Правовые основы осуществления контроля за нотариальной деятельностью

Нотариальная деятельность, как и любая другая, нуждается в контроле. Необходимость контроля объясняется, по крайней мере, двумя причинами: появлением в реальной юридической практике новых проблем, которые с помощью контроля должны выявляться и эффективно решаться; предупреждением и разрешением конфликтных ситуаций.

Менеджеры понимают контроль как " процесс обеспечения того, что организация действительно достигает своих целей"1. Для российского правоведения контроль приобретает в настоящее время наибольшую актуальность. Как соотнести свободу рыночных отношений с государственным принуждением? Каковы границы государственного контроля в условиях развития частного права? Острота данных вопросов связана с отказом от тоталитарной системы, существовавшей в Советском Союзе. Именно в советском государстве провозглашалась идея полного и всеобъемлющего надзора за всеми субъектами права.

Административно еправо, обобщая виды деятельностигосударственныхорганов, различаетконтрольи надзор ПрофессорД.Н. Бахрах подчеркивает "В зависимостиот объема контроля различают собственно контроль, в процессе которого проверяется законностьи целесообразностьдеятельности, и надзор, который ограничиваетсятолько проверкойзаконности"2. ПрофессорЮ.А. Тихомировв своемучебнике"Курс админи-стративногоправа и процесса" также разграничиваетэти понятия. " Контрольесть проверка соблюденияи выполнениянормативно-установленныхзадач, планов и решений, то есть начало цикла, посвященногооценке фактическиосуществленногопроцесса"3. Таким образом Ю.А. Тихомироврассматриваетконтролькак стадию управленческого цикла. Для такого пониманияесть достаточновеские причины.

Во-первых, менеджмент рассматривает контроль как конечную стадию управленческого процесса и одновременно как стадию, приводящую в движение всю цепь социальных связей.

2 Бахрах Д.Н. Указ. соч., с. 236.

3 Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с. 510.

4 Об объективизацииАдминистративногоправа см. более подробно: Юсупов В.А. Теория административного права. - М., 1985, с.70.

Г. В. Атаманчук также уделяет внимание объективизации управленческой деятельности, приводя доводы о невозможности нахождения элементов управления в хаотическом виде. Его цепочка выглядит следующим образом: " информация - знания - ресурсы - идеи (модели) - экспертные оценки - решения - действия - результа-ты"1. Необходимость контроля заключается в несовпадении конечного результата и идеи. В идеальном случае результат должен воплощать идею управления. Поскольку реальную действительность нельзя уложить в прокрустово ложе сухих законов, она гораздо богаче, чем представляется, к тому же возможны различные ошибки (например, в планировании или переоценке ресурсов), то результат всегда выглядит несколько иначе, чем его модель.

По мнению Ю. А. Тихомирова, надзор - более узкое понятие, чем контроль. При этом за основу берется административный надзор, поскольку только он характерен для исполнительно-распорядительных органов. " Административный надзор можно определить как специализированное наблюдение и проверку соблюдения строго определенных правил в деятельности юридических и физических лиц"2. Следует отметить, что надзор понимается в двух аспектах: как деятельность и как организационно-правовая форма государственного органа исполнительной власти.

В России созданы Федеральный горный и промышленный надзор и Федеральный надзор по ядерной и радиационной безопасности.

Важность изложенных выводов заключается в том, что контроль - это не только одна из функций исполнительной власти, но и содержательно-предметная деятельность, которая неразрывна с иными проявлениями управленческой деятельности. То есть контроль возникает тогда, когда присутствует вся цепь управленческих элементов: наличествует цель, задача, потребности, действия и т. д. Во всех иных случаях мы имеем дело с другими проявлениями государственной деятельности. В зависимости от специфики это охрана, защита, неприкосновенность, соблюдение безопасности и т. д. В этом плане и надзор выступает не как элемент непосредственного управления.

Подобный вывод можно проиллюстрировать на примере прокурорского надзора. Согласно Федеральному закону " О прокуратуре РФ" (в ред. Федерального закона от 17 ноября 1995 года № 168-ФЗ с последующими изменениями)3 прокуратура -единая федеральная централизованная система органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции РФ и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации ( ст. 1). Прокуратура Российской Федерации осуществляет различные виды надзора в конкретно обозначенных законом целях: обеспечение верховенства закона, единство и укрепление законности, защита прав и свобод человека и гражданина, а также охраняемых законом интересов общества и государства. Необходимо подчеркнуть - надзор за теми субъектами права, которые непосредственным объектом управления со стороны прокуратуры не являются и не находятся в организационно-правовой соподчинен-ности с ней. Атаманчук Г.В. Указ. соч., с. 95.

