Ценз осілості щодо права голосу на загальнонаціональних виборах

Ценз осілості є достатньо поширеним обмеженням, яке виходить за межі згаданого вище критерію Р. Даля. Цей ценз може набувати двох форм. Для загальнонаціональних виборів (випадок місцевих виборів розглянуто нижче; див.

Правова позиція Європейського суду з прав людини у цьому питанні досить м'яка. Посилаючись на декілька рішень Європейської комісії з прав людини (попередника Суду), Суд вважає, що «вимога відповідати певним умовам щодо проживання для того, щоб мати або здійснювати право голосу на парламентських виборах, не є свавільним обмеженням права голосу і тому не є несумісною зі Статтею 3 Першого протоколу» (див. [1272]).

Розглядаючи ситуацію щодо цензу осілості у законодавстві окремих держав, зазначимо, що певною мірою неясною є ситуація із наявністю та розумінням цього цензу у Росії. З одного боку, стаття 32 Конституції РФ не обмежує суб'єкта права голосу у зв'язку з місцем проживання. Водночас цей конституційний акт не містить аналога статті 64 Конституції України; навпаки, частина третя статті 55 Конституції РФ допускає обмеження прав і свобод федеральним законом [422]. Тому важливим є те, що частина четверта статті 4 Федерального закону «Про основні гарантії...» встановлює, що «активне виборче право має громадянин, місце проживання якого розташоване у межах виборчого округу» [582]. Цю позицію підтверджують Н. Блінова та А. Нестеров, які стверджують: «наявність ак­тивного виборчого права пов'язана зі знаходженням місця проживання громадянина на території відповідного виборчого округу» [71, с.57].

Таке формулювання дає підстави дослідникам пов’язувати його із встановленням цензу осілості (див., наприклад, [274, с.38]). Водночас інші автори стверджують, що відсутність реєстрації за місцем проживання не може розглядатися як підстава для обме­ження чи як умова реалізації конституційних прав громадян [273, с.261]. Зазначимо, що та ж частина четверта статті 4 Федерального закону «Про основні гарантії...» передбачає можливість надання законом активного виборчого права громадянину, місце проживання якого розташоване за межами виборчого округу [582]. А. Борисов, коментуючи зазначену статтю, не займає чіткої позиції, розглядаючи лише в контексті місцевих виборів рішення Верховного суду РФ, згідно з яким «наявність у громадянина активного виборчого пра­ва пов’язана, як правило, із збігом його місця проживання та виборчого округу; у разі тимчасового перебування громадянина поза місцем його проживання і меж округу йому повинно бути забезпечене право на участь у виборах» [97, с.77].

Польське виборче право визнає ценз осілості («доміцилю») стосовно умов реалі­зації права голосу виключно у слабкій формі, передбачаючи, що до реєстрів виборців (які ведуться органами самоврядування кожної ґміни, що розглядається як делеговане повноваження) включаються громадяни Польщі, а також громадяни ЄС, котрі не є грома­дянами Польщі, які зареєстровані для проживання на території ґміни (стаття 18 Вибор­чого кодексу Польщі [1380]). Проте і ця вимога не є жорсткою: відповідно до статті 19 Кодексу, за власною заявою можуть реєструватися і «виборці, які ніде не проживають». Природно, що останнє твердження не застосовується для визначення суб’єкта права голосу на місцевих виборах [1381, 8.729].

Вітчизняне виборче право не знає сильної форми цензу осілості щодо права голосу. Щоправда, при прийнятті Закону «Про вибори народних депутатів України» 1993 р. дис­кутувалося положення про те, що «в список виборців включаються всі громадяни України, які. проживають на момент складання списку на території даної виборчої дільниці не менше 4 місяців», однак воно було відхилене (див. [1117, с.34]).

