Роль ООН и Комиссии международного права по дальнейшему развитию международно-правовой основы дипломатической и консульской защиты

Итак, можно свидетельствовать, что попытки Запада каким-то образом расшатать мировой правопорядок, то ли в сфере международной безопасности, то ли в организационно-политической, то ли в рамках Организации Объединенных Наций ожидаемых результатов пока не дают.

Но если нет успеха на глобальном уровне, то почему бы не попытаться реализовать замыслы на более низком уровне, на уровне отраслей и институтов. И сейчас очевидно, что Запад пытается сделать такую попытку в отношении дипломатического и консульского права, - одних из наиболее стабильных в международном праве.

Тактика действий при этом ясна. Если здесь достичь успеха, то можно будет затем рушить отрасли и институты международного права один за другим. В частности, предлагается пересмотр института дипломатической защиты, которая, органически соединяется с защитой консульской. Поэтому борьба за неизменность сути дипломатической защиты означает сохранение целостности консульской защиты. Это борьба в настоящее время ведется в основном в КМП без привлечения внимания общественности.

В данном исследовании нельзя уклониться от подробного рассмотрения вышеуказанной темы, поскольку она включает ряд вопросов, напрямую относящихся к консульскому праву и практике, в первую очередь, это касается способов и методов защиты интересов и прав физических и юридических лиц. Ведь известно, что в этих вопросах разграничить функции дипломатической и консульской службы невозможно. Сейчас по этому поводу никаких споров и разногласий нет, по крайней мере, их не видно в научной сфере.

Итак, по мнению автора, целесообразно подробно рассмотреть проекты статей по дипломатической защите, которые были представлены международному сообществу Комиссией международного права на ее пятьдесят восьмой сессии в 2006 году^[102].

Автор в своем исследовании исходит из того, что неизбежно придется досконально рассмотреть этот документ, подготовленный в рамках такого высокого правового сообщества, каковым является Комиссия международного права.

Статья 1 - «Для целей настоящих проектов статей дипломатическая защита состоит из призвания государством, посредством дипломатических мер или других средств мирного урегулирования, к ответственности другого государства за вред, причиненный международно -противоправным деянием этого государства физическому или юридическому лицу, являющемуся гражданином или имеющим национальность первого государства, в целях имплементации такой ответственности».

Сразу же непонятно, почему «для целей настоящих проектов статей дипломатическая защита состоит...». Ведь есть Конвенция о дипломатических сношениях 1961 г. и есть Конвенция о консульских сношениях 1963 г., в которых имеется уже устоявшийся вариант: «В настоящей Конвенции приводимые ниже термины имеют следующее значение: ...». Даже если признать, что в проектах статей больше нет терминов, нуждающихся в пояснениях, то все равно неверно связывать дипломатическую защиту только с целями проектов статей, иначе можно предположить, что возможно вне проектов и иное определение дипломатической защиты. Почему речь идет только о международно - противоправном деянии? А если деяние внутригосударственное (что чаще всего и бывает), то дипломатическая защита и консульская защита своего физического или юридического лица необязательна? Самые простые примеры, о чем говорилось выше: арест российского гражданина Бута в Таиланде и высылка его в США на судилище; или - арест за хулиганство гражданина Полонского и заключение его под стражу в Камбодже. Все было сделано в пределах внутренней компетенции властей в указанных государствах. И российская сторона, естественно, приняла меры по их защите. А разве не нужно было? По современному международному праву и можно было, и должно.

Хотя сам по себе вопрос определения термина «дипломатическая защита» совсем не выглядит сложным, если отталкиваться от уже известных и признанных формулировок. Вот, к примеру, как она выглядит в Энциклопедии международного права: «Дипломатическая защита - есть защита, предоставляемая субъектам международного права, лицам, физическим или юридическим, от нарушений международного права со стороны других субъектов международного права»^[103]. Как говорится: коротко и ясно. А вот и другое определение, тоже из авторитетного источника, из Большого юридического словаря: «Дипломатическая защита это предоставление государством (в основном своим гражданам, находящимся за границей) защиты в случае ущемления или нарушения (либо попыток ущемления или нарушения) их конституционных или закрепленных международным соглашением (конвенционных) прав и свобод»^[104].

