Ценз осілості

Ценз осілості, як і у випадку активного виборчого права (див. підрозділ 2.3.4), може існувати у різних формах. Сильна форма цензу вимагає проживання у певному місці про­тягом встановленого строку; слабка форма обмежується фактом проживання у певному місці.

Ценз осілості щодо пасивного виборчого права історично набирав різних форм. Така вимога могла застосовуватися у сильній формі, тобто стосуватися проживання протягом певного строку в межах визначеної частини території (адміністративно-територіальної одиниці чи виборчого округу) або в межах держави в цілому^[425] (сильна загальна форма цензу осілості). Проте сьогодні ценз осілості у конкретному вигляді (пов’язаний з певною частиною території держави) далеко не завжди застосовується на загальнонаціональних виборах. У будь-якому разі, у зв’язку з повсюдним прийняттям доктрини народного пред­ставництва (див. підрозділ 1.6.1), він практично втратив форму зобов’язання проживання на частині державної території, «від якої» кандидат претендує на обрання, навіть у слабкій формі (без встановлення строку проживання). Так, будь-яке обмеження, пов’язане з місцем проживання, відсутнє на парламентських виборах у Великій Британії [1039, с.79], Іспанії чи Фінляндії [1041, с.29, 256], Німеччині [1040, с.138]. Не встановлює такого обмеження щодо виборів до Сейму, Сенату, як і Президента, Конституція Польщі (див. статті 99 і 127 [1384]) і Виборчий кодекс Польщі (див. статтю 11 [1380]).

У Росії частина п’ята статті 4 Закону «Про основні гарантії...» [582] забороняє встановлювати «обмеження пасивного виборчого права, пов’язані із знаходженням місця проживання громадянина Російської Федерації на певній території Російської Федерації, включно з вимогами до тривалості строку проживання», не передбачені Конституцією РФ^[426].

Відсутність форми цензу осілості, яка б «прив’язувала» кандидата на парламент­ських виборах до відповідної частини території держави - виборчого округу чи адмі­ністративно-територіальної одиниці^[427], - пов’язується із відмовою від територіального представництва та від імперативного мандата члена парламенту. Обрання депутата парламенту, незалежно від виборчої системи та територіальної організації виборів, зав­дячує політичній довірі виборців і передбачає представництво інтересів усього народу в цілому, а не місцевого територіального колективу, як це має місце за умов імперативного мандата (див. підрозділ 1.6.2).

Водночас іншу природу має, на наше переконання, загальна форма цензу осілості (вимога проживати на території держави), як це встановлено в Росії щодо права балоту­ватися на президентських виборах. Характерна в основному для пострадянських держав (тобто держав, які відносно недавно отримали або відновили свою незалежність), загальна форма цензу осілості у її сильному варіанті переслідує декілька цілей.

У першу чергу така вимога спрямована на забезпечення достатньо стійкого зв’язку між кандидатом і державою (народом, суспільством), виходячи із презумпції розуміння особою, яка балотується на виборах, основних суспільних інтересів, проблем, що стоять перед державою, та бачення шляхів їх розв’язання. Як зазначив Європейський суд з прав людини, обґрунтованим є «припущення, що громадянин-нерезидент менше прямо чи без­посередньо зацікавлений та менше знає про повсякденні проблеми держави»^[428] (пункт 56 рішення у справі «Мельниченко проти України» [1278]).

Іншою метою цензу осілості в його загальній формі є мінімізація впливу на формування політики зовнішніх (щодо держави) факторів, насамперед з боку колишньої метрополії^[429], а також інших потужних іноземних центрів впливу; іноді такий ценз протидіє впливу на політику держави з боку політичних емігрантів.

Встановлені Конституцією України цензи осілості для виборів народних депутатів України (проживання в Україні «протягом останніх п'яти років»; частина друга статті 76) та Президента України (проживання в Україні «протягом десяти останніх перед днем виборів років»^[430]; частина друга статті 103 [432]) мають загальну сильну форму і, слід визнати, породжені зазначеними вище причинами.