Зауважимо, що навіть слабка форма цензу осілості стосовно права голосу на загально­національних виборах не відповідає Конституції. Так, частина друга статті 24 Конституції забороняє привілеї чи обмеження, зокрема, за ознакою місця проживання, що, по суті, означає також і заборону обмежень у зв’язку з наявністю чи відсутністю в особи місця проживання. Суб’єкт права голосу на загальнонаціональних виборах визначений стат­тею 70 Конституції, яка не передбачає цензу осілості, а стаття 64 Конституції забороняє обмеження конституційних прав на рівні регулювання, нижчому від конституційного.

Вітчизняне виборче законодавство передбачає певні інструменти для забезпечення права голосу на загальнонаціональних виборах незалежно від місця проживання.

Ценз осілості має ще один важливий для права голосу аспект, що стосується права голосу громадян за межами держави. Обмеження суб’єкта права голосу лише тими гро­мадянами, які проживають у межах держави, можна кваліфікувати як загальну (слабку) форму цензу осілості^[332], не пов'язану з конкретним місцем проживання.

Загальна форма цензу осілості достатньо поширена, і лише останнім часом від неї почали відмовлятися. Як зазначає Венеціанська комісія, «надання громадянам, які живуть за кордоном, права голосувати є відносно новим явищем», досі не загальноприйнятим (параграф 57 Доповіді про виборче законодавство та виборчу адміністрацію в Європі [204, с.153]); «запровадження права голосу для громадян, які живуть за кордоном, не вимагається відповідно до принципів європейської виборчої спадщини» (параграф 99 Доповіді про голосування за межами країни [208, с.97]); Кодекс належної практики у виборчих справах лише передбачає таку можливість (пункт I.l.l.e.v [363, с.145]). Пар­ламентська Асамблея Ради Європи зайняла позицію заохочення держав-членів надавати своїм громадянам, які проживають за кордоном, право голосу на національних виборах, виходячи із важливості права голосу у демократичному суспільстві (пункт 7 Резолюції ПАРЄ «Про подолання обмежень права голосу» [1407]). На думку Європейського суду з прав людини, «Стаття 3 Першого протоколу не змушує держави-члени до запровадження заходів, які надають можливість громадянам за кордоном здійснювати своє право голосу за їх місцем проживання.

Необхідно підкреслити, що захист виборчих прав окремої категорії осіб - трудових мігрантів - став одним із предметів Міжнародної конвенції про захист прав усіх трудо­вих мігрантів та членів їх сімей^[333], прийнятої Генеральною Асамблеєю ООН 18 грудня 1990 року. Стаття 41 Конвенції, яка стосується виборчих прав зазначеної категорії осіб, проголошує, що «трудові мігранти та члени їх сімей повинні мати право участі у публіч­ному житті їхньої держави походження (their State of origin) [курсив наш. - Ю.К.], право голосувати та бути обраними у такій державі згідно з її законодавством»^[334], а відповідна держава повинна сприяти цьому [1365].

Застосування (чи відмова від застосування) цієї форми цензу осілості стосовно пра­ва голосу пов'язане з тим, що у сучасних умовах помітна кількість громадян практично кожної держави проживають чи тимчасово перебувають за її межами.

Венеціанська комісія розрізняє три категорії громадян за межами держави: «по-пер­ше, громадяни певної держави можуть перебувати за кордоном в день виборів у ділових справах або з особистих причин; по-друге, громадяни, які з метою навчатися або працю­вати проводять певну кількість часу в іншій країні, де вони будуть проживати протягом визначеного періоду; нарешті, третя категорія складається з громадян, які проживають за кордоном значно більший проміжок часу, які іноді можуть мати подвійне громадян­ство і які оселяються у країні перебування на постійній основі» (параграф 6 Доповіді про голосування за межами країни [208, с.86]). На наше переконання, між першими двома категоріями немає принципової відмінності з точки зору цензу осілості: усі такі громадяни, як правило, мають місце проживання на території держави (у протилежному випадку їх треба віднести до третьої категорії).

Деякі європейські держави не встановлюють загального цензу осілості щодо воло­діння правом голосу на загальнонаціональних виборах для громадян цих двох категорій. Так, в Іспанії голосування громадянами, які проживають за кордоном, визнається як одна з гарантій загального виборчого права [1338, 8.11]. Відсутні подібні обмеження актив­ного виборчого права громадян в Італії, Литві, Польщі, Російській Федерації, Франції. Деякі російські дослідники навіть кваліфікують повноту виборчих прав громадян, які проживають за межами території держави, як окремий принцип екстериторіальності суб’єктивного виборчого права [274, с.43].