Статья 2 - «Право осуществлять дипломатическую защиту» - выглядит, по меньшей мере, странно: «Государство имеет право осуществлять дипломатическую защиту в соответствии с настоящими проектами статей». А почему не в соответствии с настоящей Конвенцией? Ведь проект статей это основа будущей Конвенции.

Основной смысл, видимо, видится в том, что государство, защищая своих граждан и юридических лиц, сочтет необходимым перейти от дипломатической защиты к защите более широкой - государственной, подключить, в том числе, и силовые ведомства вплоть до министерства обороны. В любом случае, следует, наверное, понимать, что дипломатическая, как и консульская, защита всегда должна оставаться в рамках компетенции внешнеполитических органов государства (глава государства, правительство, МИД и зарубежные органы внешних сношений).

Статья 3 - «Защита со стороны государства гражданства или

национальности» в Главе I - Общие принципы - тоже выглядит необычной. Само название звучит необычно: государство гражданства или национальности физического лица или национальности юридического лица. Государство - это правовой институт, политически организованное общество. Это оно определяет и предоставляет свое гражданство физическим лицами и признает национальность юридических лиц, а не наоборот.

Поэтому часть 1 этой статьи не может быть такой как она изложена в проектах: «Государством, имеющим право осуществлять дипломатическую защиту, является государство гражданства физического лица или национальности юридического лица».

Статья 4, в которой речь идет о способах получения гражданства, определяет, что гражданство может быть предоставлено «в силу рождения, происхождения, натурализации, правопреемства или каким-либо иным способом, не являющимся несовместимым с международным правом». А какое все это имеет отношение к дипломатической или консульской защите? Тема гражданства является самостоятельной сама по себе и не имеет смысла привязывать к другой, также самостоятельной теме. К тому же, вряд ли кто станет оспаривать, что право на дипломатическую защиту всегда рассматривалось как дискреционное право государства, которое по своему усмотрению решает вопрос об оказании защиты в каждом конкретном случае.

104

прекращения» .

Следует также иметь в виду, что еще в 1923 г. Постоянная Палата Международного Правосудия касательно декретов о национальности, принятых в Марокко и Тунисе, заняла такую позицию, что «... с точки зрения международного права, вопросы гражданства ... в принципе относятся к области особой компетенции»¹⁰⁵. Поскольку это область особой компетенции.

Здесь представляется уместным вспомнить положения международного права, касающиеся условий оказания дипломатической защиты, как это было

104

105

I C J Reports, 1970, P. 44.

I C J Reports, Advisory Opinion,

Series B, № 4, 1923, P. 24.

128

изложено в свое время в решении Постоянной Палаты Международного Правосудия. Условия таковы:

1) на территории государства причинен существенный ущерб законным интересам граждан иностранного государства. Он может быть причинен действиями либо органов самого государства, либо частными лицами. В последнем случае право на защиту возникает, если местные власти не приняли необходимых мер по восстановлению законных прав;

2) ущерб причинен противоправным действием, т.е. речь идет о действиях, противоречащих международному праву. Имеется в этом случае в виду как обычное, так и договорное право. При этом грубое нарушение прав иностранцев, предусмотренное внутренним законом, является нарушением международного права .

Данное решение было упомянуто с той целью, чтобы имелось в виду, что дипломатическая (консульская) защита применима не только в случае, если ущерб физическим или юридическим лицам был причинен государством пребывания. Его могут причинять и частные лица. Но до сих пор считалось, что в последнем случае государство (представляемое) использует дипзащиту лишь тогда, если прямо были затронуты его интересы.

Статья 5 касается периода времени, в который государство имеет возможность оказывать дипломатическую защиту. Она нуждается в редакционной корректировке.

Статьи 6 и 7 также касаются гражданства, сообщая, что при многогражданстве потерпевший сам определяет государство, которое может ¹⁰⁶ Решение Постоянной Палаты Международного Правосудия по делу Мавроматиса // PCIJ, 1924. Ser. A. № 2, P. 12.

оказать ему дипломатическую защиту. Спрашивается, а с какой стати гражданин (фирма) получает такое преимущество? Приходится повторить общепринятое, что это государство, и только оно, имеет прерогативу и компетенцию определять необходимость оказать дипломатическую защиту.

