Зміст пасивного виборчого права

На відміну від активного виборчого права, зміст пасивного виборчого права менш однозначний. У науковій літературі досить поширеним є його розуміння як «права бути обраним» на виборах^[291] (див., наприклад, [39, с.3; 126, с.346; 514, с.14]).

Зауважимо, що саме таке розуміння пасивного виборчого права прийняте російським законодавцем; тільки таким чином можна зрозуміти появу у Федеральному законі РФ «Про основні гарантії виборчих прав і права на участь в референдумі громадян Російської Федерації» (далі - Федеральний закон «Про основні гарантії...») положення, згідно з яким «не може бути висунутим кандидатом громадянин Російської Федерації, який не володіє пасивним виборчим правом [тобто не може отримати мандат. - Ю.К.] на відповідних виборах» (частина восьма статті 32 зазначеного закону [582]).

Таке розуміння пасивного виборчого права вітчизняними науковцями певною мі­рою базується на використанні терміна «право бути обраним» у статті 38 Конституції України [432] (аналогічне формулювання міститься у статті 32 Конституції РФ [422]). Проте слід зазначити, що статті 76 та 103 Конституції України, які визначають суб'єкта пасивного виборчого права на виборах народних депутатів та Президента України від­повідно, вживають вираз «може (а не «має право». - Ю.К.) бути обраний» [432]. Тим самим визнається, що обрання як набуття представницького мандата є можливістю, але не правом відповідної особи [306, с.13; 326; 1378, 8.59]. Тому слід визнати термін «право бути обраним» лише назвою («позначенням») пасивного виборчого права^[292], а не визначенням його змісту.

Водночас слід підкреслити, що належне розуміння змісту пасивного виборчого права, хоча й не загальновизнане, достатньо поширене. Так, В. Шаповал вважає «невдалим. формулювання щодо “права бути обраним”, адже у виборців відсутній обов'язок обирати конкретну особу, яка балотується. Точніше було б говорити про право обиратися, тобто балотуватися на виборах» [433, с.371]; саме останній термін послідовно застосовується у роботах науковця (див. наприклад, [1194, с.317; 1195, с.269; 1201, с.86]). Подібну пози­цію поділяють окремі російські правознавці, які розглядають «право бути обраним» як «право висуватися в установленому порядку як кандидат на виборну посаду»^[293] [6, с.16]. Критично оцінює термін «право бути обраним» В. Маклаков, який зазначає, базуючись на класичному розумінні співвідношення права та обов'язку, що «праву бути обраним, за логікою, повинен кореспондуватися обов'язок виборця обрати цю особу. Обов'язку ж такого бути не може»^[294] [411, с.189]. Подібну аргументацію навів у рішенні від 4 грудня

2001 р. Конституційний Суд України, який зазначив: «Передбачене частиною першою статті 38 Конституції України право громадянина “бути обраним до органів державної влади та органів місцевого самоврядування” (пасивне виборче право) не можна тлу­мачити буквально, оскільки йому не відповідає обов'язок виборців голосувати “за” і обрати конкретного громадянина.

Така позиція поділяється і польськими правознавцями. Так, М. Ґранат говорить про «право бути кандидатом» («prawo do bycia kandydatem») [1353, s.15] або про «право добиватися мандата» [1354, s.148]. Деякі польські науковці користуються терміном «prawo wybieralnosci»¹ [1253, s.75; 1386, s.159], його зміст як «prawo kandydowania» не викликає сумнівів. Д. Віткаускас влучно зазначив: «Не існує права виграти вибори, існує право вільно та ефективно балотуватися на виборах» [1458, р.215].