У більшості науковців - дослідників цих проблем не викликає сумніву, що право голосу на загальнонаціональних виборах, яке належить усім дорослим дієздатним гро­мадянам, у принципі, не повинно залежати від місця їх проживання чи перебування, у тому числі за межами держави. Так, Д. Нолен та Ф. Ґроц стверджують, що «у нашому “глобалізованому” світі принцип загального виборчого права може бути досягнутий пов- ною мірою лише тоді, коли громадяни, які проживають за кордоном, отримають право голосу на національних виборах у їх рідній країні» [1459, р.65]. О. Марцеляк відносить право на вільне волевиявлення громадянина, який «проживає або перебуває в період проведення національних виборів за межами території своєї держави», до необхідних складових принципу загального виборчого права [512, с.216]. На думку польського конституціоналіста С. Ґебетнера, «можливість взяти участь у виборах парламентських, президентських чи в референдумах поза межами власної держави є не лише проявом реалізації засади загальності виборів і здійснення активного виборчого права, але є також виразом зміцнення в’язей громадянства» [1346, 8.110]. Як зазначає Б. Бернаць- кий, «в Канаді Верховний суд провінції Онтаріо зазначив, що сам факт голосування та здійснення інших процедур, необхідних для реалізації права голосу за кордоном,...вже є свідченням зв’язку громадянина та держави, а тому позбавлення права голосу у такому випадку суперечитиме демократичним стандартам» [64, с.72].

Таке ставлення до громадян-виборців сьогодні закріплене у законодавстві багатьох європейських держав. Так, наприклад, Конституційний суд Австрії у 1989 р. визнав неза­стосовність цензу осілості (у сенсі наявності місця проживання на території держави) до володіння активним виборчим правом^[335] (див. [1338, 8.48]). Проте повсюдно така правова позиція є відносно недавньою^[336], а спроби конституційно-правової реалізації цієї позиції тривали перед тим протягом десятків років (див. [1338, 8.241]) і досі істотно відрізня­ються у різних державах. За спостереженнями зарубіжних експертів, станом на 2007 рік голосування виборців за межами держави було дозволене у 115 країнах світу, з них близько двох третин дозволяють голосувати усім таким громадянам, а близько третини встановлюють часткові обмеження щодо «закордонного» голосування [1459, р.3]. Підхід, який заохочує подібну тенденцію, був підтриманий підсумковим документом засідання Форуму «За майбутнє демократії», проведеного Радою Європи у Києві 2009 р.: «Багато країн дають можливість своїм громадянам, які проживають за кордоном, брати участь у виборах. Умови надання таким особам права голосувати повинні бути якомога сприят­ливішими із застосування усіх прийнятних методів» [1304, р.12].

Особливе місце серед європейських держав, які повністю визнають виборчі права за своїми громадянами, які проживають за кордоном, займають Франція^[337], Італія^[338], Пор- тугалія^[339] та Хорватія^[340], забезпечуючи окреме «представництво»^[341] в парламенті для своїх громадян, які проживають за кордоном (див. [208, с.93; 1338, s.75-76, 154; 1459, р.29-30].

Збереження права голосу громадянина, який має власне місце проживання на те­риторії держави і тимчасово перебуває за її межами, відповідає чи не найслабшому формулюванню цензу осілості у загальній формі. Наприклад, не ставиться під сумнів виборча правосуб'єктність таких громадян в Данії [1042, с.246]. Тим не менше можлива і сильніша форма загального цензу осілості. Так, наприклад, Вірменія у 2007 р. внесла зміни до свого виборчого законодавства, виключивши положення, що дозволяли голо­сувати громадянам, які перебувають чи проживають за кордоном (див. [208, с.88; 1372]). Венеціанська комісія та Бюро з демократичних інституцій і прав людини ОБСЄ не за­перечували проти цього кроку, ствердивши, що «країни, які розглядають механізми для закордонного голосування, повинні збалансувати загальне виборче право та прозорість і безпеку виборів» (параграф 10 Спільного висновку щодо Вірменії [1372]).