Загальний ценз осілості у сильній формі вимоги 5-річного (для кандидатів на пост Президента України - 10-річного) проживання в Україні тривалий час вважався цілком прийнятним. Так, під час виборів народних депутатів України 2002 р. Центральна ви­борча комісія скасувала рішення окружної виборчої комісії одномандатного виборчого округу № 75 щодо реєстрації кандидатом у народні депутати України В. Жердицького^[431] з тих мотивів, що відомості про його проживання в Україні протягом останніх п'яти років є недостовірними [849]. Окрім відомого випадку М. Мельниченка, ЦВК двічі - у 2005 та 2012 рр. - відмовляла у реєстрації кандидатом у народні депутати П. Лазаренку на підставі встановленого факту, що особа, висунута кандидатом, на момент подання документів понад 5 років не проживала в Україні (див. [747; 755]). Хоча Європейський суд з прав людини розглядав це положення у 2004 р. і ствердив, що «Суд не перешкоджає встановленню вимоги 5-річного проживання для потенційних кандидатів до парламенту» (пункт 57 рішення у справі «Мельниченко проти України» [1278], проте через деякий час відповідні положення Конституції України та вітчизняного виборчого законодавства зазнали критики з боку Венеціанської комісії та експертів ОБСЄ/БДІПЛ. У Спільному висновку, прийнятому 2011 р., ці авторитетні європейські експертні організації оцінили 5-річний загальний ценз осілості як «надмірну і непотрібну вимогу» (пункт 24 Висновку [1051, с.301]). Така оцінка обґрунтовувалася посиланням на положення пунктів І.1.1.с.ііі,

І.1.1. с.їу Кодексу належної практики у виборчих справах, які тлумачать принцип загаль­ного виборчого права як заборону встановлювати ценз осілості на загальнонаціональних виборах, а у разі встановлення такого обмеження необхідна тривалість проживання не повинна перевищувати шести місяців [363, с.145]. У зв'язку з цим зазначений Висновок пропонував скоротити встановлений Конституцією п'ятирічний строк проживання в Україні.

Критична оцінка цензу осілості щодо загальнонаціональних виборів була повторена у Спільному висновку цих організацій 2013 р.

Зазначена позиція Венеціанської комісії та ОБСЄ/БДІПЛ стала предметом публічної дискусії під час серії круглих столів, організованих Міністерством юстиції України у 2013 р. (див. [1077]). Оцінюючи цю критику, зазначимо, що вимоги, вказані у Кодексі належної практики у виборчих справах, природні і цілком зрозумілі стосовно права голосу; щодо пасивного виборчого права природною є також заборона спеціального (а не загального) цензу осілості у вигляді зобов'язання проживати у певній частині території держави (виборчому окрузі, адміністративно-територіальній одиниці). У цьому ж контексті (як заборону спеціального цензу осілості), вважаємо, слід оцінювати і твердження Загаль­ного коментаря статті 25 МПГ1И1. Водночас, на наше переконання, заборона загального сильного цензу осілості (тобто відмова від вимоги проживання на території держави протягом певного строку) виглядає надмірною, що засвідчується існуванням подібних вимог у низці європейських держав навіть стосовно права голосу. Вважаємо, що згадана вище позиція Європейського суду з прав людини, який відмовився заперечувати п'яти­річний ценз, повинна вичерпати цю дискусію щодо можливості самого існування цензу (однак не його тлумачення).

В одній із дискусій автору, як і деяким іншим учасникам обговорення, довелося підкреслити, що проблема цензу осілості у тій формі, у якій він встановлений Конститу­цією України, полягає не в самому його існуванні, а у відсутності чітких та однозначних критеріїв встановлення факту проживання на території України [335, с.20].

Тлумачення змісту цензу осілості у будь-якій його формі (загальній чи спеціальній) залежить від розуміння терміна «проживання»; на цю проблему ми звертали увагу вище при обговоренні цензу осілості у зв'язку із правом голосу на місцевих виборах (див.

Необхідність уточнення змісту конституційних цензів осілості змушує шукати його тлумачення насамперед через норми інших законів. Науковці часто посилаються при цьому на Закон «Про громадянство України», відповідно до абзацу одинадцятого стат­ті 1 якого «безперервне проживання на території України - проживання в Україні особи, якщо її разовий виїзд за кордон у приватних справах не перевищував 90 днів, а в сумі за рік - 180 днів. Не є порушенням вимоги про безперервне проживання виїзд особи за кордон у службове відрядження, на навчання, у відпустку, на лікування за рекомендацією відповідного медичного закладу або зміна особою місця проживання на території Укра­їни» [771]. Останнє речення цього положення, як виглядає, веде мову про тривалі виїзди за межі України, встановлюючи виняткові підстави, коли норма про 90 чи 180 днів може бути порушена, однак проживання в Україні вважається неперервним.