Тихомиров Ю.А. Указ. соч., с. 533.

Собрание законодательства РФ, 1995, № 47, ст. 4472.

Почему так важно рассмотрение теоретических аспектов государственного управления? Потому что зачастую представители нотариального сообщества подменяют одни понятия другими, и за истину выдается то, что таковой на самом деле не является.

Глава VII Основ законодательства РФ о нотариате называется "Контроль за деятельностью нотариусов"".

Судебный контроль основывается на конституционном праве граждан на судебную защиту ( ст. 46 Конституции РФ). Но в данном случае это судебный контроль деятельности нотариуса или соблюдения прав человека? Проанализируем ст. 33 Основ о нотариате. Для того чтобы был задействован механизм контроля, необходимо наличие жалобы заинтересованного лица (в данном случае лицо, обратившееся за совершением нотариального действия). При этом может быть обжалован только отказ в совершении нотариального действия или неправильное совершение нотариального действия. Следует также учитывать, что Основы о нотариате не дают понятия "неправильного совершения действия".

Практика рассмотрения дел показывает, что в большинстве случаев предметом обжалования в судах выступает отказ в совершении нотариального действия. И в основном по делам о наследовании, когда участие нотариуса в процессе осуществления прав обязательно. Иными словами, ст. 33 является, в первую очередь, гарантией защиты прав граждан, а не основой контроля профессиональной деятельности нотариусов.

Статья 34 Основ законодательства РФ о нотариате закладывает базу для контроля исполнения нотариусами профессиональных обязанностей. Именно эта статья характеризует контроль как звено управления в том смысле, который вкладывают в него управленцы. Часть вторая названной статьи рассматривает контроль исходя из субъектного состава.

При характеристике порядка совершения нотариальных действий ст. 39 Основ о нотариате не рассматривает его исходя из субъектного состава. Гражданское законодательство РФ не предусматривает различий в нотариальном удостоверении, осуществляемом государственным нотариусом и частнопрактикующим. " Поскольку деятельность частных нотариусов осуществляется от имени государства, последнее не может быть безразлично к результатам такой деятельности. Для руководства и контроля за деятельностью частнопрактикующих нотариусов и созданы нотариальные палаты, то есть они существуют прежде всего для реализации тех же функций, которыми наделены органы юстиции в отношении государственных нотариусов в сфере контроля и организации их деятельности""1, - считает Л.Ф. Лесницкая

Подобное разделение необходимо оценить как с точки зрения соответствия Конституции РФ, так и с точки зрения эффективности и целесообразности Интересна предыстория такого установления. На заседании Конституционного Суда РФ по проверке конституционности ряда положений Основ законодательства РФ о нотариате В. С. Репин как лицо, представлявшее закон в Верховном Совете РФ при его принятии, пояснил, что депутаты вообще не желали вводить данную норму, полагая, что достаточно только судебного контроля. Причиной послужили господствовавшая тогда эйфория по поводу правил рыночной экономики и взгляд на государство как на " ночного сторожа".

Является ли в этом случае контроль проявлением государственной власти?

В отношении государственных нотариусов споров не возникает ( налицо взаимоотношения: работник - работодатель, но с некоторыми особенностями). Согласно ст. 12 Основ о нотариате увольнение нотариуса, работающего в государственной нотариальной конторе, производится в соответствии с трудовым законодательством. На государственного нотариуса полностью распространяется и возможность привлечения к дисциплинарной ответственности за нарушения трудовой дисциплины.

Нотариальная палата, как и орган юстиции, наделена контрольными функциями Но, по нашему мнению, природа такого контроля в условиях российского законодательства исключительнообщественная. Контроль, как было отмечено выше, неотъемлемая часть государственного управления. В этой части наиболее видна его взаимосвязь с таким понятием, как власть. Следует согласиться с мнением С. С. Алексеева, который считает, что " понятием " власть" охватываются не все виды господства, в частности экономическое и духовное воздействие на людей, а только господство в области организации общественных отношений и управления, то есть система подчинения, при которой воля одних лиц (властвующих) является императивно обязательной для других лиц (подвластных)"2. Лесницкая Л.Ф. Экспертное заключение // Материалы дела по проверке конституционности некоторых положений Основ законодательства РФ о нотариате. 2 Алексев С.С. Философия права. - М., 1998, с. 65.