Статья 8 - «Лица без гражданства и беженцы», - является, как бы, вспомогательной, поясняя, что государство может оказать дипломатическую защиту и лицам без гражданства, если они законно и обычно проживают на его территории. Это же правило применяется и к беженцам. Отмечается также, что касательно беженцев государство, принявшее таковых, не может предоставлять им дипломатическую защиту и выставлять претензии к государству гражданства беженца.

Статья 9 нуждается в редакционной правке.

Статья 10 - «Непрерывная национальность корпорации» - почему то не упоминает государственные корпорации.

Статья 11 «Защита акционеров» предлагает дипломатическую защиту, в некоторых случаях, акционерам. Но дело это спорное и потому она (статья) лишена необходимой конкретики. Вообще как-то трудно представить себе, каким образом посольство или консульство может помочь «погоревшим» акционерам? Такие дела (споры), в общем -то, обычно решаются в судах (арбитражах).

Статья 12 - «Прямой вред акционерам» - запутывает вопрос и того больше. Вот её содержание: «В той мере, в какой международно - противоправное деяние государства наносит прямой вред правам акционеров как таковых, отличным от прав самой корпорации, само государство гражданства или национальности любых таких акционеров вправе осуществлять дипломатическую защиту». Вопрос: а кто будет определять отличны права акционеров от прав корпорации и в чем? Дипломатические и консульские работники или специалисты «со стороны»? Оценят, а дальше что? Это в какие же коммерческие катавасии втягиваются дипломатические или консульские службы, да и как это совмещается с их известным международным статусом?!

Статья 13 - «Другие юридические лица» - продолжает ставить загадки: «Принципы, содержащиеся в этой главе (третьей - А.Х.), применяются в соответствующих случаях к дипломатической защите иных юридических лиц, нежели корпорации».

Первая загадка состоит в том, что в главе III ничего не говорится о каких- либо принципах. Она называется «Юридические лица» и содержит в себе статьи 9 - 13. Они были исследованы выше. Следует заметить, что речь идет только о корпорациях, но непонятно, почему корпорациям, действующим на свободном частном рынке, основанном на общих принципах капитализма, должна предоставляться дипломатическая защита? Ведь определенно говорится во всех соответствующих международно-правовых документах, что дипломатические (консульские) представительства ни под каким предлогом не должны вмешиваться в дела, подлежащие компетенции государства их пребывания.

Да, посольство и консульство могут содействовать деятельности своих деловых кругов в государстве пребывания, давать им информацию, советы, но с полным соблюдением норм международного права и без нарушения законов и правил, установленных в государстве пребывания. Иначе говоря, заложенная в приведенных статьях идея о прямом участии органов внешних сношений государства в коммерческих операциях национального бизнеса за рубежом не представляется реальной. Хотя проект статей был положительно воспринят в VI-Юридическом Комитете ООН и прошел через Генеральную Ассамблею.

Статья 14 - «Исчерпывание внутренних средств правовой защиты». Заметна принципиальная важность этой статьи и поэтому следует её привести возможно полнее.

Часть 1 статьи: «Государство не может предъявлять международное требование в связи с причинением вреда лицу, имеющему его гражданство или национальность, или другому лицу, упомянутому в проекте статьи 8, до того, как лицо, которому причинен вред, с учетом проекта статьи 15, исчерпает все внутренние средства правовой защиты».

Часть 2 статьи пояснительная: «Внутренние средства правовой защиты означает средства правовой защиты, доступные лицу, которому причинен вред в судебных или административных учреждениях или органах, будь то обычных или специальных, государства, предположительно несущего ответственность за причинение вреда. Внутренние средства правовой защиты должны быть исчерпаны, если международное требование или ходатайство о вынесении декларативного решения, связанного с этим требованием, предъявляется государством преимущественно на основе вреда, причиненного лицу, объявляющимся его гражданином или имеющему его национальность, или другому лицу, упомянутому в проекте статьи 8».

Относительно этой статьи, можно сказать лишь одно, что она нуждается в серьезной редакции, поскольку оперативные меры по консульской защите граждан и юридических лиц, согласно положениям Венской конвенции о консульских сношениях 1963 г., вправе оказать консульские должностные лица.