Проте слід мати на увазі призначення цієї норми Закону «Про громадянство України»: вона встановлює підстави для права іноземця звертатися щодо отримання громадянства України. Мета конституційного виборчого цензу для права балотуватися на виборах, незважаючи на формальну ідентичність, істотно інша. Тому вважаємо, що тривалі виїзди за кордон повинні кваліфікуватися відповідно до «презумпції проживання в Україні», конкретизованої Законом «Про вибори народних депутатів України»: не вважається проживанням за межами держави перебування на судні, що перебуває у плаванні під Державним Прапором України; перебування у відрядженні в закордонних дипломатичних установах України, міжнародних організаціях та їх органах, також проживання з такими особами членів їх сімей; перебування у складі формувань Збройних Сил України, дис­локованих за межами України; перебування на полярній станції України (частини друга і третя статті 9 Закону [734]). Таке розуміння цензу осілості покликане уникнути втрати пасивного виборчого права особами, які перебували певний час поза територією, обме­женою Державним кордоном України, в інтересах держави і за її прямим дорученням (дипломатична служба, виконання зобов'язань України, взятих відповідно до міжнародних угод, проходження служби у військовому формуванні України, яке здійснює миротворчу місію в іншій країні під егідою ООН чи ОБСЄ тощо). В основній частині таке розуміння «проживання на території України» не суперечить цитованому вище визначенню умов «безперервного проживання в Україні», встановлених Законом «Про громадянство України». Однак зазначений у Законі «Про вибори народних депутатів України» перелік винятків, що відповідають «презумпції проживання», є вичерпним. Таким чином, тривале перебування за межами території України (виїзд «у службове відрядження, на навчання, у відпустку, на лікування») з інших (приватних) підстав в особистих інтересах чи в служ­бових інтересах підприємств, закладів, установ, організацій (у тому числі неурядових організацій) слід вважати таким, що позбавляє відповідну особу пасивного виборчого права на виборах народних депутатів України. Проте це не стосується короткочасного (до 90 чи 180 днів відповідно) виїзду за кордон з будь-яких причин^[433].

Вважаємо, що встановлений Конституцією загальний ценз осілості (п'ять чи десять років проживання на території України) сам по собі не повинен розглядатися як дискри­мінаційний; питання його зміни (скорочення необхідного строку проживання) є питанням політичної доцільності. Водночас існує гостра потреба встановити чіткі критерії його дотримання (чи порушення), що не може бути досягнуте без вирішення проблеми чіткого нормативного визначення місця проживання і критеріїв його визначення. Ця проблема стала актуальною внаслідок правової позиції Європейського суду з прав людини, сфор­мульованою у відомому рішенні у справі «Мельниченко проти України» [1278]. У цьому рішенні Суд зазначив, що «на той час єдиний доказ реєстрації місця проживання особою [прописка. - Ю.К.], яке не завжди співпадає з місцем її постійного проживання, містився у внутрішньому національному паспорті». Ця формальна позиція, взагалі кажучи, супе­речить прийнятій у тому ж рішенні Суду мотивації можливості обмеження пасивного виборчого права для громадян, які тривалий час перебувають за межами держави, через їх недостатню пов'язаність зі справами у державі; очевидно, що така пов'язаність визна­чається не пропискою (формальною реєстрацією), а фізичним перебуванням особи на території держави (щодо аналізу рішення ЄСПЛ у цій справі див. також [525]). Неважко бачити не лише невідповідність цієї позиції ЄСПЛ змісту вимог, встановлених Законом «Про вибори народних депутатів України», але й спричинену ним колізію із нормою Закону «Про громадянство».

Незважаючи на законодавче визначення, у яких випадках тривале перебування особи за межами держави не вважається порушенням вимоги неперервного проживання в Україні, судова практика під час виборів народних депутатів України 2012-2013 рр. продемонструвала неоднозначну оцінку критеріїв проживання в Україні.