Государственная власть обладает суверенитетом - свойством, характерным только для нее. " Государство создает власть и поэтому никакой власти, даже высшей, не подчиняется""1. Российская Конституция, закрепив основы построения органов государственной власти, предопределила тем самым исключительную монополию на принуждение только со стороны государственных органов. Во всех других случаях взаимные действия носят сугубо частный характер и базируются на принципе частного права - свободы волеизъявления.

Существует мнение, что пробел в Основах о нотариате может восполнить Устав региональнойпалаты или Устав Федеральнойнотариальнойпалаты В частность, предлагается закрепить в них понятия " дисциплинарн^ьйпроступок" и "несоблюдениетре-бованийпрофессиональнойэтики". Отмечается, что "эти понятия трудно применить на практике, а ведь они призваны сыграть немаловажнуюроль в упорядочении деятельности частных нотариусов. Следует помнить о том, что любой пробел в законодательстве, особенно касающийся ответственности, приведет к ослаблению правовой защищенности нотариуса, которая и так оставляет желать лучшего. Представляется, что ликвидировать пробел в законодательстве возможно путем внесения соответствующего раздела в Уставы ФНП (Федеральная нотариальная палата - Прим. авторов) и региональный нотариальный палат Возможно также принятие положения о дисциплинарной ответственности частнопрактикующихнотариусов и Кодекса профессиональной этики Принятие ФНП и региональнымипалатами положений об ответственности нотариусов или изменений в Уставе должно послужить установлению более тесных взаимоотношениймежду отдельным нотариусоми палатой""2.

Принятие таких документов вполне возможно. Меры ответственности предусмотрены различными уставами общественных объединений, нередко устанавливаются в учредительных документах коммерческих организаций. Но такие меры ответственности носят гражданско-правовой характер. Участник подобных организаций добровольно берет на себя определенные обязанности, в том числе ответственность за их невыполнение. Устав какой-либо партии может предусматривать штрафные санкции в виде денежного взыскания, но ни один суд не вынесет решения в пользу партии о принудительном взыскании наложенного ею штрафа, если ее представитель не уплатит штраф добровольно.

Иные участники коммерческих организаций строят свою деятельность из расчета, что их партнер будет добросовестно выполнять свои обязательства. В противном случае могут возникнуть убытки. Поэтому меры ответственности не носят характер ответственности, связанной с выполнением профессиональных функций. Ничего этого нет во взаимоотношениях нотариуса и нотариальной палаты. Их взаимоотношения не носят гражданско-правового или трудового характера. Нотариус не имеет перед палатой каких-либо обязательств. И совершение нотариусом дисциплинарного проступка не связано с невыполнением обязанностей, взятых на себя добровольно в целях обеспечения деятельности профессионального объединения. В данном случае мера ответственности носит характер оценки противоправного поведения нотариуса и заключается в применении к нему негативных для него последствий. Проблемы суверенитета в РФ. - М., 1994, с. 17. 2 Райхерт Г. О дисциплинарной ответственности нотариусов // Нотариальный вестник, 1998, № 6.

Конституция РФ (ст. 55) предусматривает, что "права и свободы человека могут быть ограничены федеральным законом"". Основы о нотариате не закрепляют мер дисциплинарной ответственности, применяемой нотариальной палатой к нотариусу, занимающемуся частной практикой. Они также не делегируют такого полномочия и самой нотариальной палате. В главе VI "Нотариальная палата. Федеральная нотариальная палата" нет отсылочных норм о дисциплинарной ответственности к Уставу региональной палаты или Уставу Федеральной нотариальной палаты. Поэтому предложение, приведенное выше, не имеет законодательной основы и повлечет за собой чисто моральную оценку.

Контроль как функция управления предполагает наличие всей совокупности возможностей субъекта управления по воздействию на объект управления планирование, прогнозирование организация мотивация и т. д. Нотариальная палата этим характеристикам не отвечает. Природа взаимоотношений нотариуса и нотариальной палаты неясна Это - не трудовые отношения(так как нотариусне являетсяработником нотариальнойпалаты) и не административные( посколькуотсутствуетиерархичность, соподчиненность), это и не властеотношения Более того, закрепление иного положения противоречило бы гарантиям нотариальнойдеятельности.

