Суб'єкти, вплив яких на формування волі виборців заборонений чи обмежений
Виокремлення першої групи можна вважати специфічною рисою вітчизняного виборчого права. Заборона участі суб'єктів, віднесених до цієї групи, у передвиборній агітації вважається достатньо крайнім заходом, не надто поширеним серед європейських держав.
Такі обмеження, встановлені вітчизняним виборчим законодавством, послідовно критикуються Венеціанською комісією, у тому числі спільно з ОБСЄ/БДІПЛ[644]. Зазначені поважні експертні організації вважають, що така заборона для осіб є порушенням свободи висловлювань, захищеної, зокрема, статтею 11 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод; стосовно іноземних засобів масової інформації тут вбачається порушення зобов'язань, взятих у рамках ОБСЄ[645]. На думку експертів, «незрозуміло, якою суворою необхідністю може бути викликане таке всеохопне обмеження у демократичному суспільстві» [1053, с.343]. Проте вважаємо, що події після Революції Гідності, зокрема, маніпулятивна пропагандистська діяльність російських засобів масової інформації, і не лише в Україні, засвідчили «сувору необхідність» таких заходів.Вітчизняний законодавець зайняв стосовно цієї групи недостатньо послідовну позицію. Так, Законом «Про вибори народних депутатів України» заборонено проведення передвиборної агітації у зарубіжних засобах масової інформації, а також у засобах масової інформації, зареєстрованих в Україні, в яких частка власності нерезидентів перевищує 50 % (частина дев'ятнадцята статті 74 Закону [734]). Проте частина дванадцята статті 64 Закону «Про вибори Президента України» [739] забороняє лише розміщувати агітаційні матеріали, і тільки в зарубіжних засобах масової інформації; подібно Закон «Про місцеві вибори» забороняє проводити передвиборну агітацію в зарубіжних засобах масової інформації, що діють на території України (пункт 2 частини дев'ятої статті 60 Закону [808]). Вважаємо, що обмеження стосовно засобів масової інформації, віднесених нами до першої групи, потрібно уніфікувати; водночас більш чітко визначивши критерії і порядок встановлення частки іноземної власності у них.
Водночас існуюча суспільно-політична ситуація цілком виправдовує повну заборону участі у передвиборній агітації негромадян (незалежно від наявності у них статусу резидента в Україні).Таким чином, суб'єкти, що належать до першої групи, не повинні мати можливостей правомірно впливати на формування волі виборців під час виборів.
Вимога вільного формування волі виборців має наслідком перш за все заборону інформаційного тиску на виборця, який асоціюється з позавиборчими факторами (владним впливом, пов'язуванням поширюваної виборчої інформації з умовами надання виборцю тих чи інших послуг чи з умовами життя виборця). Легальні цілі, для яких створено відповідні «підприємства, заклади, установи, організації», віднесені до другої групи, та надано відповідні повноваження їх посадовим і службовим особам, не мають нічого спільного з виборчим процесом чи інформаційною діяльністю. Тому перший наслідок, який випливає із цієї вимоги - заборона участі у будь-яких інформаційних процесах, пов'язаних із впливом на формування волі виборця, суб'єктам, які належать до четвертої групи. Зокрема, навіть у випадку надання певних послуг, пов'язаних з інформаційною чи агітаційною діяльністю суб'єктів виборчого процесу (зокрема, надання приміщень для проведення передвиборних заходів), вони зобов'язані дотримуватися повної безсторонності і забезпечувати створення рівних умов усім уповноваженим суб'єктам агітаційної діяльності, а будь-яка вибірковість у ставленні до таких суб'єктів повинна бути категорично заборонена.
Зазначимо, що посадові та службові особи цих «підприємств, закладів, установ, організацій», як правило, є громадянами-виборцями (крім випадків, коли вони відносяться до першої групи); тому обмеження їх права на участь на загальних підставах у передвиборній агітації чи права поширювати інформацію, взагалі кажучи, неприпустиме. Однак реалізація цих прав повинна здійснюватися способами, не пов'язаними з їх службовим статусом та можливостями розпоряджатися матеріальними й інформаційними ресурсами за місцем роботи.
