Сильна та слабка форми принципу таємного голосування
Вітчизняні правознавці при розгляді принципу таємного голосування практично уникають відповіді на запитання, чи дотримання таємності змісту волевиявлення виборця є зобов’язанням, адресованим лише іншим («третім») суб'єктам, чи і самому виборцю.
Поширена точка зору, що принцип таємності голосування полягає у відсутності зобов'язання та забороні примусу виборця повідомити інших осіб про результати свого голосування; таким чином, вважається, що дотримання таємності голосування - право виборця, яке тлумачиться як право «як на таємність під час голосування, так і на збереження таємниці свого голосування» [518, с.11].Подібну позицію займають польські правознавці. Так, стверджується, що стосовно виборця принцип таємності голосування «має характер “свободи”. Виборець сам вирішує, чи і в який спосіб захоче цією засадою скористатися»; і виборець «за своєю волею може відкрити зміст свого голосу, наприклад, для виборчих опитувань» [1295, 8.56, 57] (див. також [1254, 8.105; 1439, 8.248]).
Російські науковці прямо, без жодних застережень вважають таємність голосування правом виборця [145, с.21-22]; на їх думку, «таємність голосування - принцип, обов’язковий до виконання державою. Для виборця зазначений принцип є правом» [274, с.41]. М. Баглай навіть підносить цю вимогу до статусу «абсолютного привілею виборців» [31, с.413].
Розуміння змісту принципу таємного голосування, яке розглядає таємність волевиявлення як право виборця і покладає обов’язок дотримуватися таємниці голосування виборця лише на інших суб’єктів, означає визнання цього принципу у слабкій формі. В умовах такої форми принципу таємності голосування добровільне повідомлення виборцем інших осіб про зміст свого волевиявлення при голосуванні має кваліфікуватися як правомірна поведінка. Проте це відкриває широкі можливості зловживання виборчими правами (т. зв. «каруселі» різної технологічної реалізації - з вкиданням наперед заповненого бюлетеня і фізичним виносом чистого бюлетеня чи фотографуванням бюлетеня, заповненого виборцем у кабіні для голосування) та фактичного порушення як свободи волевиявлення, так і реальної таємності голосування.
Таке «зобов’язальне» (із наперед визначеним змістом волевиявлення) і підтверджене самими виборцем (нехай і добровільно) голосування лежить в основі корупційного явища «купівлі голосів», яке, без сумніву, є серйозним правопорушенням, що підриває саму суть принципу вільних виборів і спотворює зміст волевиявлення виборців.Не можна також обминути увагою технологію соціологічних опитувань у день голосування - так званих «екзит-полів»[804]. Опитування з прямою постановкою запитання до виборця - «як Ви проголосували?» (цілком припустиме в умовах слабкої форми принципу таємності) - провокує порушення таємності голосування. Тому прийнятими є лише технології, які забезпечують анонімність опитування. Дискусія з цього приводу була достатньо гострою під час виборів Президента України 2004 р. Розуміння неприйнятності «персоніфікованої» форми «екзит-полу» відзначають киргизькі правознавці: «Не є порушенням принципу таємності голосування опитування виборців до або після голосування при дотриманні принципу добровільності і анонімності участі та відповідей респондентів» [406, с.23].
Із зазначених підстав вважаємо, що слабка форма принципу таємного голосування як вимоги, адресованої «усім іншим», що передбачає право виборця розголошувати зміст власного волевиявлення, є недостатньою з точки зору досягнення цілей вимоги таємності голосування - забезпечення свободи вираження волі виборця. Цим цілям більшою мірою відповідає сильна форма принципу таємного голосування, яка зобов’язує не лише «інших суб’єктів», але й самого виборця не розголошувати зміст власного волевиявлення.