Така інтерпретація змісту пасивного виборчого права узгоджується із міжнародною практикою. Так, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 р. у пункті «Ь» статті 25 встановлює право «бути обраним» (to be elected; див. [1366]). Загальний коментар до статті 25 цього пакту, виданий Комітетом ООН з прав людини у 1996 р., по суті, тлумачить зміст цього права як можливість балотуватися на виборах (тобто брати участь у виборах як кандидат) [245, с.394]. Більш чітко цей зміст підкреслює термінологія, що використовується Венеціанською комісією. Кодекс належної практики у виборчих справах в його англійському оригіналі [1300] вживає для позначення пасивного виборчого права термін «the right to stand for election» (тобто «бути кандидатом на виборах»^{[295] [296]).}

Щоправда, іноді зміст пасивного виборчого права тлумачиться ширше, як «право кандидувати та отримати мандат» [1439, s.173]. Вважаємо, проте, що «право отримати мандат» як суб'єктивне виборче право (чи як складова пасивного виборчого права) не існує. Цікаво відзначити, що свого часу Європейська комісія з прав людини (попередник Європейського суду з прав людини) визнала, що право бути кандидатом на виборах перед­бачає також і «право зайняти місце у представницькому органі у разі обрання кандидата»^[297] (див. [287, с.58]). Останнє зауваження («у разі обрання») у цьому сенсі є принциповим: воно визначає носієм права отримати мандат не повноважного громадянина - суб'єкта пасивного виборчого права, а іншого суб'єкта - кандидата, обраного на виборах. За­уважимо водночас, що визнання отримання мандата правом (а не обов’язком) обраного кандидата підкреслює відсутність імперативності волевиявлення народу на виборах.

Отже, зміст пасивного виборчого права полягає в тому, що особа має право бути кандидатом на виборах, тобто претендувати на представницький мандат чи виборну посаду. Це право породжує певний обов’язок держави в особі органів адміністрування виборів - зареєструвати як кандидата^[298] особу, яка виявила бажання скористатися цим пра­вом^[299], та гарантувати їй (чи суб'єкту її номінації) відповідні похідні права (на проведення передвиборної агітації, на представництво у виборчих комісіях, на спостереження і т.п.).

Використання різних виборчих систем, у тому числі балотування кандидатів у складі виборчого списку кандидатів за пропорційною виборчою системою, спричинило ідеї окремих науковців щодо колективного характеру пасивного виборчого права. Так, М. Сілкіна пропонує класифікувати суб'єктів пасивного виборчого права на суб'єктів індивідуального права та суб'єктів колективного права; на думку дослідниці, «реалізація колективного пасивного виборчого права має місце тоді, коли особа висувається у складі єдиного виборчого списку кандидатів від політичної партії» [1015, с.11]. Інші дослідники стверджують, що наприклад, «в Австрії існує реалізація як індивідуального (на виборах Федерального президента), так і колективного пасивного виборчого права (на парламент­ських виборах), оскільки за пропорційної виборчої системи виборець голосує не за одного кандидата, а за список кандидатів якоїсь політичної партії» [1043, с.54].

Як вказує І. Видрін, подібну правову позицію свого часу зайняла Центральна виборча комісія РФ; мова йшла про «норму, згідно з якою ЦВК відмовляла в реєстрації. списку кандидатів або скасовувала цю реєстрацію у разі вибуття одного чи більше кандидатів, які займали перші три місця. списку..Головним [аргументом] став такий: члени. списку кандидатів мають колективні права і несуть колективну відповідальність.

Уявлення про «колективне пасивне виборче право» критикується російськими правознавцями. Так, Л. Нудненко кваліфікує цю ідею як «спірну» [672, с.9]. І. Видрін стверджує, що пасивне виборче право «індивідуальне, суворо персоніфіковане» [145, с.13], обґрунтовуючи цю думку правовою позицією Конституційного суду РФ. Зокрема, Суд ствердив: «Право бути обраним до органів державної влади і органів місцевого самоврядування (пасивне виборче право) - одне з основних прав громадян і важливий елемент їх правового статусу у демократичному суспільстві - за своєю правовою приро­дою є індивідуальним, а не колективним правом» (абзац другий пункту 3 мотивувальної частини постанови КС РФ від 25 квітня 2000 р № 7-П [697, с.34].