Нотариус беспристрастен и независим в своей деятельности и руководствуется, как и судья, только Конституцией РФ и законом (ст. 5 Основ о нотариате). Нотариус приносит присягу: " Торжественно присягаю, что обязанности нотариуса буду исполнять в соответствии с законом и совестью, хранить профессиональную тайну, в своем поведении руководствоваться принципами гуманности и уважения к человеку" (ст. 14 Основ о нотариате). Нотариус присягает на верность не палате, а закону.

Данные протшоречижбостряетсозданиепараллельнышотариальныхпалат. Закон не отвечает на вопросы, может ли нотариальнаяпалата проводитьпроверкинотариуса, являющегосячленом второй нотариальной палаты на территории субъекта РФ? Кто проводитпроверкичастнопрактикующихютариусовв регионах где не созданы нотариальные палаты? Кто осуществляетпроверки нотариусов, занимающихруководящие должностив нотариальныхпалатах? До сих пор, спустя пять лет после принятия Основ законодательстваРФ о нотариате, не созданыпалаты в 10 субъектахРоссийскойФеде-рации, например, в Читинскойобласти, РеспубликеОсетии.

В июне 1997 года Управление юстиции города Москвы зарегистрировало Московскую нотариальную палату. Следует учесть, что в Москве к тому времени уже существовала Московская городская нотариальная палата Устав параллельной палаты также содержит признаки, указанные в Основах о нотариате: " Некоммерческая организация Московская нотариальная палата ( Палата) представляет собой профессиональное объединение нотариусов, помощников нотариусов и лиц, получивших или желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности"1 (ст. 1 Устава).

Вторая палата создана в Новгородской области (в последующем конфликт, связанный с созданием второй нотариальной палаты, был разрешен региональным законом). Решался вопрос о создании второй палаты в Удмуртии, в Ханты-Мансийском автономном округе. Нотариус, 1997, № 4, с. 7.

Позиция создания только одной палаты уязвима, но и ее все-таки необходимо рассмотреть. В качестве фундамента выступают особый статус и публичные функции палаты: " Основами предусмотрены порядок образования и особые функции нотариальной палаты, что позволяет сделать вывод о возможности создания и функционирования в субъекте Российской Федерации только одной нотариальной палаты"1.

К такому безапелляционному выводу приводят доводы об обязательном членстве. " При этом согласно Основам для вступления в члены нотариальной палаты не требуется никакого заявления лица, назначенного на должность нотариуса, то есть членство нотариуса в нотариальной палате обусловливается самим фактом наделения нотариуса полномочиями"2. Данная позиция нашла свое подтверждение и в Постановлении Конституционного Суда РФ от 19 мая 1998 года. " С момента наделения в определенном законом порядке полномочиями по осуществлению частной нотариальной деятельности нотариус в силу закона становится членом соответствующей нотариальной палаты как профессионального объединения, на которое государство возлагает ответственность за обеспечение надлежащего качества нотариальных действий".

Естественно, при наличии двух нотариальных палат в одном субъекте РФ такой вывод выглядит абсурдным.

Вышеуказанные доводы подтверждают несоответствие Конституции РФ и законодательству РФ положения, наделяющего нотариальные палаты контрольными функциями Хотелось бы в данном случае не согласиться и с выводом, к которому пришел Конституционный Суд РФ, рассматривая конституционность отдельных положений Основ законодательства РФ о нотариате.

В отношении неэффективности и нецелесообразности такого разделения отметим следующее. Нотариус осуществляет действия от имени государства ( ст. 1 Основ о нотариате). Таким образом, " нотариальный акт - это процедурно оформленное, выражающее волю государства решение специального субъекта по применению норм права к конкретному лицу или лицам"3. И одновременно согласно нормам Основ законодательства РФ о нотариате государство в лице компетентных органов не может осуществлять контроль деятельности частнопрактикующих нотариусов.

Контрольпредполагаетналичие трех факторов Прежде всего, это стандарты, которым должна отвечать контролируемаядеятельность. Второй фактор заключаетсясобст-венно в проверке реальной действительностии сравнении ее со стандартами Третий предполагаетпринятие решения по результатампроверкии конкретные действия. На эффективностьконтроля влияет, сосредоточеныли эти элементы в руках одного контролирующегооргана. Черемных Г.Г. " Параллельные нотариальные палаты - вне закона" // Российская юстиция, 1997, № 9.

