Ценз осілості щодо права голосу на місцевих виборах та критерій належності до територіальної громади

Описані вище виборчі цензи, які, відповідно до принципу загального виборчого права, визнаються природними (недискримінаційними), визначають суб'єкта активного виборчого права. Однак слід підкреслити, що таке окреслення суб'єкта права голосу адаптоване саме до загальнонаціональних виборів (парламентських чи президентських) і не враховує особливостей місцевих виборів.

Насамперед слід зазначити, що недостатньо досліджена конституційна природа місцевих виборів. Часто вона пов'язується з конституційною природою місцевого само­врядування як специфічною формою здійснення влади народом, котра в українському конституційному праві все ще залишається дискусійною. Дотримуючись аргументації державницької теорії, яка розглядає місцеве самоврядування як форму децентралізації державної влади (див. [626; 1191]), вважаємо, що місцеві вибори є справою не «грома- дівською» (а тим більше не громадською), а насамперед державною. Ці уявлення реалі­зовані в чинному виборчому законодавстві України: оскільки під час місцевих виборів здійснюється пряме волевиявлення народу (статті 5, 69 Конституції), засади, механізми і процедури місцевих виборів, суб'єкти та обсяг виборчих прав, способи їх реалізації встановлюються законом (у тому числі Конституцією), а виборчий процес перебуває під адмініструванням держави⁶'¹ (систему виборчих комісій як органів адміністрування міс­цевих виборів очолює і в основному формує Центральна виборча комісія; див. статтю 19, частину четверту статті 22 Закону «Про місцеві вибори» [808]).

Принципова відмінність місцевих виборів (навіть якщо вони є загальними, тобто проводяться на всій території держави) полягає в тому, що це - не єдині вибори, а сукуп­ність різних виборів, що проводяться одночасно, часто на тій же території і за участю тих же виборців, однак в умовах балотування різних кандидатів до різних представницьких органів.

Наведені вище критерії набуття активного виборчого права, сформовані у контексті загальнонаціональних виборів, не можуть бути вичерпними у випадку місцевих виборів.

Відповідно до частини другої статті 5 Конституції, народ здійснює владу також і через органи місцевого самоврядування. Реалізація волевиявлення народу (електорату) на місцевих виборах здійснюється через його «поділ» на окремі частини - територіальні громади, які уповноважені Конституцією (стаття 140) здійснювати місцеве самоврядуван­ня. Однак, незважаючи на такий поділ, вважаємо, що народний характер волевиявлення на місцевих виборах вимагає, щоб принаймні чергові місцеві вибори були загальними (повсюдними), тобто такими, на яких обираються члени всіх місцевих рад і всі виборні посадові особи, уповноважені діяти у системі місцевого самоврядування, а отже, щоб чергові місцеві вибори проводилися одночасно на всій території України.

Однак зазначені міркування зовсім не гарантують, що кожен громадянин належить до певної територіальної громади. Як зауважує Ю. Барабаш, «в ситуації із місцевим самоврядуванням визначення належності тих чи інших осіб до базового суб'єкта са­моврядування, тобто територіальної громади, потребує додаткових зусиль законодавця (в тому числі із використанням інтерпретаційних засобів) при конструюванні правил проведення місцевих виборів» [434, с.511]. Більше того, окремі категорії дієздатних гро- ^[347] мадян-виборців, які мають право голосу на загальнонаціональних виборах, не належать до жодної територіальної громади і виявляються через це, в силу Конституції та закону, такими, що не мають права голосу на жодних місцевих виборах.

Конституція визначає, що депутати сільських, селищних, міських рад обираються на основі загального виборчого права жителями села, селища, міста (частина перша статті 141); сільський, селищний, міський голова обирається на основі загального виборчого права територіальною громадою (частина друга статті 141). Виходячи із визначення територіальної громади у статті 140 Конституції, слід визнати, що відмінності у встановленні суб'єкта права голосу у частинах першій та другій статті 141 мають стилістичний, а не змістовний характер^[348]: суб'єктом права обрання як депутатів, так і голів у обох випадках виступає спільнота мешканців територіальної громади, а право голосу належить кожному такому мешканцю з урахуванням вимог статті 70 Конституції.