Так, наприклад, Київський апеляційний адміністративний суд у своїй постанові від 19 серпня 2012 р. у справі щодо реєстрації В. Сацюка кандидатом у народні депутати України за основу прийняв як доказ інформацію, витребувану судом від Державної при­кордонної служби України^[434], про перетинання Державного кордону України В. Сацюком, звідки випливало, що кандидат у 2005 р. виїхав з України і повернувся лише у грудні 2010 р.^[435]. На цій підставі суд скасував постанову ЦВК про реєстрацію В. Сацюка кан­дидатом у народні депутати України; водночас суд не вивчав того факту, що відповідач протягом цього часу мав зареєстроване місце проживання в Україні [679]. Ця позиція із аналогічною аргументацією була у повному обсязі підтримана Вищим адміністративним судом України [670].

Більш детально цей підхід до розуміння місця проживання в аспекті цензу осілості як фактичного, а не формального (зареєстрованого) проживання, викладений у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 1 грудня 2013 р. щодо реєстрації В. Романюка кандидатом у народні депутати України на повторних виборах в одноман­датному виборчому окрузі № 94 [681]. Так, суд ствердив, що «наявність... відмітки у паспорті щодо реєстрації місця проживання в Україні протягом п'яти останніх років не може бути безумовною підставою [курсив наш. - Ю.К.] для визнання його таким, що проживає в Україні протягом останніх п'яти років»; більше того, суд вказав, що «визна­чення особи такою, що проживає в Україні, виключно на підставі наявності реєстрації в Україні, здійсненої згідно з Законом України “Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні”, є формальним підходом, який суперечить самій сутності встановлених вимог щодо необхідного терміну проживання в Україні» [курсив наш. - Ю.К.]. Переглядаючи зазначене судове рішення в апеляційному порядку^[436], Вищий ад­міністративний суд України підтримав таку правову позицію, акцентуючи на тому, що для конституційного цензу осілості важливим є фактичне проживання, а не формальна реєстрація. Суд ствердив: «Наявність реєстрації проживання в Україні не дає права вва­жати, що особа проживає фактично за зареєстрованою адресою. Фактичне проживання та реєстрація місця проживання не є тотожними поняттями... [курсив наш. - Ю.К.] Наявність реєстрації за певною адресою не свідчить про фактичне проживання особи за даною адресою» [673].

Вважаємо таке тлумачення вимоги 5-річного проживання на території України як цензу осілості щодо пасивного виборчого права на виборах народних депутатів України цілком обґрунтованим і послідовним, таким, що відповідає цілям встановлення цього цензу. Однак, на жаль, правові позиції тих же судів в окремих аналогічних випадках були діаметрально протилежними.

Так, наприклад, у постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2012 р. у справі щодо реєстрації А. Шевченка кандидатом у народні депутати України [677] зазначається: «Загальним документом, який засвідчує особу його власника, підтверджує громадянство і реєструє постійне місце проживання громадянина, є паспорт... При наявності в особи паспорта громадянина України і відомостей в ньому про прописку [саме цей термін вживає суд у 2012 р.! - Ю.К.] протягом останніх п'яти років як факту реєстрації постійного місця проживання, вважається, що ця особа проживала в Україні протягом останніх п'яти років» [курсив наш. - Ю.К.]. Таким чином, у цитованому рі­шенні суд прийняв тлумачення місця проживання як формального (зареєстрованого). При цьому суд не взяв до уваги загальновідомі факти, що А. Шевченко протягом цих років виступав за професійні футбольні клуби Італії та Англії, а його сім'я офіційно проживала у Лондоні. Суд також не звертався до Державної прикордонної служби України щодо інформації про перетин кандидатом Державного кордону України.

Подібно у справі про реєстрацію кандидатом О. Пресмана суд не взяв до уваги і не перевірив твердження позивача, що кандидат протягом тривалого часу (до 2008 р.) перебував на консульському обліку в Генеральному консульстві України у Нью-Йорку (США). Суд обмежився твердженням, що з поданих кандидатом документів, зокрема, автобіографії, «вбачається, що вказана особа проживає на території України з дня на­родження., що дає підстави вважати його таким, що проживав на території України»; з такою оцінкою погодився Вищий адміністративний суд України [1126]. Як зазначають дослідники, аргументація, висловлена у ході судових засідань на користь формального підходу, пов'язувалася не лише із наявністю зареєстрованого місця проживання, але й частотою (нехай і короткотривалих) повернень в Україну, сплатою комунальних послуг за місцем проживання (житлом) в Україні і т п.; на це вказував, зокрема, О. Діденко [1077] (див. також [40, с.124-125]).

