Моральні цензи

Моральний ценз у вітчизняному виборчому праві традиційно має вигляд вимоги «законослухняності». Цей варіант морального цензу, пов’язаний із судимістю за вчинення умисного злочину, є ще одним (поряд із цензом осілості) цензом пасивного виборчого права, який викликає серйозні дискусії.

Як і у випадку права голосу, при розгляді питання про позбавлення (втрату) права балотуватися на виборах осіб, які вчинили злочин, треба розрізняти дві ситуації: встанов­лення такої вимоги безособово, як кваліфікаційної (тобто саме як цензу) і позбавлення пасивного виборчого права конкретної особи як форми покарання за вироком суду.

У законодавстві різних держав застосовуються обидві форми обмеження пасивного виборчого права. Так, виборче законодавство Росії дискваліфікує як кандидатів: по-перше, осіб, які утримуються у місцях позбавлення волі за вироком суду; по-друге - осіб, які мають не зняту і не погашену судимість за вчинення тяжких чи особливо тяжких злочи­нів або за вчинення злочинів екстремістського спрямування; по-третє, осіб, які зазнали адміністративного покарання за пропаганду і публічне демонстрування нацистської атрибутики чи символіки і які вважаються такими, що відбувають покарання, протягом одного року з дня закінчення виконання призначеного адміністративного покарання (ча­стини 3, 3.2 статті 4 Федерального закону РФ «Про основні гарантії...» [582]; див.

Розрізнення двох ситуацій - перебування у місцях позбавлення волі та наявність су­димості (після відбуття покарання) - має сенс. У першому випадку права бути кандидатом позбавляються усі такі особи безвідносно до типу вини чи категорії злочину. Цю форму цензу можна пов’язати з «організаційними моментами чи пенітенціарними вимогами» (за висловом А. Бєлкіна [57, с.207]), оскільки режим перебування засудженого в установі виконання покарань не допускає можливості виконання ним дій, пов’язаних з участю у виборах в ролі кандидата. У другому випадку (дискваліфікація внаслідок судимості після відбуття покарання) вимога набуває форми власне морального цензу, оскільки пов’язу­ється з негативною суспільною оцінкою поведінки такої особи і фактично виступає в ролі додаткового покарання, не призначеного, однак, судом в індивідуальному порядку.

Дещо інший підхід демонструє польське виборче законодавство. Відповідно до ча­стини третьої статті 99 Конституції Польщі, обраною до Сейму чи Сенату не може бути особа, яка вироком суду, що набув законної сили, позбавлена волі за умисний злочин, «переслідуваний за публічним оскарженням»^[439]; оскільки право бути кандидатом на президентських виборах обумовлюється «повнотою виборчих прав на виборах до Сей­му» (частина третя статті 127 Конституції Польщі [1384]), ці ж вимоги застосовуються до кандидатів на пост Президента Польщі. Виборчий кодекс Польщі доповнює умову дискваліфікації також засудженням до позбавлення волі за фінансовий злочин (пункт 1 §2 статті 11 Кодексу [1380]).

Втрата пасивного виборчого права особами, які позбавлені волі рішенням суду, вва­жається природною в польській доктрині виборчого права; як зазначає Є. Бучковський, «позбавлення цього права осіб, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі (без огляду на факт, чи винесено щодо них вирок позбавлення публічних прав), повинно бути обов’язковим» [1253, 8.85].

Принципово іншим важливим аспектом польського виборчого права є поширення на пасивне виборче право інституту позбавлення публічних чи виборчих прав конкрет­ної особи за вироком суду чи Державного трибуналу, розглянутого вище у зв'язку з інститутом позбавлення права голосу. Виборчий кодекс Польщі доповнює цей інститут стосовно пасивного виборчого права також втратою «права обиральності» через рішення суду з люстраційних підстав, пов'язаних із співробітництвом особи з органами державної безпеки в часи комуністичного режиму (пункт 2 § 2 статті 11 Кодексу [1380]; див. також [1381, 8.71]).