Сильна форма принципу таємного голосування сформульована Венеціанською комісією. Кодекс належної практики стверджує: «Для виборця таємниця голосування є не лише правом, але й обов’язком» [363, с.149]. Підкреслюється, що «таємність голосування... призначена захистити виборця від всякого тиску, який може бути наслідком чужого знання про вибір виборця. Це не лише право, але й обов’язок виборця, який не повинен розкривати зміст свого виборчого бюлетеня, інакше будь-хто, хто хоче вчинити тиск на виборця, може легко змусити його зробити свій голос публічним» [1342, р.27].
Саме такий підхід прийнятий, наприклад, виборчим правом Канади; так, стаття 164 Акту по вибори Канади прямо забороняє виборцю розголошувати зміст свого наміру голосувати чи заповненого бюлетеня, а порушення цієї заборони підлягає покаранню [1259]. Сильній формі принципу відповідає розуміння принципу таємності голосування, запропоноване О. Марцеляком: «Правова природа цього принципу полягає у тому, що ніхто, окрім самого виборця - суб’єкта виборчого процесу, не має права знати про його волевиявлення» [512, с.265]. Таке формулювання, по суті, виключає право виборця на розголошення змісту власного волевиявлення. Аналогічному розумінню відповідає висновок киргизьких правознавців: «Принцип таємності є абсолютним, і тому навіть у судовому порядку не допускається розкриття таємниці голосування виборця» [406, с.23].Проте сильна форма принципу таємного голосування сприйнята далеко не у всіх європейських державах. За свідченням Я. Ґальстера, лише в деяких державах таємність голосування може мати обов’язковий характер, і виборець може бути змушений дотримуватися її. У переважній більшості виборчих законодавств цей принцип розглядається як право громадянина, тобто його дотримання залежить від волі і рішення виборця [1414, 8.218].
На наше переконання, сильна форма принципу таємного голосування, яка зобов’язує виборця не розголошувати зміст свого волевиявлення, більш придатна у конкретних суспільно-політичних умовах України.
Визнання обов'язку виборця не розголошувати зміст свого волевиявлення ставить питання про форму санкції, яка може застосовуватися до виборця у разі порушення цієї заборони. Застосування запропонованої Венеціанською комісією «санкції» у формі визнання відповідного бюлетеня недійсним [363, с.166] при будь-якому способі порушення виборцем таємності власного голосування навряд чи може бути реалізованим (крім згаданого випадку вкидання до скриньки виборчого бюлетеня з невідокремленим контрольним талоном). Навіть якщо виборець вчинив розголошення свого наміру перед голосуванням, технологічно анулювати його бюлетень примусово неможливо.
Якщо ж розголошення відбулося після голосування, способу ідентифікувати поданий ним бюлетень не існує в принципі. Крім того, визнання виборчого бюлетеня недійсним не можна розглядати як форму покарання.Порушення таємниці голосування є злочином, передбаченим статтею 159 КК України, яка встановлює відповідні санкції (від штрафу до позбавлення волі на строк до трьох років) [461]. Проте прийняте розуміння суб'єкта цього злочину виключає самого виборця. Більше того, на думку М. Мельника, «не містить складу цього злочину розголошення відомостей про зміст волевиявлення громадянина, про який цей громадянин сам добровільно повідомив того, хто його розголосив..., оскільки у даному разі таємниця голосування спеціально розкрита самим суб'єктом голосування» [560, с.393]. Таким чином, кримінальне право України, спираючись на відсутність відповідних заборон у виборчих законах, у кваліфікації відповідних діянь виходить із слабкої форми принципу таємності голосування, розуміючи його як право виборця. Зауважимо, однак, що формулювання частини першої статті 159 КК України допускає тлумачення, яке могло б поширювати встановлене покарання і на самого виборця, якщо б заборона розголошення ним власного волевиявлення була встановлена виборчим законодавством. Таким чином, перехід до використання сильної форми принципу таємного голосування може бути здійснений шляхом внесення відповідних змін до галузевого законодавства.
7.2.3.