Починаючи з 2004 р., Закон «Про вибори Президента України» використовував фор­мулювання «презумпції проживання», яке досі міститься у Законі «Про вибори народних депутатів України» (див. частини другу, третю статті 9 Закону «Про вибори Президента України» в редакції 2004 [767] та 2010 рр. [738]). Однак чинна редакція Закону «Про вибори Президента України», прийнята 2014 р., дещо інакше вирішує це питання: особа вважається такою, що проживає на території України, якщо її місце проживання зареє­строване в Україні відповідно до Закону України «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» (частина друга статті 9 [739]). Таким чином, зазначе­ний Закон сприйняв формальне розуміння місця проживання (незалежно від фактичного проживання). Можна стверджувати, що це значною мірою спричинене правовою позицією ЄСПЛ у справі «Мельниченко проти України»; однак зазначене нормативне регулювання не може бути визнане таким, що відображає дух відповідної конституційної норми.

Таким чином, різні законодавчі формулювання змісту вимоги проживання в Україні та численні неоднозначності практики застосування конституційного цензу осілості щодо пасивного виборчого права на загальнонаціональних виборах, зокрема, судової практики щодо відмови у реєстрації особи кандидатом на виборах у зв'язку з порушенням цензу осілості, не дають підстави стверджувати, що сформувалася загальновизнана доктрина стосовно розуміння цього цензу та поняття місця проживання взагалі. Більше того, навряд чи можна вважати прийнятною (з точки зору юридичної визначеності) ситуацію, коли два законодавчі акти містять протилежні підходи до нормативного тлумачення конституційних норм, які визначають ценз осілості для кандидатів різних загальнонаціональних виборів.

Відсутність єдності у праворозумінні і правозастосуванні означає, що проблема потребує нормативного розв'язання. Вважаємо, що за основу має бути прийнята позиція, яка надає перевагу фактичному місцю проживання (перебування), а не формальній його реєстрації^[437]. Формальне розуміння місця проживання не може бути визнане таким, що відображає зміст і цілі конституційного цензу осілості^[438]. Нормативне тлумачення по­ложень статей 76 та 103 Конституції має надаватися виборчим законом; за основу слід прийняти позиції Закону «Про громадянство України» (щодо короткочасних виїздів за межі України) та «презумпцію проживання», сформульовану у Законі «Про вибори на­родних депутатів України». Однак це вимагає також узгодження (уточнення) відповідних положень Законів «Про громадянство України», «Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні» та Цивільного кодексу України, а також інших зако­нів, які використовують поняття місця проживання. Основою такого підходу повинно бути чітке розмежування права на вибір місця проживання як публічного права особи та права на житло як соціального права особи майнового характеру, а отже, розмежування понять «місце проживання» як «місцевості» (поселення, адміністративно-територіальної одиниці) та «житло» як житлового приміщення з конкретною адресою.

Підсумовуючи розгляд цензу осілості в аспекті пасивного виборчого права, ще раз підкреслимо особливість права бути кандидатом на місцевих виборах, яке не обмежу­ється жодним цензом осілості. Вище, розглядаючи співвідношення активного і пасив­ного виборчого права на місцевих виборах (див. підрозділ 2.4.1), ми вже підкреслили, що пасивне виборче право не обмежене цензом належності до територіальної громади (який є специфічним проявом цензу осілості). Тут зазначимо, що на це право на місцевих виборах не поширюється також ценз осілості у загальній формі (як вимога проживати на території України). Таким чином, і в цьому відношенні коло носіїв пасивного виборчого права на місцевих виборах значно ширше від кола носіїв пасивного виборчого права на загальнонаціональних виборах.

Ми розглянули цензи, спільні за своєю природою (хоча й відмінні за змістом) як для активного, так і для пасивного виборчого права. Далі розглянуті виборчі цензи, особли­вість яких полягає в тому, що, будучи дискримінаційними стосовно права голосу, вони вважаються (у певних розмірах) прийнятними щодо пасивного виборчого права, тобто такими, що не суперечать принципу загального виборчого права.

2.4.6.