Таким чином, виборче право Польщі поєднує два підходи до позбавлення пасивного виборчого права у зв'язку з вчиненням злочину (правопорушення) - цензовий (автома­тична втрата права балотуватися на виборах) і санкційний (індивідуальне позбавлення особи права конкретним вироком суду).

Цікавим є зауваження А. Кісєлєвіча: «кандидат не зобов'язаний володіти пасивним виборчим правом на день номінації списку кандидатів, якщо поміж днем номінації списку і днем виборів він набуде цього права внаслідок погашення судимості» [1381, 8.70]. Не­важко помітити, що ці міркування поширюються також і на випадок закінчення строку індивідуального покарання у вигляді позбавлення пасивного виборчого права. За своїм змістом така ситуація цілком аналогічна до ситуації з досягненням цензового віку під час виборчого процесу і засвідчує, що виборча правоздатність особи як потенційного кандидата набувається в день початку виборчого процесу, якщо відповідність кваліфі­каційним (цензовим) вимогам щодо набуття цього права наступить до дня голосування на відповідних виборах.

Прийнятий у вітчизняному виборчому праві підхід не настільки послідовний.

Частина третя статті 76 Конституції встановлює дискваліфікаційну умову щодо пасивного виборчого права на виборах народних депутатів України - наявність суди­мості за вчинення умисного злочину, не знятої і не погашеної у встановленому законом порядку^[440]. На думку В. Мусіяки, таке обмеження обумовлене «необхідністю захисту конституційного ладу, недопущення до законодавчого органу в якості депутатів осіб, що вчинили умисні злочини» [255, с.22-23].

Непослідовність прийнятого в Україні підходу до встановлення обмежень пасивного виборчого права у зв'язку із судимістю виявляється уже в тому, що відповідне обмеження відсутнє у статті 103 Конституції, яка встановлює кваліфікаційні вимоги щодо балотування на пост Президента України. Протягом тривалого часу така конституційна «прогалина» компенсувалася законодавцем шляхом встановлення відповідного обмеження пасивного виборчого права на виборах Президента України відповідним Законом. Зокрема, частина п'ята статті 2 Закону «Про вибори Президента України» 1999 р. встановлювала, що не можуть бути висунутими на виборах «громадяни, які перебувають у місцях позбавлення волі або мають судимість за вчинення умисного злочину, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку»^[441] [737]. Наступні редакції цього Закону відтворювали формулу цензу «законослухняності», що міститься у частині третій стат­ті 76 Конституції, поширюючи її на вибори Президента України (див. частину четверту статті 9 Закону у редакції 2004 [767] та 2010 рр. [738]). Підкреслимо, що у численних

коментарях законодавства про вибори Президента України зазначена норма не викликала заперечень у правознавців. Так, науковці зазначали спеціальний (порівняно з конституцій­ним регулюванням) характер такого обмеження, однак не заперечували можливості його встановлення [646, с.12]. Подібну позицію зайняли й інші відомі вітчизняні конституці­оналісти (див., зокрема, [256, с.71-72; 257, с.9-10]).

Непослідовністю відзначається і саме конституційне формулювання цього цензу, яке стосується виборів народних депутатів України. Центральними для його розуміння є два поняття зі сфери кримінального права - судимість та умисний злочин; вважаємо, проте, що доцільно, за прикладом виборчого права Польщі, взяти також до уваги характер обвинувачення - публічний чи приватний.

Як відомо, «судимість - це правовий стан особи, який виникає у зв’язку з її засу­дженням до кримінального покарання і за зазначених в законі умов характеризується настанням для неї певних правових наслідків» [560, с.198]. Ці правові наслідки стану судимості включають як спеціальні (кримінально-правові), так і більш загальні правові наслідки, що стосуються інших сфер правовідносин [560, с.199-200]; до останніх, які визначаються спеціальними законами, належать і заборони займати певні посади^[443]. «Моральний» виборчий ценз, який позбавляє особу пасивного виборчого права, теж належить до таких наслідків.

Судимість виникає з дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду (ча­стина перша статті 88 Кримінального кодексу України; далі - КК України), проте строк перебігу судимості розпочинається з дня відбуття основного і додаткового покарання (частина перша статті 90 КК України) [461]. Таким чином, формула «має судимість» є загальною і характеризує також осіб, які відбувають покарання у вигляді позбавлення волі.