Хоча стаття 141 Конституції визначає суб'єкта права голосу на виборах депутатів обласних та районних рад як «жителів району, області»; проте такі спільноти як суб'єкти самоврядування статтею 140 Конституції не передбачені^{[349] [350]. Водночас «реконструкцію» суб'єкта права голосу на таких виборах можна здійснити з використанням конституцій­ного статусу обласних і районних рад, який, як уже згадувалося, має певні особливості. Оскільки, згідно з частиною четвертою статті 140 Конституції, районні та обласні ради є «органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ, міст», а отже, повинні забезпечити представництво цих громад (див. підрозділ 1.6.4), доходимо висновку, що суб'єктами права обрання депутатів районних та обласних рад знову ж повинні вважатися спільноти мешканців територіальних громад, що входять відповідно до району чи області, а право голосу належить мешканцю таких громад (з урахуванням вимог статті 70 Конституції України).}

Наведене вище підкреслює той факт, що громадяни України, які мають право голосу відповідно до статті 70 Конституції, однак не належать до відповідної територіальної громади, не мають права голосу на місцевих виборах, які проводяться у цій громаді.

Більше того, європейська конституційна доктрина допускає навіть сильну форму цензу осілості для місцевих виборів за умови, що відповідний строк проживання не перевищує кількох місяців, а у виняткових випадках - навіть більший строк (див. [1342,

р. 13]); Венеціанська комісія розглядає як максимальну вимогу проживання протягом шести місяців (пункт і.і.і.с.іу Кодексу належної практики у виборчих справах [363,

с. 145, 154]), передбачаючи більші строки лише з метою захисту виборчих прав осіб, які належать до національних меншин.

Російське законодавство не обмежує активного виборчого права на регіональних і місцевих виборах у той спосіб, як робить це стосовно федеральних виборів; так, згадана вище частина четверта статті 4 Федерального закону «Про основні гарантії...» забороняє обмеження права голосу у зв'язку з перебуванням громадянина за межами виборчого округу, в якому розташоване його місце проживання, «на виборах до органів державної влади відповідного суб'єкта Російської Федерації, органів місцевого самоврядування» [582]. Однак розуміння цієї норми неоднозначне. Як зазначає Є. Колюшин, громадяни «не мають активного виборчого права на участь у муніципальних виборах у тому виборчому окрузі, де вони не мають реєстрації за місцем проживання» [398, с.179].

Таким чином, наявність активного виборчого права на місцевих виборах пов'язується з питанням належності особи до територіальної громади. Проте це питання досі недо­статньо вивчене; більше того, існують серйозні нормативні проблеми із його визначенням та застосуванням. Зокрема, Я. Ленгер, розглядаючи проблему виборчих прав внутрішньо переміщених осіб, стверджує, що «на практиці не існує механізму, який дав би змогу від­ділити тих [внутрішньо переміщених осіб], хто вже є членами нових громад, від тих, хто ними не є» [480, с.21]. Аналогічні аспекти досі є дискусійними при визначенні наявності чи відсутності права голосу для деяких інших категорій громадян.

Отже, відповідно до статті 140 Конституції, належність до територіальної громади пов'язується з місцем проживання у певному селі, селищі, місті. На жаль, поняття «місце проживання» (як і поняття «проживання») належить до найменш вивчених і суперечливих у вітчизняному праві. Ю. Барабаш прямо стверджує, що в контексті статті 140 Конституції України «головним питанням є те, що розуміти під категорією “житель”» [434, с.511].

Право на вільний вибір місця проживання закріплене статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод [901]; в Україні воно га­рантоване статтею 33 Конституції, а отже, є конституційним правом публічно-правової природи, яке, відповідно до статті 64 Конституції, може бути обмежене лише Конститу­цією, але не законом.

