив лише настільки, наскільки закон йому позваляє; натомісць теорія свобідного досліду права домагається, щоби судця не вязався законними нормами, та вважав їх тільки загальними вказівками, які не можуть однак стіснювати його в свободі осуду суспільних потреб чи відносин.

Границі судейської свободи.

Правда лежить мабуть по середині. Кожна свобода мусить мати свої границі — таксамо й свобода судді в орудованні прав­ними нормами.

а) Суддя має перш за все зберігати право, та не тільки право держави, котрої він є органом, але й право других су­спільних звязків, що матимуть вплив на порішення дотичної правної справи. Тому він повинен приглянутися не тільки до законів держави, але й до правних норм инших суспільних звязків, на які прийдеться взяти увагу. Якщо для порішення якогось питання не буде відповідної норми в законах держави, він може й повинен послугуватися правними нормами иншого суспільного звязку, оскільки такі норми істнують.

а) Суддя зберігає право;

б) Дальше судця мусить розважувати. Він мусить здавати собі справу із того, що орудує правом для дерікави, значить у повній гармонії з цілями держави. Якщо випаде йому послу­гуватися нормами инших суспільних звязків, то він не є вязаний сими нормами в той спосіб, як законами держави; він мусить, як державний орган, примирювати противорічні норми инших су­спільних звязків та годити норми суспільних звязків з провід­ними ідеями держави, відваЖуючи протилежні сфери інтересів та зрівнуючи їх на засадах правдивої рівности (пор. V. книгу.)

б) Розва­жує;

З другого боку суддя стоїть на сторожі права навіть супроти законів, коли закони стануть в суперечність до норм зорга­нізованого правного ладу. Закони мають по формі так довго правну силу, доки їх не змінять чи не знесуть инші закони. Але життєві відносини зміняються нераз так основно, що потреба зміни чи знесення законної норми виринає в суспільности да­леко скорійше, заки законотворчі власти вискажуться про зміну чи про знесення закона. Між тим мусить суддя рішати правні випадки відповідно до змінених життєвих відносин. Держава мусить тому судді дати право заступити в таких випадках за­конотворца та рішати згадані правні випадки не по думці старого закона, але так, як рішивби його законотворець, колиб в часі рішення мав видати правну норму (πop₄ арт. 1 швайц. цив. зак.).

Але суддя не може прийти до денного порядку над по­становами закона лише тому, що на його погляд законні по­станови не є відповідні, та що він представлає собі правний лад інакше, ніж законотворець. В праві не можна абстрагувати від авторитету того суспільного звязку, який видає правні норми. Держава може заступитися в представленні свого ав­торитету судейською властю, але не може притім нехтувати своєї законотворчої власти, а з другого боку не може дати судці повної свободи думки, де ходить о збереження загаль­них правних цілей, які вона має сповнити. Суддю обмежують загальні ціли держави, загальні принціпи творення права, та внутрішні прикмети, які повинно мати право (Про се див. V. книгу).

в) Творча функція судді.

в) Уже розважуюча функція судді носить на собі прикмету творчости. Тому суддям приходиться творити нове право, і то не тільки нове право для тої держави, котрої він є орга­ном, але чимало й цілком нове право, яке ще не істнувало в ніоднім суспільнім звязку. Він може, коли придержується гра­ниць своєї свободи (під б), вийти навіть поза істнуючі правні норми суспільних звязків, він може зберігти такі соціяльно- етичні норми, які починають щойно творитися; він може й ще дальше піти, та коли вирине нова потреба, заспокоїти її на основі цілком нових норм, оскільки вони обертатимуться у згаданих границях. Всі ті норми, якими суддя послугується або які на ново витворює поза законами держави, називаємо природними основами права, — так як вони повинні опира­тися на тім, що становить правдиву суть права не тільки по його генезі, але й по внутрішному характері. Австр. к. з. ц.

з. признає в § 7 природні основи права основною формою права. Що суддя витворить по природним основам права, має всі прикмети права in abstracto; се нове право стає новою нормою держави, а авторитетом, який заступає державу, єсть суддя. Тільки в таких границях судова практика може бути безпосередньою основою позитивного права.