Ситуація із закордонним голосуванням у Греції стала загальновідомою завдяки двом рішенням Європейського суду з прав людини протилежного змісту (першої секції і Великої палати^[342]; див. [1285; 1286]); вона є прикладом існування законодавчих або процедурних перешкод на шляху реалізації права голосу громадян за кордоном. Незважаючи на наяв­ність конституційних положень, які уможливлюють голосування грецьких громадян за кордоном (абзац другий частини четвертої статті 51 Конституції Греції [1305]; див. також [1459, р.13]), виборче законодавство Греції не містить норм, які регулюють відповідні процедури. Цікаво, що фактична неможливість голосування за кордоном у Греції існує в умовах конституційного закріплення обов'язку голосування громадян (частина п'ята тої ж статті 51 Конституції Греції [1305]).

Що стосується другої категорії громадян - тих, які проживають за кордоном, - ставлення до володіння ними активним виборчим правом далеко не одностайне. Так, за даними Венеціанської комісії та Європейського суду з прав людини, право голосу їм не надають такі держави, як Албанія, Кіпр, Мальта, Туреччина, Чорногорія (щоправда, у деяких з них такі громадяни можуть проголосувати, якщо на день виборів повернуться на територію своєї держави); Ірландія дозволяє голосувати за кордоном лише своїм ди­пломатам та військовослужбовцям (див. пункт 22 Доповіді про голосування за межами країни [208, с.88], пункт 38 Рішення у справі «Сітаропулос тॳакумопулос проти Греції» [1286]). Ліхтенштейн^[343] з 2004 р. дозволив голосування за кордоном [1459, р.240], проте лише для своїх громадян, які «тимчасово перебувають поза країною» (пункт 29 Доповіді про голосування за межами країни [208, с.89]).

Деякі держави, передбачаючи право голосу для своїх громадян, які проживають чи перебувають за кордоном, посилюють загальний ценз осілості, встановлюючи певні обмеження (додаткові вимоги), які не можна не визнати раціональними. Так, наприклад, у Канаді з 1993 р. право голосу на федеральних виборах мають громадяни Канади, «які перебувають за межами Канади менше ніж п'ять років і мають намір повернутися на про­живання до Канади» [1362, р.1041]. Подібне часове обмеження проживання за кордоном встановлене законодавством Великої Британії: перевищення 15-річного строку прожи­вання за межами Сполученого Королівства виключає можливість участі у голосуванні [208, с.89; 1338, s.235]. Аналогічно, громадяни Німеччини, які проживають за кордоном, мають право голосу на виборах до Бундестагу, лише якщо вони не менше трьох місяців перед виїздом за кордон проживали чи перебували на території Німеччини, починаючи з 23 травня 1949 р. [1338, s.30]; таким чином, громадяни Німеччини, народжені після зазна­ченого часу, які не відповідають вимозі тримісячного проживання на території Німеччини, позбавляються права голосу. Цікаво, що до 2008 р. існувала також вимога проживання у державах, що не є членами Ради Європи, не більше 25 років, яка обґрунтовувалася тим, що у настільки віддалених країнах громадяни не мають належного доступу до інформації про політичне життя країни [1338, s.30]. Очевидно, розвиток засобів комунікації позбавив значення таку аргументацію, у зв'язку з чим це обмеження скасоване^[344] (див. [1321, p.13]).

Д. Нолен узагальнює підходи різних держав щодо надання права голосу громадянам, які проживають за межами держави, у вигляді таких опцій: «усім громадянам, які про­живають за межами території держави, може бути дозволено голосувати на національних виборах; можуть встановлюватися певні обмеження щодо того, які громадяни можуть бути зареєстровані як зовнішні виборці; громадяни, які проживають за кордоном, можуть мати право голосу, якщо певна мінімальна їх кількість зареєструвалася у дипломатичній місії у зарубіжній країні; і право на зовнішнє голосування може бути обмежене в часі» [1459, р.68].