Проте законодавче визначення змісту й обсягу цього права не однозначне, а отже, розу­міння його сутності також визначається законом, що на практиці спричиняє низку труднощів. Так, стаття 2 Закону «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (далі - Закон «Про свободу пересування. ») прямо передбачає, що свобода пересування та вільний вибір місця проживання можуть обмежуватися законом [846].

ЦК України відносить право на місце проживання до особистих немайнових (тобто, по суті, цивільних) прав, що забезпечують соціальне буття фізичної особи; частина друга статті 310 ЦК України також визначає, що вільний вибір місця проживання та його зміна можуть обмежуватися «лише у випадках, встановлених законом» [1163], що не відповідає конституційному характеру цього права.

Проте найбільші труднощі досі існують із нормативним змістом поняття «місце проживання». Чинна редакція частини першої статті 29 ЦК України визначає місце проживання фізичної особи як «житло, в якому вона проживає постійно або тимчасово» [1163], однак жодних критеріїв для розрізнення «постійного» чи «тимчасового» прожи­вання ЦК України не надає. Визначення місця проживання, наведене в абзаці п'ятому статті 3 Закону «Про свободу пересування...», має свої нюанси, оскільки визначає його як «житло, розташоване на території адміністративно-територіальної одиниці, в якому особа проживає, а також спеціалізовані соціальні установи, заклади соціального об­слуговування та соціального захисту, військові частини» [846]. Обидві дефініції, попри свою змістовну близькість, містять істотні невизначеності, пов'язані з розумінням змісту дієслова «проживати» ^{[351] [352]. Спроба його лінгвістичного тлумачення, здійснена І. Алешковою (яка розрізняє право на житло і право на вільне пересування і вибір місця проживання), не може вважатися успішною (див. [12, с.78]); у зв'язку з відсутністю подальших юри­дичних уточнень такий зміст слід розуміти у звичайному, побутовому сенсі. Однак і побутове розуміння слова «проживати», тим не менше, недостатньо визначене і, зокрема, допускає можливість одночасного «проживання» особи у двох і більше місцях, що іноді породжує юридичні колізії (особа фізично перебуває протягом тривалого часу в одному місці, а «проживає» в іншому).}

ЦК України, який допускає як постійне, так і тимчасове проживання особи у її «місці проживання», вступає у суперечність із Законом «Про свободу пересування.», який тимчасове (точніше, «строком менше шести місяців на рік») проживання пов'язує з місцем перебування¹², а не місцем проживання (абзац четвертий статті 3 зазначеного Закону [846]). Більше того, місцем перебування Закон визначає не житло, а адміністра­тивно-територіальну одиницю, що істотно відрізняється концептуально^[353].

Зазначимо, що проблема нормативного визначення місця проживання особи, над­звичайно важливого у контексті виборчого права, існує у вітчизняному законодавстві вже достатньо давно. Попередні редакції двох зазначених вище законодавчих актів - ЦК України та Закону «Про свободу пересування.» - надавали дві різні дефініції цього поняття, які можна було кваліфікувати як цивілістичну і публічноправову відповідно. На відміну від цивілістичної дефініції, яка, як і закріплені нормативно сьогодні, базувалася на ототожненні місця проживання і житла особи (стаття 29 ЦК України в редакції 2003 р. [1162]), публічноправовий підхід визначав місце проживання як «адміністративно-те­риторіальну одиницю, на території якої особа проживає строком понад шість місяців на рік» (див. абзац п'ятий статті 3 зазначеного Закону в редакції 2003 р. [845]; підкреслимо, що таке визначення повністю узгоджувалося з чинною і сьогодні дефініцією місця пере­бування). Закон не уточнював, якого саме рівня адміністративно-територіальна одиниця (із числа зазначених у частині першій статті 133 Конституції) вважалася місцем прожи­вання чи перебування; однак загальний контекст дозволяє зробити висновок, що такою одиницею слід вважати село, селище, місто.