Зокрема, неприпустимим є надання відповідних вказівок своїм підлеглим щодо голосування певним чином чи вчинення дій агітаційного характеру (практика зловживань, досить розповсюджена сьогодні). Законодавство встановлює відповідні заборони лише щодо посадових осіб, які балотуються на виборах (див. частину двадцять другу статті 74 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734], частину п'ятнадцяту статті 64 Закону «Про вибори Президента України» [739], частину другу статті 60 Закону «Про місцеві вибори» [808]); на керівників відповідних «підприємств, закладів, установ, організацій» законодавчі обмеження не поширюються[646].Що стосується суб'єктів владних повноважень, які належать до третьої групи, повністю виключити їх участь в інформаційній діяльності у виборчому процесі неможливо. Ці суб'єкти повинні сприяти (чи принаймні не створювати перешкод) належній інформаційній діяльності суб'єктів останніх двох груп, а також здійснювати в обмеженому обсязі інформаційну (але не агітаційну) діяльність за власною ініціативою. Основне обмеження такої їх діяльності випливає з принципу вільних виборів: зазначені суб'єкти можуть (а в певних випадках зобов'язані) поширювати інформацію, яка стосується виборчого процесу, однак не впливає безпосередньо і цілеспрямовано на формування змісту волі виборців. При цьому на суб'єктів третьої групи покладається також обов'язок забезпечити дотримання цієї вимоги.
Одним із спірних питань у цьому відношенні є обсяг такої заборони. Чинне вітчизняне законодавство встановлює абсолютну заборону на участь у передвиборній агітації органам виконавчої[647] влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування, правоохоронним органам і судам; водночас посадовим і службовим особам зазначених органів участь у передвиборній агітації забороняється «у робочий час» (пункти 2 і 3 частини першої статті 74 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734]; див. також пункт 2 частини першої статті 64 Закону «Про вибори Президента України» [739]; пункти 2-4 частини першої статті 60 Закону «Про місцеві вибори» [808]).
Підкреслимо, що вираз «у робочий час» з'явився у Законі «Про вибори народних депутатів України» 2011 р. (у Законі «Про вибори Президента України» - у 2014 р.). Попередні редакції виборчих законів, починаючи з Закону «Про вибори Президента України» 1999 р. такого застереження не містили[648], що передбачало повну заборону участі посадових та службових осіб органів публічної влади у передвиборній агітації. З приводу відповідного припису Закону «Про вибори Президента України» Конституційний Суд України наголосив, що зазначена заборона має дві цілі: «по-перше, на недопущення використання ресурсу цих органів та службового становища відповідними посадовими і службовими особами під час проведення агітації..по-друге, на унеможливлення тиску на виборців», щоб «створити умови для вільного волевиявлення виборців під час виборів». Характеризуючи таку заборону як «загальну», Суд дійшов висновку, що «посадовим і службовим особам органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування забороняється брати участь у передвиборній агітації у будь-кий час (робочий чи позаробочий)» (пункт 4.1 мотивувальної частини, пункт 1.1 резолютивної частини Рішення від 24 березня 2005 р. у справі про вибори Президента України [960]).
Таким чином, законодавець у 2011 р. (і згодом у 2014 р.) проігнорував зазначену правову позицію Конституційного Суду України; основним аргументом зміни нормативного регулювання було забезпечення права на участь у передвиборній агітації громадянам-ви- борцям, які є посадовими (службовими) особами органів влади. Проте цей аргумент не бере до уваги ключову позицію Суду, який вказав на необхідність забезпечення принципу вільних виборів, зокрема, свободи формування і вираження волі виборців. Вважаємо, що Суд неявно застосував статтю 23 Конституції, яка дає можливість кожному «вільно розвивати свою особистість», у тому числі користуючись правами і свободами, лише «якщо при цьому не порушуються права і свободи інших людей» [432]. Абсолютно безпідставно стверджувати, що відомий політик і керівник органу виконавчої влади, виступаючи в неділю на передвиборному мітингу чи пізно ввечері (тобто у позаробочий час) у популярному політичному ток-шоу з активною агітаційною позицією, сприймається учасниками (глядачами) заходу лише як звичайний громадянин-виборець.
Цікавий прецедент мав місце під час виборів міського голови Одеси у 2015 р. Один із кандидатів розмістив на носіях зовнішньої реклами свій агітаційний банер із власним зображенням та зображенням чинного на той час глави Одеської облдержадміністрації. Опоненти звернулися з позовом до суду, стверджуючи, що через цей банер голова адміністрації цілодобово, у тому числі у свій робочий час, бере участь у передвиборній агітації на користь одного з кандидатів. Одеський окружний адміністративний суд не визнав, проте, розміщення банера із зображенням поряд з кандидатом посадової особи виконавчої влади передвиборною агітацією, а отже, заперечив факт участі цієї посадової особи у передвиборній агітації взагалі [685]. Суд апеляційної інстанції визнав розміщення банера формою передвиборної агітації, однак, посилаючись на твердження відповідача, зазначив, що голова облдержадміністрації не надавав своєї згоди на розміщення свого зображення на цих матеріалах передвиборної агітації. Оскільки, як ствердив суд, вимогами закону «не передбачено прямої заборони на використання зображень посадових осіб держорганів у таких випадках», на думку суду, участь голови облдержадміністрації в агітації за конкретного кандидата не підтверджена [686]. Зрозуміло, що така судова інтерпретація не лише засвідчує недієвість обмеження права на участь посадових осіб у передвиборній агітації лише робочим часом, але й повністю вихолощує саму заборону в цілому, відкриваючи широкі можливості для зловживань і протиправного тиску на виборців.