Мотивація застосування таких обмежень, які в різних формах виражають зміст загального цензу осілості і, взагалі кажучи, не цілком узгоджуються з принципом загаль­ності права голосу, має характер політичної доцільності. Таку мотивацію сформулював у декількох своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, виходячи з доктрини, що право голосу не має абсолютного характеру і може зазнавати певних обмежень, які принципово не суперечать статті 3 Першого протоколу (див. пункт 52 рішення у справі

«Матьє-Моен і Клерфе проти Бельгії» [1276], пункт 60 Рішення у справі «Герст проти Сполученого Королівства» [1273]). Так, зокрема, в ухвалі у вже згаданій справі «Гільбе проти Ліхтенштейну» Суд вказав на такі підстави для встановлення певних обмежень щодо громадян, які проживають за кордонами держави: «по-перше, припущення, що громадянина-нерезидента менш безпосередньо чи менш неперервно стосуються щоденні проблеми країни, і він менше обізнаний з ними, по-друге, практична неспроможність, а іноді й небажаність (у деяких випадках неможливість) кандидатів на виборах до пар­ламенту представити різні виборчі питання громадянам, які проживають за кордоном, а громадяни-нерезиденти не мають впливу на відбір кандидатів і формулювання їхніх передвиборних програм; по-третє, тісний зв'язок між правом голосу на парламентських виборах і фактом зазнавати безпосереднього впливу актів політичних органів, обраних таким чином; по-четверте, легітимні підстави, які законодавець може мати, щоб обме­жити вплив на вибори громадян, які проживають за кордоном, щодо питань, які, хоч і припускаються важливими, впливають насамперед на осіб, які проживають у країні»^[345] [1272]. Неважко зауважити відсутність аргументів правової природи в обґрунтуванні цієї позиції; застосування чисто політичної аргументації, взагалі кажучи, суперечить достатньо поширеній доктрині «політичних питань» (див. [27; 1215, с.187-188]). Такий підхід не узгоджується також із описаним вище (див. підрозділ 1.1.3) значенням принципів права (до яких належить і принцип загального виборчого права), роль яких полягає у визначенні спрямування і змісту більш конкретних норм-приписів (правил), що не повинні суперечити принципу. Єдиним винятком могла б бути констатація колізії двох різних принципів, що вимагало б пошуку компромісу між двома принципами. Проте стосовно підстав обмежень виборчих прав громадян за межами держави подібний принцип не сформульований ані Європейським судом з прав людини, ані іншими авторитетними міжнародними органі­заціями (такими, як Венеціанська комісія чи БДІПЛ/ОБСЄ). По суті, справжня загальна підстава (все-таки політичного характеру) сформульована Д. Ноленом: «Закордонне голосування буде, зокрема, суперечливим, якщо голоси, подані ззовні держави, вплива­тимуть вирішально на результат голосування і визначатимуть переможця» [1459, р.76].

У цьому контексті слід вказати на принципову послідовність вітчизняного вибор­чого права. Воно чітко спирається на конституційне положення, яке на основі принципу загального виборчого права не передбачає обмежень права голосу громадян на загаль­нонаціональних виборах на підставі будь-якого цензу осілості^[346], у тому числі у зв'язку з проживанням чи перебуванням за кордоном. Вітчизняна правова доктрина виходить з того, що громадянин України, який відповідає природним вимогам статті 70 Конституції, має право голосу, а обов'язок держави - створити більш-менш сприятливі умови для того, щоб громадянин міг цим правом скористатися. Природно, що за кордоном ступінь сприятливості таких умов, які держава об'єктивно здатна створити, істотно менший, аніж у межах суверенної території держави. Тим не менше позбавлення права голосу на загальнонаціональних виборах дієздатного громадянина України, який проживає чи перебуває за кордоном, повинне розглядатися як дискримінація за місцем проживання (перебування), заборонена частиною другою статті 24 Конституції України.

2.3.5.