Підкреслимо, що публічноправовий підхід до розуміння місця проживання у вітчизняному праві вперше був сформований Конституційним Судом України у 2000 р., який вказав: «За змістом статті 24 Конституції України під словосполученням “місце проживання” мається на увазі місце проживання громадян за територіальною ознакою (село, селище, місто чи інша адміністративно-територіальна одиниця), а не конкретне жиле приміщення (будинок, квартира, службова квартира)» [949] (див. також [20, с.23]). Чинні законодавчі формулювання визначень місця проживання не відповідають наданому КСУ розумінню цього конституційного терміна.

Експерти БДІПЛ/ОБСЄ також розрізняють «місце проживання» та «адресу» грома­дянина, яка використовується як додаткове уточнення [986, с.13-14].

Глибокий аналіз проблем визначення місця проживання надав Конституційний три­бунал Польщі у своєму рішенні від 27.05.2002 р. Зокрема, Трибунал прийняв позицію, що свобода вибору місця проживання має дві складові: вона означає як вибір місцевості, де особа має намір проживати, так і вибір конкретного приміщення, «під дахом» якого вона хотіла б проживати. Проте між цими двома складовими свободи існує принципова відмінність: якщо вибір місцевості для проживання, взагалі кажучи, нічим не може бути обмежений, то вибір приміщення (житла) зачіпає майнові права інших осіб, а тому не може бути цілком вільним. Тому вільний вибір місця проживання насамперед означає свободу вибору місцевості для проживання (див. [1464, s.8, 10]). Таким чином, Консти­туційний трибунал Польщі дійшов висновку про розмежування понять «реєстрація місця проживання» як публічноправової категорії та «наявність правової підстави для прожи­вання у певному приміщенні» як категорії цивільноправової [1464, s.11]. Підкреслимо, що стаття 25 Цивільного кодексу Польщі визначає місцем проживання фізичної особи «місцевість [тобто, по суті, населений пункт. - Ю.К.], у якій ця особа перебуває з наміром постійного перебування» [1379], а не житло.

Саме таке розуміння найбільш придатне у контексті умов користування низкою особистих прав (у тому числі, однак не лише виборчих^[354]) та комунальних і соціальних послуг та пільг (див. [172; 392, с.48]): такі умови створюються «за місцем проживання», однак не «у житлі» особи.

Підхід, реалізований у чинному вітчизняному законодавстві, як це підтверджує аналіз аналогічних положень польського законодавства, здійснений Конституційним трибуналом Польщі, базується на некоректному ототожненні двох прав: немайнового (по суті - публічноправового права на вільний вибір місця проживання) і соціального (з майновим аспектом - права на житло). Зазначені права розглядаються Конституцією України як окремі: стаття 33 закріплює вільний вибір місця проживання, а стаття 47 - право на житло [432]. ЦК України розглядає право на житло, по суті, як майнове право (див. статті 379-382 ЦК України [1163]). На наше переконання, основні проблеми із ро­зумінням категорії «місце проживання» породжені саме необгрунтованим ототожненням її із поняттям «житло особи».