2 Черемных Г.Г. Указ. соч.

3 Филимонов Ю. Нотариус - лицо должностное? // Российская юстиция, 1996, № 9, с. 32. Подобный подход к понятию нотариального действия сохранен и в проекте Федерального закона "О нотариате" (статья 56) - "Нотариальное действие представляет собой установленный настоящим Федеральным законом порядок удостоверения и свидетельствования от имени государства сделок и фактов либо совершение иного юридически значимого действия, связанного с обеспечением реализации прав или исполнения обязательств лиц, обратившихся к нотариусу".

Государство в данном случае определяет правила, которыми руководствуется нотариус, так как порядок совершения нотариальных действий устанавливается законодательными актами. Государство вправе только принимать конкретные действия по отношению к нотариусу, не выполняющему профессиональные функции добросовестно. Суд правомочен выносить решение о запрещении заниматься частной нотариальной деятельностью. Государство установило уголовную ответственность за злоупотребление полномочиями частными нотариусами (ст. 202 Уголовного кодекса РФ). И одновременно центральный элемент контрольной цепи передан негосударственной организации.

О неэффективности контроля со стороны нотариальной палаты свидетельствуют многие факты, преданные гласности прессой. Нотариальная палата зачастую занимается сбором досье, ведением " оперативных проверок", накоплением компромата. Примером может служить дело, рассматриваемое Хорошевскимсудом г. Москвы по иску нотариальнойпалаты к нотариусуБулгаковой Поводом для иска послужило желание лиц, его инициировавших стать частопрактикующимиютариусами. В данном контекстеприведемслова А.В. Федорченко сопредседателяэкспертногоСовета по недвижимостиКомитета по собственности, приватизациии хозяйственнойдеятельно-сти ГосударственнойДумы РФ, высказанныев ходе заседания"круглого стола"" по проблемам нотариата "Когда на совещаниимы спросилиу президентаМосковскойгород-ской нотариальнойпалаты, сколько проверок было проведено за предыдущийгод в городе Москве, последовал ответ "ноль"". Где же тогда направляющая руководящая контролирующаясила Палаты? То же самое можно сказать и по другим палатам. Мне говорят президенты: "АлександрВячеславович, войдите в положение. Как я, избранный президент, могу давить на своих нотариусов? Они же завтра меня переизберут"2.

Еще в большей степени прослеживается неэффективность контроля, когда президент палаты проводит проверки в отношении нотариусов, являющихся членами Правления палаты. Даже если налицо совершение противоправного поступка, как можно себе представить привлечение таких лиц к ответственности, когда закон определяет их как правоприменителей по отношению к самим себе.

Рассмотрим все доводы сторонников позиции отрицания государственного контроля. Существует мнение, что нотариус испытывает на себе чрезмерныйгосударст-венный контроль Согласно этому все ветви власти осуществляютконтроль В частности, " законодательная- через принятиезаконов, регламентирующихвсю деятельность нотариуса. Это и порядок совершениянотариальныхдействий, размер государственной пошлины ставкиналогообложенияи других обязательныхплатежей и многое другое"3.

Как уже отмечалось, контроль предусматривает наличие трех элементов, один из которых - установление стандартов, на него и ссылается Г. Черемных. Но порядок совершения нотариальных действий так и не определен законом, кроме как самими Основами законодательства РФ о нотариате. Это процессуальные нормы и составляют всего лишь стандарт поведения нотариуса, но они не содержат гарантии, что нотариус в обязательном порядке будет их соблюдать. Ведь наличие Уголовного кодекса в стране не гарантирует того, что преступность будет искоренена. Никитин И. Это дорогое слово - нотариус // Российская газета, 1997.

2 Материалы "круглогостола" по проблемам нотариата// Нотариус 1998,№ 1, с. 51.

3 Черемных Г. Органы юстиции должны работать вместе ради защиты прав и интересов граждан // Нотариальный вестник, 1998, № 3.