Таким чином, звуження заборони участі посадовців у передвиборній агітації лише до «робочого часу» відкриває широкі можливості зловживань посадовими особами щодо впливу на формування волі виборців за рахунок свого службового становища. Тому вважаємо необхідним виключити з положень виборчого законодавства дозвільну фразу «у робочий час» із відповідних положень виборчого законодавства, повністю врахувавши цитовану правову позицію Конституційного Суду України.
Зазначимо, що новим Законом «Про державну службу», прийнятим 2015 р., ця пропозиція, по суті, врахована: частина п'ята статті 10 забороняє державному службовцю «організовувати та брати участь в агітації» (крім випадку, коли державний службовець є кандидатом на виборах), а частина третя цієї ж статті забороняє «залучати, використовуючи своє службове становище, державних службовців, посадових осіб місцевого самоврядування, працівників бюджетної сфери, інших осіб до участі у передвиборній агітації, акціях та заходах, що організовуються політичними партіями» [776].
Важливо підкреслити, що жодних згадок про «робочий час» ці законодавчі положення не містять, а отже, жодних часових виключень із цих заборон Законом «Про державну службу» не передбачено.Отже, на цей час існує законодавча колізія між аналізованими вище нормами виборчого законодавства та приписами Закону «Про державну службу». Вирішувати цю колізію слід з використанням стандартних правил. Внаслідок того, що через співвідношення загального і спеціального закону рішення у цьому випадку прийняти важко (можна сперечатися, норми котрого закону - про вибори чи про державну службу - тут є спеціальними, а котрого - загальними), достатньо застосувати принцип розв'язання колізій, який надає перевагу закону, прийнятому пізніше. За цим критерієм перевагу мають приписи Закону «Про державну службу», прийнятого у грудні 2015 р. Отже, можна стверджувати, що сьогодні в Україні діють загальноприйняті в Європі обмеження, які повністю забороняють участь державних службовців у проведенні передвиборної агітації[649].
За даними Венеціанської комісії, дозвіл посадовим особам брати участь у передвиборній агітації, крім України, міститься у законодавстві лише трьох держав - членів Венеціанської комісії: Албанії, Вірменії та Киргизької Республіки (параграф 76 Доповіді щодо зловживання адміністративними ресурсами під час виборчих процесів [217, с.442]). Таке регулювання є радше винятком у Європі, де посадові особи та державні службовці строго дотримуються не лише норм закону, але й етичних засад публічної поведінки, що повністю виключає можливість їх участі у передвиборній агітації. Тим не менше, Венеціанська комісія визнає, що «практика надто часто показує суперечність між інтересами посадових осіб та чесністю виборчого процесу» (параграф 93 зазначеної Доповіді). У зв'язку з цим Комісія пропонує як один із заходів, спрямованих на захист виборів від владного втручання, прийняти стандарт: «органи державної влади, включно з публічними і напівпублічними органами, мають прийняти нейтральну та етичну позицію, зокрема стосовно... висвітлення у засобах масової інформації» (пункт УІ.І.2 керівних принципів, запропонованих у Доповіді [217, с.458]). Експерт Венеціанської комісії М. Ґонсалез Оропеза зазначає, що «необхідно розробити внутрішні інструкції для міністерств та їх підрозділів для забезпечення етичної, тобто безсторонньої поведінки у виборчій сфері», а «національні, регіональні та місцеві органи влади повинні підлягати зобов'язанню жодним чином не використовувати офіційні публічні події під час агітаційного періоду для агітаційних цілей» [1350, р.11]. Шведський експерт Й. Гіршфельдт підкреслює, що «залучення державних службовців на підтримку певної партії під час їх неробочого часу можна розглядати як неприйнятну поведінку» [1360, р.18].
У підсумку можна ствердити, що здійснення суб’єктами, віднесеними до другої та третьої груп, інформаційного впливу на виборця стосовно формування змісту його майбутнього волевиявлення при голосуванні порушує принцип свободи виборів, а отже, кваліфікується як протиправне і повинно бути прямо забороненим. Стосовно суб'єктів владних повноважень це має вигляд вимоги нейтральності і безсторонності влади у виборчому процесі; стосовно суб'єктів четвертої групи - заборони участі в інформаційній та агітаційній діяльності під час виборчого процесу у відповідному статусі. Оскільки порушення цих вимог істотно впливає на перебіг виборчого процесу і потенційно (та, як правило, й реально) помітно деформує волевиявлення виборців[650], дотримання цих вимог останнім часом часто відносять до змісту принципу чесних виборів.
4.2.3.