У вітчизняній науці права неодноразово виникали ініціативи щодо визнання «ко­лективних прав»^[301]. Зокрема, В. Козлов пропонує запровадити поняття колективних політичних прав», до яких він відносить «права і свободи., які одноосібно реалізовані бути не можуть, а забезпечуються колективними зусиллями громадян» [369, с.7]. Як слушно зазначає Н. Богашева, колективне право «передбачало б іншого суб'єкта права - колектив, а не окрему особу (громадянина)» [73, с.20-21]. Не вдаючись у дискусію щодо існування колективних прав і свобод^[302], вважаємо, що суб'єктом «колективного» (тобто такого, яке належить спільно групі людей) права може бути лише спільнота - колектив людей, пов'язаних не лише тісними взаємними відносинами, але й усвідомленням власної колективної ідентичності (прикладами таких суб'єктів-спільнот, окрім народу, можуть служити політична партія чи територіальна громада). Сукупність кандидатів, включених до виборчого списку кандидатів від політичної партії, такою спільнотою не виступає; зрештою, своє пасивне виборче право кожен з них реалізує індивідуально, зокрема, через надання особистої згоди балотуватися від відповідної політичної партії (див. пункт 5 частини першої статті 54 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734], пункт 6 частини першої статті 38 Закону «Про місцеві вибори» [808]).

Таким чином, від уявлення про колективне пасивне виборче право чи його колективну реалізацію слід відмовитися.

Як зазначалося вище (див. підрозділ 2.1.1), кожне суб'єктивне право реалізується через дискреційне волевиявлення суб'єкта права. Якщо поведінка суб'єкта, спрямована на досягнення певної бажаної йому цілі, обумовлена дозволом чи згодою (дискреційним волевиявленням) когось іншого, досяжність такої цілі навряд чи може вказувати на на­явність у суб'єкта права у звичайному розумінні цього поняття.

Пасивне виборче право є, без сумніву, суб’єктивним правом, суб'єкта якого опи­сано вище. Як і для будь-якого суб’єктивного права, реалізація цього права його носієм здійснюється залежно від волі носія і не може бути здійснена без його бажання (розсуду). Однак при більш уважному розгляді виявляється, що реалізація пасивного виборчого права не цілком вписується в описану вище схему здійснення суб’єктивного права у його звичайному розумінні.

І. Тимошенко, виходячи з розуміння, що пасивне виборче право реалізується у разі обрання (отримання мандату), вбачає певну особливість цього суб’єктивного права. Дослід­ниця зазначає: «хоча кожен кандидат, навіть той, що балотувався на виборну посаду у складі виборчого блоку, отримує відповідні повноваження індивідуально, реалізація пасивного виборчого права, тобто саме обрання, залежить не тільки від його волі... Отож, у самому процесі реалізації пасивного виборчого права бере участь значна кількість осіб, і без такої участі бути обраним неможливо»; звідси робиться висновок: «конституційне право грома­дянина бути обраним до органів державної влади та органів місцевого самоврядування є так само індивідуальним, але зумовленим реалізацією активного виборчого права» [1104, с.54].

З цією думкою погодитися не можна уже з точки зору змісту пасивного виборчого права: кандидат, який балотувався на виборах, однак не був обраний, тим не менше у ви­борчому процесі реалізував своє пасивне виборче право. Проте існують певні підстави для твердження, що пасивне виборче право має істотну специфіку своєї реалізації, нетипову для суб’єктивного права у звичному його розумінні. Однак його реалізація обумовлена не результатами голосування виборців, а іншим за змістом волевиявленням іншого суб’єкта.

Дійсно, усі способи реалізації пасивного виборчого права як права бути кандидатом на виборах^[303] вимагають додаткового (поряд з волею суб’єкта пасивного виборчого права) волевиявлення (розсуду) певного іншого суб’єкта - політичної партії, зборів виборців, які здійснюють висування кандидата, чи просто виборців, які через механізм збору підписів дають згоду на номінацію кандидата (списку кандидатів). Саме лише бажання особи реалізувати своє пасивне виборче право (балотуватися на виборах) не може змусити по­літичну партію висунути її кандидатом^[304] чи зобов’язати виборців підтримати висування своїми підписами. Однак без такого додаткового волевиявлення іншого суб’єкта пасивне виборче право громадянина-носія не може бути реалізованим.

Чи можна внаслідок цього поставити під сумнів саме розуміння пасивного вибор­чого права як суб’єктивного права? Вважаємо, що таких підстав немає: адже номінація кандидата не може відбутися без волевиявлення (розсуду, згоди) самого майбутнього кандидата. Проти своєї волі кандидат не може бути висунутим; більше того, необхідна його згода на висування конкретним суб’єктом номінації. Тим не менше слід визнати нетиповою ситуацію щодо здійснення суб’єктивного права бути кандидатом на виборах порівняно із звичайною реалізацією суб’єктивного права.