Відповідно до частини третьої статті 3 Закону «Про місцеві вибори», «належність громадянина до відповідної територіальної громади та проживання його на відповідній території визначається його зареєстрованим місцем проживання» [808]. Відповідно до статті 6 Закону «Про свободу пересування...», юридичне встановлення місця проживання здійснюється шляхом реєстрації [846]. Порядок реєстрації місця проживання встанов­лений зазначеним Законом та Правилами реєстрації місця проживання, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України [793]; така реєстрація є обов’язком, а не правом особи. Водночас умови реєстрації місця проживання внаслідок його ототожнення з житлом особи вимагають надання «документів, що підтверджують право на проживання в житлі» (абзац п’ятий частини третьої статті 6 Закону «Про свободу пересування.» [846]), чим фактично обмежується вільний вибір місця проживання, ототожненого з житлом. Відпо­відно до підпункту 4 пункту 18 Правил реєстрації місця проживання, такими документами можуть бути: «ордер, свідоцтво про право власності, договір найму (піднайму, оренди), рішення суду, яке набрало законної сили, про надання особі права на вселення до житло­вого приміщення, визнання за особою права користування житловим приміщенням або права власності на нього, права на реєстрацію місця проживання або інші документи»; реєстрація місця проживання особи може також здійснюватися «за згодою власника/спів- власників житла, наймача та членів його сім'ї»^[355] [793]. Підкреслимо, що остання вимога встановлена не законом, а підзаконним актом. З іншого боку, можна стверджувати, що стосовно житла така вимога є природною з огляду на потребу захисту права власності (яке є конституційним суб'єктивним правом) особи - власника житла^[356]. Проте внаслідок цієї вимоги значна кількість осіб не має можливості зареєструвати своє реальне місце проживання. Тим самим створюються передумови для фактичного порушення частини другої статті 24 Конституції, яка забороняє обмеження прав, зокрема за ознакою місця проживання, а також для істотного обмеження реальної свободи вибору місця проживан­ня в Україні, як це було підкреслено Конституційним Судом України (див. абзац п'ятий пункту 5 мотивувальної частини рішення КСУ від 3 березня 1998 року № 2-рп/98 [941]).

Невідповідності між фактичним місцем проживання особи та формальною його реєстрацією в першу чергу відбиваються на умовах реалізації активного виборчого права громадян України. При цьому, якщо на загальнодержавних виборах існують певні механізми, що певною мірою компенсують подібні ускладнення (зокрема, зміна місця голосування без зміни виборчої адреси, передбачена частиною третьою статті 7 Закону України «Про Державний реєстр виборців» [773]), то для місцевих виборів питання на­лежності особи до відповідної територіальної громади стає визначальним щодо участі чи неучасті у відповідних виборах^[357].

Підкреслимо, що внаслідок ототожнення місця проживання та житла особи Закон «Про свободу пересування...» тепер допускає наявність у особи двох і більше місць про­живання, дозволяючи, проте, реєстрацію лише одного місця проживання («за однією з цих адрес») за власним вибором особи (частина дев'ята статті 6 Закону [846]; див. також пункт 7 Правил реєстрації місця проживання [793]). У контексті права голосу на місцевих виборах це означає, по суті, можливість вибору (шляхом реєстрації місця проживання), до якої територіальної громади особа буде належати, а отже, на яких місцевих виборах матиме право голосувати.

Зазначені законодавчі положення пояснюють прийняте в Україні розв'язання проблеми голосування внутрішньо переміщених осіб на місцевих виборах^[358]. Оскільки законодавство забороняє подвійну реєстрацію місця проживання, такі особи не можуть зареєструвати своє фактичне місце проживання без відмови від реєстрації за місцем проживання, яке вони були змушені покинути. Відмова від реєстрації за попереднім місцем проживання означає звичайну зміну місця проживання, що має наслідком втрату статусу внутрішньо переміщеної особи та, як наслідок, необхідної їм соціальної допомоги. Таким чином, без реєстрації нового місця проживання внутрішньо переміщені особи не можуть вважатися такими, що належать до територіальної громади, а отже, не можуть мати права голосу на відповідних місцевих виборах, які проводяться у цій громаді^[359].

Спроба уникнути колізій, пов’язаних з проблемою місця проживання, зокрема, суперечності між фактичним та зареєстрованим місцем проживання особи у частині реалізації права голосу, була здійснена за участі автора (див. законопроект [893]) у пер­винній редакції (2007 р.) Закону України «Про Державний реєстр виборців» [772] шляхом запровадження поняття «виборчої адреси» особи як критерію визначення єдиного місця голосування виборця (див. [308]). Відповідно до частини третьої статті 8 цієї редакції Закону, за мотивованим зверненням виборця орган ведення Реєстру міг визначити іншу виборчу адресу, аніж зареєстрована відповідно до Закону «Про свободу пересування.. адреса житла особи. Таким чином забезпечувалися умови для усунення можливості по­рушення виборчого права громадянина у зв’язку з об’єктивними проблемами реєстрації його місця проживання; зокрема, його участь у місцевих виборах (тобто належність до відповідної територіальної громади) пропонувалося визначати за його виборчою адресою, а не за формальною реєстрацією місця проживання.