мають жодної легальної можливості реалізувати це право шляхом здійснення встанов­лених законом процедур, а отже, таке право стає фікцією. Тому вважаємо, що більш послідовно було б розділити відповідну дискваліфікаційну вимогу на дві складові (як це було сформульовано у згаданій вище частині п'ятій статті 2 Закону «Про вибори Прези­дента України» 1999 р. [737]), перша складова якої встановлювала б втрату пасивного виборчого права усіма громадянами, які відбувають покарання у вигляді позбавлення (чи обмеження) волі незалежно від кваліфікації вини (на час відбування такого покарання), а друга позбавляла б права балотуватися осіб, які мають непогашену чи незняту судимість за вчинення злочинів певної категорії (відповідно до чинної норми - умисних злочинів).

Тим не менше, зазначена вище друга частина дискваліфікаційної вимоги, пов'язана з судимістю, залишається проблемною; на неї звернули критичну увагу Венеціанська комісія та ОБСЄ/БДІПЛ, які зауважили у Спільному висновку 2011 р., що така форма цензу позбавляє пасивного виборчого права за вчинення будь-якого умисного злочину безвідносно до його природи чи тяжкості. Аргументуючи тим, що «обмеження виборчих прав загальних категорій чи груп людей без розгляду конкретних фактів, специфічних щодо особи, не узгоджується з належною міжнародною практикою», авторитетні між­народні організації запропонували звузити таке обмеження лише до осіб, які вчинили серйозний злочин [1051, с.301-302]. Згодом така пропозиція була звужена до вимоги, щоб таке покарання «застосовувалося лише до конкретних злочинів, настільки серйозних, що припинення виборчих прав відповідало принципу пропорційності» [1053, с.329]. Під час дискусії на Круглому столі у серпні 2013 р. член Венеціанської комісії П. Пацолай вказав, що дискутоване положення статті 76 Конституції України «заперечує пасивне виборче право у результаті вчинення будь-якого злочину незалежно від його тяжкості», що, на його думку, не відповідає судовій практиці Європейського суду з прав людини [1077]. Слід, однак, зауважити, що посилання П. Пацолая на рішення у справах «Герст проти Сполученого Королівства» [1273] та «Скоппола проти Італії» [1284] не повністю відпо­відало предмету дискусії, оскільки у зазначених рішеннях мова йшла про позбавлення ув'язнених права голосу, а не пасивного виборчого права, що істотно змінює контекст застосованих судом аргументів^[445].

Висловлені експертами закиди щодо морального цензу, встановленого Конституці­єю, певною мірою узгоджуються з позиціями, сформульованими у пізнішому документі Венеціанської комісії - Доповіді про недопущення правопорушників до парламенту [211], яка містить широкий аналітичний огляд практики європейських держав щодо застосуван­ня подібних обмежень. Декілька тез, що містяться у висновках Доповіді, заслуговують бути цитованими.

По-перше, Комісія відзначила, що «законність є першим елементом верховенства права та передбачає дотримання закону як індивідами, так і органами влади. Здійснення політичної влади особами, які серйозно порушили закон, створює ризики недотримання цього принципу, який, у свою чергу, є передумовою демократії, а отже, може загрожува­ти демократичному характеру держави. Таким чином, обмеження права таких осіб бути обраними є виправданим»; більше того, Комісія стверджує: «Уникнути активної ролі серйозних правопорушників у процесах ухвалення політичних рішень є в загальних пу-

блічних інтересах» [211, с.521]. Відзначаючи відсутність спільних стандартів для таких випадків і навіть висловлюючи сумнів у їх можливості, тим не менше, Комісія стверджує, що санкція у вигляді позбавлення пасивного виборчого права повинна застосовуватися індивідуально (крім випадків засудження за найбільш тяжкі злочини, коли таке позбав­лення може бути автоматичним), а «позбавлення політичних прав до набрання законної сили вироком [суду] суперечить принципу презумпції невинуватості, за винятком деяких обмежених та обґрунтованих винятків» [211, с.521, 522].