Зазначена ситуація вимагала б більш уважного розгляду щодо природи такого суб’єк­тивного права; проте вже зазначене дозволяє зробити певні висновки.

По-перше, необхідно визнати існування поряд з пасивним виборчим правом іншого виборчого права - номінаційного (права висувати кандидатів) з носієм (суб'єктом) цього права, який може відрізнятися (і, як правило, відрізняється) від суб'єкта пасивного ви­борчого права.

По-друге, слід чітко уточнити зміст пасивного виборчого права: воно полягає не у праві бути обраним, як було показано вище, але й навіть не просто у праві стати кандидатом; точний зміст цього права - бути кандидатом за наявності волевиявлення суб'єкта номінації.

Таким чином, пасивне виборче право є специфічним суб'єктивним правом, яке ви­магає для своєї повної реалізації його носієм одночасного здійснення іншим суб'єктом свого права (і волевиявлення), яке відрізняється за своїм змістом. Цікаво, що таке право у сфері регулювання виборчого (об'єктивного) права не єдине. Прикладами інших подіб­них прав можуть слугувати суміжні права, похідні від основних виборчих прав, зокрема право бути членом виборчої комісії чи право бути офіційним спостерігачем на виборах, які ми розглянемо нижче (див. підрозділ 2.6).

Існування кількох суб'єктивних прав з такими специфічними рисами дозволяє при­пустити, що існує особлива категорія суб'єктивних прав, повна реалізація яких можлива тільки «попарно», при наявності узгодженого волевиявлення іншого суб'єкта - носія іншого за змістом суб'єктивного права; для позначення цієї категорії, на нашу думку, придатний термін «пасивні суб'єктивні права». Проте подальше дослідження цих питань виходить за межі нашої роботи.

Зазначена специфічна риса пасивного виборчого права має наслідком іншу особли­вість: оскільки це право не може бути до кінця реалізованим без реалізації деяким (вза­галі кажучи, іншим) суб'єктом його номінаційного права, способи реалізації пасивного виборчого права є спільними зі способами реалізації номінаційного виборчого права.

Зауважимо, що у певному сенсі існує взаємозв'язок між реалізацією активного виборчого права, з одного боку, і пасивного та номінаційного виборчих прав - з іншого. Так, право голосу виборців не може бути реалізоване, якщо відсутній об'єкт голосу­вання - не висунуті і не зареєстровані відповідні кандидати^[305] (тобто певні суб'єкти не реалізують пасивного виборчого права, а отже, інші суб'єкти - номінаційного виборчого права). Практика проведення виборів засвідчує можливість негативного прояву такого взаємозв'язку через інститут скасування (поновлення) реєстрації кандидатів чи інші обставини включення (виключення) кандидатів до числа об'єктів голосування. Так, випадок протиправного скасування реєстрації кандидата^[306] перед днем голосування (у строк, який виключає можливість поновлення порушеного пасивного виборчого права), по суті, спотворює результати вільного волевиявлення виборців, оскільки позбавляє їх однієї із легальних опцій вибору. Проте такі випадки досі не мали позитивного (з точки зору поновлення порушеного права) вирішення після того, як таке голосування відбуло­ся, через аргумент, що волевиявлення виборців у день голосування відбулося і не може бути скасоване. На цю обставину свого часу звернув увагу Конституційний суд РФ, який зауважив: «Рішення суду про відновлення порушеного пасивного виборчого права, у тому числі про реєстрацію як кандидата, не може у всіх випадках інтерпретуватися як таке, що порушує активне виборче право громадян, які взяли участь у голосуванні, а навпаки, служить його захисту» (абзац четвертий пункту 3 мотивувальної частини рішення [699, с.197]). Вважаємо, що ця позиція заслуговує на увагу: порушене пасивне виборче право певною мірою породжує порушення й активного виборчого права, а отже, порушує прин­цип чесних (справедливих) виборів (див. підрозділ 5.1); тому порушені права і цілісність (правовий характер, чесність) виборів заслуговують на поновлення в розумні строки, у тому числі шляхом скасування результатів голосування і призначення повторних виборів.

2.1.4.