§ 4. Проходження військової служби як конституційне право та як обов’язок громадян України

Із проголошенням незалежності України перед нашою державою постало завдання щодо створення необхідних умов забезпечення іс­нування її як суверенної та незалежної. З огляду на складний та три­валий шлях до незалежності слід її цінити та робити все для того, щоб наша держава залишилась такою назавжди.

Проте реалізація цих завдань є не тільки найважливішою функцією держави, а й справою всього Українського народу, кожного громадяни­на України будь-якої національності. У зв'язку з цим кожен повинен усвідомлювати це і, у міру своїх можливостей дбати про забезпечення незалежності нашої держави та злагоди на землі України.

У цьому контексті велике значення відіграє належна реалізація людиною та громадянином обов'язків, передбачених Конституцією України, без яких Українська держава та суспільство не змогли б іс­нувати. Як зазначали Ю. М. Тодика та О. Ю. Тодика, обов'язки є об'єктивною необхідністю, вимогою, яка ставиться суспільством до людини з тим, щоб не порушувалися права іншої особистості та сус­пільство могло функціонувати нормально і стабільно^[181]. Саме тому в ст. 23 Конституції України встановлено, що кожна людина має право на вільний розвиток своєї особистості, якщо при цьому не порушують­ся права і свободи інших людей та має обов'язки перед суспільством, в якому забезпечується вільний і всебічний розвиток її особистості.

З цього приводу М. І. Матузов розглядає обов'язки як необхідний компонент оптимальної взаємодії держави, права та особистості, без яких неможливі ні збалансована політико-правова система, ні ефек­тивне правове регулювання, ні чіткий і розумний правопорядок, ні інші стани та прояви суспільного життя.

Але разом із тим, як зазначає Б. С. Ебзеєв, у широкому соціаль­ному контексті в реалізації конституційних прав або виконанні обов'язків неможливо бачити тільки інтереси особистості, або, на­впаки, тільки інтереси суспільства. Необхідним є урахування, що вони повинні поєднуватися та узгоджуватися, оскільки особистий інтерес нерідко представляє як суспільний, а інтереси суспільства персона­лізуються в інтересах особистості^[183].

У статті 23 Основного Закону України започатковано чіткий вза­ємовплив конституційних прав і обов’язків людини і громадянина, її приписи свідчать про те, що ці категорії перебувають у діалектично­му взаємозв’язку. Доволі суттєве поєднання права і обов’язку вияв­ляється також у ч. 2 ст. 65 Конституції України, оскільки, як уже за­значалося, цю конституційну норму можна розглядати як право, так і обов’язок проходити військову службу.

У цілому серед сукупності конституційних прав і обов’язків у теорії та практиці перевага надається правам, а от обов’язкам приді­ляється значно менше уваги, про що йтиметься далі. Проте, якщо розглядати ч. 2 ст. 65 Конституції України, то у цьому аспекті пере­вага віддається тільки військовому обов’язку, в той час, як зазначена норма передбачає й право на військову службу.

Дійсно, попередня Конституція, що діяла на теренах нашої дер­жави з 1978 р.^[184], містила норму, яка безпосередньо вказувала тільки на обов’язок громадян проходити військову службу. У її ч. 2 ст. 29 зазначалося, що з метою захисту соціалістичних завоювань, мирної праці радянського народу, суверенітету і територіальної цілісності держави створено Збройні Сили СРСР і встановлено загальний вій­ськовий обов’язок, а в ст. 61 прямо вказувалося, що військова служба в їх лавах — почесний обов’язок громадян Української РСР. Однак Конституція України 1996 р.

Крім цього, однобічний підхід до військової служби зумовлений позицією і ставленням науковців до неї за радянських часів. Напри­клад, під військовою службою розумілося, що вона «полягає у ви­конанні громадянами встановленого законом військового обов’язку (військової повинності) безпосередньо у лавах ЗС протягом певних строків»^[185]. Також зазначалось, що у деяких капіталістичних державах зарахування на дійсну військову службу здійснюється як на основі військової повинності, так і шляхом найму за контрактами^[186].