Однак рекомендація, висловлена експертами міжнародних організацій, - пом'як­шити обмеження пасивного виборчого права, залишивши його лише для випадків засу­дження за вчинення тяжкого чи особливо тяжкого злочину, - не може бути реалізована в межах виборчого законодавства, оскільки відповідний виборчий ценз зафіксований у статті 76 Конституції^[446]. Наша більш рання пропозиція щодо уточнення критеріїв цього цензу міститься у частині шостій статті 12 законопроекту № 1068-2 від 11.12.2014 р., де пропонується позбавлення пасивного виборчого права пов'язувати із «вчиненням корупційного, службового або виборчого злочину, а також іншого умисного злочину, за який призначене покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця судимість не погашена і не знята у встановленому законом порядку» [882]; проте можливість реалізації цієї пропозиції без відповідних конституційних змін сумнівна.

Певною ілюстрацією можливого застосування таких вимог, реалізованого під впливом згаданих вище рекомендацій, може слугувати послаблення аналогічного обмеження щодо права громадян входити до складу виборчих комісій; таке право є похідним виборчим правом, пов'язаним з правом голосу (див. підрозділ 2.6). Виборче законодавство рані­ше встановлювало обмеження, згідно з яким не могли бути членами виборчих комісій «громадяни, які утримуються в установах кримінально-виконавчої системи або мають судимість за вчинення умисного злочину»^[447] (частина третя статті 26 Закону «Про вибо­ри народних депутатів України» в редакції 2005 р. [765]). Закон «Про вибори народних депутатів України» з 2011 р., зберігаючи природне обмеження щодо осіб, які відбувають покарання позбавлення волі, послабив дискваліфікаційну вимогу щодо судимості лише до обмеження «за вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину чи злочину проти виборчих прав громадян» (частина третя статті 26 [734]); водночас Закон «Про вибори Президента України» у редакції 2014 р. доповнив цю формулу ще й «судимістю за вчи­нення корупційного злочину» (частина сьома статті 23 [739]).

На наше переконання, таким шляхом, прийнятним для обмежень права бути членом виборчої комісії, не можна йти при встановленні обмежень одного з основних виборчих прав - конституційного пасивного виборчого права, оскільки кваліфікаційна вимога, яка покликана обмежити пасивне виборче право, зокрема, на виборах народних депутатів України - майбутніх членів законодавчого органу держави, повинна враховувати більше індивідуальних факторів, аніж тяжкість чи предмет вчиненого злочину.

Насамперед, звертаючись до згаданого вище польського досвіду, слід звернути увагу на різну юридичну природу публічного і приватного обвинувачення (див. [635, с.34]), ви­токи якої лежать у матеріальному кримінальному праві і стосуються ступеня суспільної небезпеки відповідних злочинів та природи (публічної чи приватної) інтересів, які пору­шені відповідним діянням^[448], внаслідок чого в останньому випадку «кримінально-право-

вий конфлікт набуває локального характеру» [635, с.49]. Виходячи з розуміння того, що публічне обвинувачення базується на обстоюванні публічних, а не приватних інтересів [635, с.34], а кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочина­ється виключно на підставі заяви потерпілого і безумовно закривається у разі відмови потерпілого від звинувачення (частина четверта статті 26 Кримінального процесуального кодексу України [462]; див. також [635, с.54]), доходимо висновку, що засудження за підсумком приватного обвинувачення навряд чи можна визнати достатньою підставою для позбавлення публічних прав, до яких належить пасивне виборче право. Дійсно, лише у випадку публічного обвинувачення особа, якої воно стосується, вступає у конфлікт з усім суспільством (державою), що ставить під сумнів її право брати безпосередню участь (протягом часу існування такого конфлікту) в управлінні публічними справами як члена виборного органу влади.

Таким чином, слід визнати, що, з урахуванням наведених вище аргументів, формула морального цензу, що міститься у статті 76 Конституції, потребує істотного уточнення.