Размер государственной пошлины обязателен только для государственных нотариусов. Для нотариусов, занимающихся частной практикой, тариф, равный размеру государственной пошлины, взимается только при совершении нотариальных действий, обязательных по закону. Во всех других случаях тариф определяется "соглашением между физическим и ( или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом" ( ст. 22 Основ о нотариате). Доля таких действий, для которых предусмотрена обязательная нотариальная форма, невелика, так как сделки с недвижимостью перестали быть таковыми. А в остальных случаях соглашение проявляется в том, что нотариус просто объявляет стоимость своих услуг. При несогласии клиент может обратиться к другому нотариусу. Такое правило - серьезная недоработка Основ законодательства РФ о нотариате. Соглашение о стоимости услуг подрывает принцип, согласно которому нотариальная деятельность не является предпринимательской. При заключении соглашений между нотариусом и клиентом первый становится предпринимателем; действующимна свой страх и риск

Налогообложение нельзя рассматривать как контроль за профессиональной деятельностью нотариуса. Согласно ст. 8 Налогового кодекса РФ " под налогом понимается обязательный, индивидуально безвозмездный платеж, взимаемый с организаций и физических лиц в форме отчуждения принадлежащих им на праве собственности, хозяйственного ведения или оперативногоуправленияденежных средств в целях финансовогообеспечениядеятельностигосударстваи (или) муниципальныхобразова-ний"1. Цель налогообложения - изъятие денежных средств для обеспечения деятельности таких органов, которые действуют на благо всего общества. Налогообложение может быть методом экономического воздействия, но не формой контроля.

Часто доводы сводятся к тому, что судебного контроля вполне достаточно. Сторонники такой позиции обосновывают ее опытом западноевропейскихстран, где предусмотрена только такая форма контроля. Обратимся к законодательству, например, Федеративной Республики Германии, Италии, чтобы увидеть разницу между контролем в этих европейских странах и контролем, осуществляемым у нас.

В Федеративной Республике Германии действует Федеральный Закон "О нотариальной деятельности" от 24 февраля 1961 года (с изменениями и дополнениями), согласно которому нотариальная палата осуществляет надзор за соблюдением нотариусами своих профессиональныхобязанностей. Но по требованию управлений юстиции земель, суда или иного судебного учреждения палаты предоставляют свои заключения по делам нотариусов. Нотариальная палата не имеет права отказать в предоставлении документов суду и органам юстиции В данном случае не нотариальная палата выступает инициатором дисциплинарногопроизводства а соответствующеегосудар-ственное учреждение. Более того, компетенция нотариальных палат по принятию решений на основании результатов проверок строго ограничена При ненадлежащем исполнении нотариусами своих служебных обязанностей она выносит им предупреждения, или так называемые предостережения. Если, по мнению палаты, таких мер недостаточно, она может ходатайствоватьперед управлениемюстиции о наложенииболее жесткихдисциплинарныхвзысканий а также штрафов и отстраненииот должности

Собрание законодательства Российской Федерации, 1998, № 31, ст. 3824.

Гражданин может подать жалобу на действия нотариуса, причем не только в палату, но и непосредственно в управление юстиции. В последнем случае управление юстиции сначала передает такие жалобы на рассмотрение нотариальной палате, которая решает, совершен или нет служебный проступок, и какое дисциплинарное взыскание наложить на виновного. Если совершено серьезное нарушение служебных обязанностей, то палата предлагает управлению юстиции применить меры на-казания1.

Иными словами, деятельность нотариуса контролирует государство в лице отраслевого органа управления, возглавляемого министром юстиции федеральной земли.

Непосредственное осуществление этого контроля по поручению министра возложено на соответствующий земельный суд по месту нахождения нотариуса. Суд вправе объявить нотариусу выговор или наложить на него денежный штраф, а также вынести решение об отстранении нотариуса от должности. Контроль в данном случае носит превентивный характер. Судья, осуществляющий контроль за деятельностью нотариуса, посещает его контору, знакомится с ведением реестра, другой документацией, проверяет его деятельность. При выявлении серьезных нарушений судья проводит специализированную проверку2.

Таким образом, в Федеративной Республике Германии осуществляется как судебный, так и достаточно жесткий административный контроль со стороны управления юстиции. Судебный контроль носит превентивный характер. Судья вправе проводить специализированные проверки, выполняя тем самым функции чиновника, а не функции правосудия, поскольку судья выступает в качестве активного исследователя доказательств (одновременно проводя их оценку), а не в качестве стороннего наблюдателя, оценивающего доказательства, представленные сторонами.