В этой связи, согласно действующему международному праву и практике государство пребывания обязано незамедлительно сообщить о нанесения ущерба представителям государства потерпевшего лица. В какой-то мере это делается. Консул, уточняет обстоятельства дела и начинает работать внутригосударственный правой механизм защиты пострадавшего и механизм его обвинения. Консульство (посольство) в этот процесс не всегда может вмешаться, поскольку он абсолютно внутренний, а когда какое-то судебное или административное решение принято, то трудно представить, каким образом может проявить себя дипломатическая защита. Но даже если предположить невозможное, что представитель посольства (консульства) принял непосредственное участие в процессе, все равно неясно, как он это сделает, и на что это повлияет? Получается, что статья 14, в общем -то, лишь констатирует имеющуюся реальность.

Для большей ясности не помешает пример из текущей международной жизни. США приняли «Закон Магницкого», по которому наносится прямой ущерб российским гражданам, причастным к смерти Магницкого: им запрещен въезд в США, их денежные счета и иные материальные ценности «заморожены». Ущерб интересам российскому государству и его гражданам нанесен. Российская сторона предприняла все усилия к тому, чтобы не допускать принятия Конгрессом США этого закона, и что? Ничего. Нужно помнить, что дипломатия, как и политика государства вообще, имеет дело с политикой другого государства, преодолеть которую можно, но с помощью не столько права, сколько, опять-таки, политики, а иногда и экономики (санкции).

Более простой пример, на который автор уже ссылался, это арест и заключение под стражу в США российского гражданина Бута. Российская сторона тоже очень старалась дипломатическими и консульскими методами защитить интересы Бута.

Статья 15 - «Исключение из правила о внутренних средствах правовой защиты» - интересна тем, что она практически противоречит положениям статьи 14. Там перечислены случаи, когда дипзащита невозможна, а именно: 1) когда нет таких средств; 2) когда эти средства «не дают возможности добиться ... возмещения»; 3) когда «существует необоснованная задержка в процессе осуществления правовой защиты»; 4) когда «не было никакой, относящейся к делу, связи между потерпевшим лицом и предположительно несущим ответственность государством ...»; 5) когда «лицу, которому причинен вред, явно препятствуют воспользоваться средствами правовой защиты»; 6) когда «государство, предположительно несущее ответственность, отказалось от требования об исчерпании внутренних средств правовой защиты».

Поставив здесь точку, надо признать, что дальнейший анализ проекта статей смысла не имеет по той простой причине, что статья 15 полностью исчерпала проблемы дипломатической и консульской защиты на современном этапе. Она фактически подтверждает современную практику, подчеркивая по факту то, что государство в пределах своего верховенства на собственной территории вольно в своих поступках, если оно не обязало себя иначе какими-то международными нормами.

Проект статей, правда, имеет еще полезную Четвертую часть - «различные положения» - но там не содержится чего-либо принципиального, относящегося к исследуемой теме.

Вывод по исследуемой проблематике, как это изложено в проекте статей, однозначен. Весь проект статей следует, по мнению автора, доработать. Понятно, что определенные деловые круги Запада хотели бы, с одной стороны, втянуть дипломатическую и консульскую службу в непосредственное обслуживание коммерческих отношений, в участие в них. Монополиям стало труднее проникать на рынки развивающихся государств, которые становятся все более националистическими и подозрительными в отношении транс-национальных корпораций (ТНК). Указанные круги считают, что с помощью дипломатических представительств и консульских учреждений, им будет легче преодолевать сопротивление местного бизнеса и местных элит.

С другой стороны, и об этом писалось выше, политические круги Запада предполагают, что, начав реформу консульского и дипломатического права, им будет легче затеять общий пересмотр международного права, устранив оттуда мешающее их политике принципы и нормы.

Что касается правовой оценки содержания проекта статей о дипломатической защите, а стало быть в какой то мере и консульской защите граждан и юридических лиц представляемого государства в государстве пребывания, то несмотря на имеющие недостатки, было бы полезно, чтобы Комиссия международного права продолжила работу по данной тематике и подготовила бы проект Конвенции по дипломатической защите, включив в нее положения о консульской защите, что объективно способствовало бы дальнейшему прогрессивному развитию международного права в целом.