Насамперед слід визнати, що відбування особою покарання у вигляді позбавлення волі за будь-який злочин повинно бути дискваліфікаційною обставиною щодо балотування на виборах. Справа не лише в організаційній неспроможності такої особи виконати усі дії, необхідні для своєї номінації та реєстрації. Необхідно взяти до уваги, що стаття 81 Конституції цілком природно відносить до підстав дострокового припинення повно­важень народного депутата України «набрання законної сили обвинувальним вироком щодо нього» без зазначення характеру вини - умислу чи необережності (пункт 2 частини другої статті 81 Конституції [432]). Навряд чи було б послідовно допускати можливість обрання народним депутатом України особи, щодо якої уже виникли підстави достро­кового припинення її повноважень.

Що стосується осіб, які відбули покарання у вигляді позбавлення волі або були засу­джені до іншого виду покарання і мають судимість, вважаємо, що доцільно застосовувати обмеження пасивного виборчого права лише у випадку їх засудження за процедурою публічного звинувачення; особи, які мають судимість внаслідок засудження за проце­дурою приватного звинувачення, у таких випадках не повинні зазнавати автоматичного обмеження публічних прав, у тому числі пасивного виборчого права.

Водночас вважаємо, що неможливо нормативно (а тим більше на конституційному рівні) встановити усі характеристики вчиненого злочину, які мали б дискваліфікувати особу у правовому стані судимості як потенційного кандидата на виборах після відбуття покарання, навіть у випадку засудження за процедурою публічного обвинувачення. Тому доцільно відмовитися (повністю або частково) від такої автоматичної дискваліфікації, передбачивши у кожному випадку встановлення вироком суду додаткового покарання у вигляді позбавлення пасивного виборчого права на певний строк. У такому випадку суд забезпечував би індивідуальний підхід, що дає можливість врахувати усі конкретні об­ставини та визначити покарання з дотриманням принципу пропорційності, на який так наполегливо посилаються європейські експерти.

Не можна стверджувати, що така пропозиція є принциповою новелою для вітчизняного кримінального права. Одним із видів покарань, передбачених статтею 51 Кримінально­го кодексу України, є позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Перелік таких посад нормативно не визначений, однак загальновизнано, що до таких посад належать як призначувані, так і виборні (див. [560, с.144]); таким чином, по суті, КК України передбачає можливість індивідуального покарання у вигляді позбав-

лення пасивного виборчого права, однак не в загальному вигляді. Як зазначає В. Грищук, «судова практика виходить з того, що позбавлення права обіймати певні посади... може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане зі служ­бовим становищем підсудного»; при цьому «суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, права обіймати які позбавляється засуджений» [560, с.144]. Таким чином, хоча у принципі суд може заборонити засудженому протягом певного часу обиратися на певну посаду, однак така заборона стосуватиметься лише конкретної посади, а не пасивного виборчого права в цілому. Тому можна стверджувати, що санкції, аналогічної тим, які застосовуються в інших європейських державах (зокрема, в Польщі), КК України сьогодні не передбачає. Тим більше доцільним є їх запровадження, що дозволить відмовитися від автоматичного обмежувального морального цензу, пов'язаного із станом судимості після відбуття покарання.

Деякі дослідники вважають за можливе запровадження обмежень пасивного ви­борчого права «щодо осіб, які вчинили певну категорію умисних злочинів проти особи, суспільства та держави, навіть якщо судимість погашена чи знята у встановленому законом порядку» [351, с.140]. На наше переконання, у буквальному розумінні така пропозиція неприйнятна, оскільки передбачає обмеження певних суб'єктивних прав особи, яка не має судимості^[449]. По суті, ця пропозиція зводиться до запровадження такої форми покарання за деякі злочини, як довічне позбавлення пасивного виборчого права. Можливість такого кроку є принаймні дискусійною, хоча деякі держави зрідка встановлюють покарання у вигляді довічного позбавлення виборчих (і, більш широко, політичних) прав за злочини проти людяності, зраду батьківщини, тяжкі військові злочини та ін.