Однак у чинній редакції Закону України «Про Державний реєстр виборців» відповідні позиції виключені; частина друга статті 2 Закону тепер не передбачає жодних відхилень виборчої адреси від зареєстрованого місця проживання (адреси житла). Аналогічні положення включені до Закону «Про місцеві вибори» [808]. Тим самим для визначення належності особи до територіальної громади та місця реалізації права голосу стали актуальними зазначені вище проблеми, у тому числі фактичне обмеження активного виборчого права громадян, які реально належать до відповідної територіальної громади, оскільки «мають спільні з іншими жителями відповідної територіальної громади місцеві інтереси, цілі, пов’язані з побутом, середовищем мешкання, місцевою інфраструктурою, відпочинком, спілкуванням» [52, с.51-52], однак не змогли з різних причин формально зареєструвати своє місце проживання. Звернемо увагу, що при такому підході позбавля­ється сенсу запровадження окремого терміна «виборча адреса».

Таким чином, у громадянина-виборця наявне право голосу на місцевих виборах, які проводяться лише в тій територіальній громаді, до якої він належить.

Слід зазначити, що, крім внутрішньо переміщених осіб, існують певні категорії громадян України, які є виборцями у тому сенсі, що мають активне виборче право відповідно до статті 70 Конституції, однак не мають права голосу на жодних місцевих виборах в Україні.

У першу чергу слід зазначити, що, на відміну від загальнонаціональних виборів, такого права не мають українські виборці, які проживають за межами території України. Не будучи мешканцями жодного українського села, селища чи міста, ці громадяни не нале­жать до жодної територіальної громади в межах України. Таку ж правову позицію поділяє законодавство більшості європейських держав^[360]. Цей приклад безпосередньо ілюструє застосування цензу осілості і, як наслідок, істотну відмінність між змістом та обсягом активного виборчого права відповідно на загальнонаціональних і на місцевих виборах.

Крім того, виборці, які належать до певної територіальної громади, але на день голосування на відповідних виборах перебувають за межами відповідної адміністра­тивно-територіальної одиниці (мешканці якої складають громаду), володіючи, взагалі кажучи, активним виборчим правом, не мають можливості ним скористатися. Оскільки вони не належать до територіальної громади за місцем перебування, вони не мають права голосу на відповідних місцевих виборах внаслідок обмеження, встановленого статтею 141 Конституції України (знову прояв цензу осілості). Оскільки вони перебувають за межами «своєї» адміністративно-територіальної одиниці (у якій знаходяться їх місця проживання^[361]), вони не мають можливості скористатися наявним правом голосу на виборах у «своїй» громаді. Насамперед це пов'язано з тим, що вибори органу місцевого самоврядування проводяться у межах території юрисдикції цього органу (тобто відповідної адміні­стративно-територіальної одиниці^[362]). Тому відповідна територіальна виборча комісія, повноваження якої поширюються лише «на територію відповідного виборчого округу або виборчого територіального округу в межах адміністративно-територіальної одиниці стосовно відповідних місцевих виборів» (пункт 2 частини другої статті 19 Закону «Про місцеві вибори» [808]), не має повноваження організовувати голосування громадян за межами цієї адміністративно-територіальної одиниці.

Звичайно, цієї проблеми можна уникнути при запровадженні інститутів дистанційного голосування (зокрема, голосування поштою) чи голосування за дорученням. Ці способи голосування мало вивчені в українському виборчому праві (див., зокрема, [1060]); більш ґрунтовне їх дослідження здійснене польськими конституціоналістами. У зв'язку з цим для нас цікавий досвід Польщі, яка, незважаючи на досить серйозні застереження, ви­словлені провідними конституціоналістами [1310, s.107], все-таки запровадила обидва інститути у новому Виборчому кодексі (див. [1467]).