В Италии действуетзакон об организациинотариатаи нотариальныхархивов от 16 февраля1913 года № 89. Нотариусыобъединяютсяв коллегии которыенаделенынеко-торыми контрольнымифункциями. Основной орган управления- Совет нотариусов. Согласност. 95 Законаименно министр юстиции но "по соответствующемупредстав-лению Апелляционногосуда, может распустить Совет нотариусов, если тот после на-поминанияо необходимостисоблюденияустановленныхзаконом требованийпродол-жает их нарушатьили не выполнять, а также по иным серьезнымоснованиям.

Раздел 6 Закона посвящен вопросу контроля над нотариусами и, что самое главное, Советами и архивами.

Статья 128 схожа с аналогичным правилом, закрепленным Основами законодательства Российской Федерации о нотариате: " В течение первого полугодия по прошествии каждых двух лет нотариусы должны лично или через специальное доверенное лицо представить для контроля и проверки в Совет нотариусов реестры нотариальных действий за последние два года. Нотариус, не выполнивший этого обязательного для всех требования, временно лишается права заниматься нотариальной деятельностью до тех пор, пока он не выполнит этого требования".

При этом в ст. 129 оговаривается, кто проводит инспекционные проверки: См. более подробно: Пютцер Х.- Я. Место и полномочия нотариальных палат в системе Международного Союза Латинского Нотариата // Нотариальный вестник, 1997, № 5.

2 Шарафетдинов Н. Нотариат и судебный контроль // Нотариальный вестник, 1997, № 6.

председатель Совета нотариусов или назначенный им член Совета совместно с заведующим нотариальными архивами данного округа;

старший инспектор Министерства юстиции (в отношении председателя Совета нотариусов, а также нотариусов, проводивших проверку).

Одновременно ст. 152 закрепляет, что независимо от проведения очередных проверок, указанных в ст. 128, министр юстиции может назначить внеочередные инспекционные проверки, в том числе с целью контроля проверок, указанных в ст.

129.

Если сравнить регулирование этих вопросов в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате, можно отметить, что в любом случае последней инстанцией решения вопроса по существу проводимых проверок, а также о назначении самой проверки является соответствующий орган государственного управления - Министерство юстиции. По всем иным вопросам мнение Министерства юстиции является основополагающим при принятии решений Апелляционным судом1.

Подводяитог сказанному, можно сделатьвывод что судебныйконтрольв Италии и Германии имеет иное содержание чем в РоссийскойФедерации И сравнивать их, утверждая, что суть одна и та же, было бы неверно.

Однако нельзя однозначно сказать, что органы юстиции не обладают никакими контрольными полномочиями по отношению к нотариусам. В частности, органы юстиции:

выдают лицензии на право нотариальной деятельности;

принимают квалификационный экзамен у лиц, прошедших стажировку и желающих заниматься нотариальной деятельностью;

издают приказ при назначении на должность нотариуса;

проводят конкурсный отбор при наделении лица полномочиями нотариуса, а также осуществляют некоторые иные полномочия

Но все эти полномочия не связаны с самой профессиональной деятельностью нотариуса. Подконтрольный субъект - нотариус - во всех этих случаях отсутствует. Принятие квалификационного экзамена означает лишь оценку профессиональной пригодности специалиста ( п. 18 Положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности). Квалификационная комиссия не оценивает деловые моральные качества экзаменующегося. Экзаменационные билеты содержат только вопросы по праву. Непринятие квалификационного экзамена лишь на основании того, например, что соискатель имеет судимость, будет незаконным.

Выдача лицензии также носит в основном технический характер и завершает процесс оформления допуска гражданина к осуществлению нотариальной функции. Согласно п. 6 Порядка выдачи лицензии на право нотариальной деятельности " решение об отказе в выдаче лицензии на право нотариальной деятельности принимается в случае, если представленные в орган юстиции документы не соответствуют требованиям, предъявляемым Основами законодательства РФ о нотариате". Следовательно, орган юстиции проверяет лишь правильность оформления документов, представленных для получения лицензии. См. более подробно: Нотариальный вестник, 1998, № 6.