Вже зазначалося, що Конституція не встановлює жодних цензів пасивного вибор­чого права на місцевих виборах. Моральний ценз стосовно права бути кандидатом на місцевих виборах традиційно встановлювався на рівні закону. Донедавна він мав форму, аналогічну цензу, встановленому Конституцією для пасивного виборчого права на вибо­рах народних депутатів України: особа, яка мала непогашену або не зняту судимість за вчинення умисного злочину, обмежувалася у здійсненні пасивного виборчого права на місцевих виборах (частина друга статті 9 Закону про місцеві вибори в редакції 2004 р. [721], частина друга статті 9 цього ж Закону в редакції 2010 р. [723]).

Закон «Про місцеві вибори» 2015 р. дещо звузив обсяг обмеження, встановленого моральним цензом: дискваліфікація у пасивному виборчому праві на місцевих виборах тепер настає внаслідок засудження не за будь-який умисний злочин, а лише у разі «тяжкого або особливо тяжкого злочину, злочину проти виборчих прав громадян чи корупційного злочину» (частина друга статті 9 зазначеного Закону [808]). Це нормативне положення викликає справедливу критику науковців, оскільки «допускає балотування на місцевих виборах. кандидатів, засуджених за злочини невеликої та середньо тяжкості, причому навіть якщо на момент виборів ці кандидати відбувають покарання в місцях позбавлення волі» [391, с.68].

Внесене цим положенням звуження підстав втрати пасивного виборчого права не вирішує проблеми рівня встановленого обмеження (законом, а не Конституцією). Слід підкреслити, що таке обмеження має правовий сенс саме цензу (умова наявності чи від­сутності права), а не санкції (позбавлення наявного права як покарання, призначеного конкретній особі вироком суду). За відсутності конституційно встановлених меж обсягу пасивного виборчого права на місцевих виборах встановлення такого обмеження законом досі не викликало принципових заперечень. Однак у контексті згаданого вище рішення Конституційного Суду України щодо неприпустимості цензу осілості, не передбаченого Конституцією [955] (див. підрозділ 2.4.5), можливість законодавчого встановлення обме­ження пасивного виборчого права на місцевих виборах може бути поставлена під сумнів. На нашу думку, порівняння неприпустимості обмеження законом пасивного виборчого права у зв'язку з місцем проживання та прийнятності позбавлення законом цього ж права внаслідок судимості засвідчує колізію підходів до позбавлення або обмеження законом конституційного суб'єктивного права. Виходом із цієї ситуації може бути запропоноване вище тлумачення відповідних положень статей 38 та 70 Конституції як встановлення пра­вового статусу публічно дієздатної особи (тобто особи, дієздатної у публічно-владних правовідносинах), що потребувало би доповнення Конституції положеннями, які мали б визначити суб'єкта як активного виборчого права (права голосу), так і пасивного виборчого права (права бути кандидатом) для кожного типу виборів, передбачених Конституцією^[450].

Ценз «законослухняності» - не єдиний вид моральних цензів. Так, наприклад, частина четверта статті 48 Конституції Італійської Республіки передбачає можливість обмеження виборчого права «внаслідок негідної поведінки у випадках, визначених у законі»^[451] [429, с.141], зокрема, у випадку банкрутства (див. підрозділ 2.3.6).

В. Ковальчук розглядає можливість запровадження в Україні інших видів моральних цензів; дослідник вважає, що «не зайвим було б у законодавстві передбачити такі анулю­ючі виборчі обмеження, які стосуються наркотичної залежності, алкоголізму, відсутності батьківських прав і інші, які можуть бути точно юридично встановленні та зафіксовані» [351, с.140].

На нашу думку, такі пропозиції цікаві, однак на цей час нереальні, враховуючи, що вони повинні встановлюватися на рівні Конституції. Вважаємо, що ці вимоги повинні застосовуватися на етапі відбору кандидатур суб'єктами висування, а також враховуватися як особисті характеристики кандидата при прийнятті виборчого рішення виборцями при голосуванні. Таким чином, подібні вимоги можуть мати політичний характер і полягати у відкритому характері відповідних відомостей стосовно кандидатів чи кандидатур, які пропонується висунути кандидатами.

2.4.7.