Зазначимо, що вирішальну роль у відмові від застосування процедури голосування за дорученням відіграє прийнятий у вітчизняному виборчому праві принцип особистого голосування (див. підрозділ 7.3), закріплений також у статті 8 Закону «Про місцеві вибори» [808], який розглядається окремо від конституційного принципу прямих (безпосередніх) виборів^[363].

Таким чином, виборці, котрі під час відповідних місцевих виборів перебувають за межами територіальної громади, у якій вони мають зареєстроване місце проживання, легально не мають права голосу на таких виборах^[364]. Розуміючи поняття виборчого цензу як обмеження виборчого права, можемо стверджувати, що поряд з цензом осілості (як вимогою наявності місця проживання) на місцевих виборах право голосу обмежується також цензом перебування на день голосування^[365]. До категорії громадян-виборців, право голосу яких обмежене цими цензами, належать не лише внутрішньо переміщені особи, але й «трудові мігранти (...які просто живуть в іншому місті України)» [480, с.21]. У частині, що стосується осіб, які тимчасово перебувають поза межами свого місця проживання, цей ценз в межах прийнятих в Україні основних принципів виборчого права не може вважатися порушенням конституційного права голосу громадян і принципу загальних виборів. Проте його конституційність може бути поставлена під сумнів через проблемність визначення місця проживання (належності до територіальної громади) стосовно певної частини внутрішньо переміщених осіб та «внутрішніх трудових мігрантів», тобто осіб, які з різних причин не можуть зареєструвати наявне у них фактичне місце проживання.

Наступна спеціальна категорія виборців - особи, які перебувають в установах кримі­нально-виконавчої системи у зв'язку із засудженням до позбавлення волі. Наявність права голосу у цієї категорії осіб стала предметом рішення Конституційного Суду України від 26.02.1998 р. за підсумками розгляду Закону «Про вибори народних депутатів України» в редакції 1997 року [940]. Суд визнав неконституційним положення зазначеного Закону, згідно з яким здійснення виборчого права зупиняється для осіб, які за вироком суду пе­ребувають в місцях позбавлення волі, - на час перебування в цих місцях, оскільки таке положення суперечить статті 70 Конституції. Водночас слід підкреслити, що у вказаному рішенні мова йшла про право голосу на загальнонаціональних виборах, обмеження якого встановлені виключно статтею 70 Конституції.

Проте щодо суб'єкта права голосу на місцевих виборах слід враховувати додаткове обмеження, яке Конституція містить у статті 141, - належність виборця до відповідної те­риторіальної громади. Специфічні умови перебування в установах кримінально-виконавчої системи не дають цій категорії виборців бути активними учасниками життя територіальної громади, мати спільні інтереси з їх мешканцями. Враховуючи режим перебування засу­джених в таких установах, слід визнати, що такі особи не можуть належати до жодної територіальної громади, а отже, не можуть мати права голосу на місцевих виборах^[366]. Така позиція закріплена у частині восьмій статті 3 Закону «Про місцеві вибори» [808] і є традиційною для вітчизняного законодавства про місцеві вибори. Отже, для таких осіб здійснення активного виборчого права на місцевих виборах легально зупиняється на час перебування в установах кримінально-виконавчої системи. Мовою цензів можна стверджувати, що і в цьому випадку право голосу обмежується цензом належності до територіальної громади.

Ще одна категорія виборців, щодо права голосу яких на місцевих виборах ідуть дискусії, - військовослужбовці строкової служби. Визнаючи специфічний статус таких громадян, Р. Максакова, тим не менше, пропонує зберегти за ними право голосу на міс­цевих виборах за умови, що вони до призову на строкову військову службу проживали на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, в межах якої дисло­кується військова частина, де вони проходять службу, а отже, належали (в минулому) до цієї територіальної громади [501, с.593]. За цією пропозицією права голосу на місцевих виборах позбавлялися б лише ті військовослужбовці строкової служби, які до призову не належали до територіальної громади за місцем дислокації військової частини^[367].