Положение о порядке проведения конкурса на замещение вакантной должности нотариуса устанавливает, что целью конкурса является отбор на должности нотариусов наиболее подготовленных лиц, имеющих необходимые профессиональные знания, способных обеспечить правовую защиту имущественных и иных прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Способность обеспечить правовую защиту прав граждан предусматривает также возможность предъявления высоких требований к моральным качествам конкурсанта. В ходе проведения конкурса конкурсная комиссия оценивает претендентов на основании представленных ими документов ( в том числе документов о прохождении стажировки и результатах сдачи квалификационных экзаменов). При необходимости комиссия может проводить индивидуальные собеседования с конкурсантами по вопросам, касающимся нотариальной деятельности (п. 6 Положения).

Данная форма контроля носит предварительный характер. По всей видимости, она оправдана, так как способствует тому, чтобы нотариусом мог стать действительно профессионал высокого уровня, обладающий необходимыми знаниями по юриспруденции. Однако подобный порядок не является гарантией того, что лицо, успешно прошедшее конкурс, будет всегда соблюдать действующее законодательство и в своей деятельности руководствоваться защитой прав человека. Законодательство также имеет свойство изменяться. Нотариус обязан повышать уровень своих знаний, а гарантией этого должен стать постоянный контроль за исполнением им профессиональных обязанностей.

Не секрет, что до 1993 года нотариат пополнялся кадрами и финансировался не самым лучшим образом. В нотариусы шли в основном те, кто не мог устроиться на более престижную работу, либо лица, не имеющие юридического образования. Естественно, повышение уровня профессионализма касается, в первую очередь, именно этих лиц. Поэтому необоснованным выглядит мнение, что контроль за деятельностью нотариуса и в настоящее время отвечает принципам государственного управления. " Что еще требуется для удовлетворения самолюбия чиновника, жаждущего всеобъемлющего контроля? Неужели он успокоится только в том случае, если этих прав лишатся палаты? Или органам юстиции еще очень хочется безотказно получать от нотариусов справки о совершенных нотариальных действиях? В общем, миф о бесконтрольности частного нотариуса так утвердился, что в него поверили даже те, кто его запустил, а не только рядовые обыватели"1, - отмечает Я. Шнайдер.

С учетом международного опыта регулирования института нотариата, анализа применения действующих Основ законодательства РФ о нотариате можно прийти к следующим выводам:

- необходимо разработать механизм государственного контроля за профессиональной деятельностью нотариуса. Контрольными функциями должны обладать, в первую очередь, государственные органы юстиции при сохранении гарантий прав нотариусов, обеспечиваемых возможностью судебного обжалования решений органов юстиции; Шнайдер Я. Почему российский нотариат оказался в подвешенном состоянии // Нотариальный вестник, 1998, № 1.

в законе необходимо предусмотреть процессуальные вопросы осуществления дисциплинарного принуждения по отношению к нотариусу, совершившему противоправный поступок в ходе выполнения своих профессиональных функций. Правом возбуждения дисциплинарного производства должны обладать должностные лица нотариальной палаты и органов юстиции. Основанием для производства должны быть не только обращения граждан, но и факты нарушений, выявленные при проведении текущих проверок;

федеральный закон о нотариате должен закрепить право органов юстиции отстранять нотариуса от выполнения профессиональных функций до решения вопроса о привлечении его к ответственности по существу. Срок отстранения должен быть ограничен строгими временными рамками ( на наш взгляд, не более полугода). Лишение права заниматься нотариальной практикой должно осуществляться только на основании судебного решения. Поскольку разрешение таких дел не содержит предметом спор о праве, необходимо, чтобы в новом законе были урегулированы и процессуальные вопросы, а также гарантии прав нотариуса;

необходимо дать четкие определения понятиям " дисциплинарный проступок" и " действия, не совместимые с высоким званием нотариуса". Следует установить градацию мер государственного принуждения в зависимости от характера противоправного деяния. Представляется возможным распространить на нотариусов действие законодательства о государственных служащих;

в федеральном законе о нотариате можно закрепить порядок оплаты нотариального тарифа, за правильностью определения которого также должен следить орган юстиции. Налоговые органы контролируют лишь правильность исчисления и уплаты налога. Нотариальный тариф имеет иную природу и будет неправильным возлагать на налоговые органы обязанность, не свойственную им;

данные рекомендации актуальны только при условии четкого законодательного закрепления института нотариата. Их необходимо будет серьезно пересмотреть, если нотариат " растворится" в адвокатуре, а многие нотариальные функции начнут выполнять государственные органы, мировые судьи, должностные лица исполнительных органов местного самоуправления.