Такий підхід, незважаючи на певну привабливість (максимально можливе збереження активного виборчого права зазначеної категорії громадян на місцевих виборах), не може бути визнаний як послідовний. За реалізації пропозиції Р. Максакової, військовослужбовці матимуть чи не матимуть виборчі права на місцевих виборах залежно від походження (попереднього місця проживання). Більше того, військовослужбовці частин, що дисло­ковані у польових умовах (зокрема, у зоні бойових дій), як правило, не перебувають на території населених пунктів, а отже, не можуть голосувати на місцевих виборах у жодній громаді. Позбавлення права голосу на місцевих виборах одної (більшої) категорії вій­ськовослужбовців при збереженні такого права для іншої (меншості) була б класичною дискримінацією за ознакою походження, забороненою статтею 24 Конституції.

Закон «Про свободу пересування..у чинній редакції відносить до категорії «місце проживання» також військову частину, у якій особа проходить військову службу (абзац п'ятий частини першої статті 3, абзац п'ятий частини третьої статті 6 зазначеного Закону [846]). На підставі цієї норми можна було б дійти висновку, що усі військовослужбовці, які проходять службу у військовій частині, мають місце проживання у відповідному населеному пункті, де дислокована військова частина, а отже, належать до відповідної територіальної громади. Проте такий висновок, заснований виключно на формальному розумінні місця проживання, не відповідає природі відносин військовослужбовців (при­наймні строкової служби) із територіальною громадою.

При визначенні наявності чи відсутності у громадянина права голосу на місцевих виборах слід виходити з його правового статусу на момент проведення виборів. Відповідно до статті 131 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, «військовослужбовці, які проходять строкову військову службу. розміщуються в казармах». Відповідно до статті 216 цього Статуту, «виїзд військовослужбовців строкової служби за межі гарнізону (за винятком випадків відбуття у відпустку або відрядження) забороняється» [859]. Таким чином, у військовослужбовців строкової служби відсутні такі уже згадувані ознаки належ­ності до територіальної громади, як наявність спільних з іншими жителями відповідної територіальної громади місцевих інтересів, цілей, пов'язаних з побутом, середовищем мешкання, місцевою інфраструктурою, відпочинком, спілкуванням. Оскільки вони не можуть вважатися належними до територіальної громади тієї адміністративно-терито­ріальної одиниці, в межах якої знаходиться гарнізон, ці дієздатні повнолітні громадяни України не мають права голосу на місцевих виборах в Україні. Отже, і в цьому випадку ми маємо справу з цензом належності до громади.

Останнім часом у зв'язку із запровадженням інституту старост у населених пунктах (селах, селищах), що входять до складу об'єднаної територіальної громади (див. статтю 14¹ Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» [807]), у визначенні суб'єкта права голосу на місцевих виборах з'явилася певна специфіка у вигляді особливого розуміння місця проживання. Відповідно до абзацу шостого статті 3 Закону «Про місцеві вибори», право голосу на виборах старост мають виборці, які не лише належать до відповідної об'єдна­ної сільської, селищної, міської територіальної громади, але й «проживають на території населеного пункту (села або селища), де за рішенням об'єднаної сільської, селищної, міської територіальної громади проводяться такі вибори» [808]. Отже, природний для місцевих виборів ценз належності до територіальної громади стає недостатнім і звужує вимогу щодо місця проживання до окремого села чи селища у складі об'єднаної громади.

Таким чином, доходимо висновку про те, що коло носіїв активного виборчого права на місцевих виборах істотно вужче порівняно з суб'єктом цього права на загальнона­ціональних виборах: воно обмежується не лише цензом осілості (тобто наявністю місця проживання в одній із територіальних громад чи навіть окремому населеному пункті), але й іншими, додатковими умовами — цензами належності до громади та перебування.

2.3.6.