Закон СРСР від 12 жовтня 1967 р. «Про загальний військовий обов'язок» у свою чергу в ст. 1 закріплював, що військова служба у лавах Збройних Сил СРСР — почесний обов'язок радянських грома­дян^[187]. Уся увага цього Закону зосереджувалася саме на військовому обов'язку, хоча у статтях 11 і 57 зазначалось, що в добровільному порядку громадяни можуть бути прийняті на військову службу як курсанти військово-навчальних закладів або як прапорщики чи міч­мани. Проте вони підписували не контракт, а зобов'язання, відповід­но до якого це також вважалось обов'язком, а не правом.

Таке конструювання законодавства, а також погляди вчених базу­валися на тому, що Радянський Союз спрямовував свою діяльність на побудову комуністичного суспільства з відповідними умовами спів­життя, де категорії «права» і «обов'язки» в життєдіяльності радян­ських людей зливатимуться воєдино. Як стверджує Л. І. Летнянчин, «з побудовою комунізму права й обов'язки мали трансформуватися в єдині правила комуністичного співжиття»^[188]. Саме тому в сучасній навчальній і науковій літературі досі простежується подібний до цього підхід.

Такий застарілий погляд на військову службу зустрічається і в сучасному вітчизняному законодавстві. Так, незважаючи на те що її слід розглядати не тільки як обов'язок, а й як право, чинний Закон України «Про військовий обов'язок і військову службу» у ч. 3 ст. 1 встановлює, що військовий обов'язок включає прийняття громадян у добровільному порядку (за контрактом), а також призов на військову службу.

Вступ громадянина України на військову службу за контрактом за своєю юридичною природою є саме конституційним правом, а не обов'язком, яке певною мірою полягає у можливій, а не необхідній поведінці особи, спрямованої на виникнення правовідносин між громадянином та державою з приводу проходження військової служ­би. Це пов'язано із тим, що громадянина, як правило, зобов'язувати укладати контракт про проходження військової служби не можна.

Для укладання контракту необхідне вільне волевиявлення сторін, а саме громадянина України, що відповідає вимогам, установленим у законі, та Міністерства оборони України, інших державних органів, де передбачено військову службу. В. Паламарчук у цьому контексті вказує на те, що контракт про проходження військової служби як юридичний документ є належним чином оформлений діловий папір, яким зафіксовано факт виникнення договірних зобов’язань за волею його учасників щодо добровільного вступу — прийняття громадяни­на на військову службу та умов її проходження^[189].

Разом із тим укладання контракту зобов’язує громадянина про­ходити військову службу у строки, вказані в контракті, та за ухилен­ня від неї передбачено юридичну відповідальність, у тому числі кримінальну (наприклад, ч. 2 ст. 407 КК України встановлено відпо­відальність за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем (крім військовослужбовців строкової служби), а також нез’явлення його вчасно на службу без поважних причин тривалістю понад десять діб).

Це положення не суперечить ч. 3 ст. 43 Конституції України, від­повідно до якої використання примусової праці забороняється. Річ у тім, що контракт про проходження військової служби на відміну від трудового договору або іншої форми реалізації права на працю (ч. 1 ст. 43 Основного Закону) не може бути розірвано на власний розсуд із боку громадянина.

Підтвердженням цьому є ч. 6 ст. 26 Закону України «Про військо­вий обов’язок і військову службу», якою встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби:

а) у зв’язку із закінченням строку контракту (ст. 23 цього Закону регламентує строки проходження військової служби і зазначає, що для громадян України, які вперше прийняті на військову службу за контрактом, встановлюються такі строки військової служби в кален­дарному обчисленні: для військовослужбовців, прийнятих на посади рядового складу, — 3 роки; для військовослужбовців, прийнятих на посади сержантського і старшинського складу, — 5 років; для кур­сантів вищих військових навчальних закладів та військових навчаль­них підрозділів вищих навчальних закладів — час навчання у вищо­му військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського скла­ду — 5 років);

б) за станом здоров'я — на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність або обмежену при­датність до військової служби;

в) за віком — у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі;

г) у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів — у разі неможливості їх використання на службі;

д) через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких встановлено Кабінетом Міністрів України;

е) через службову невідповідність;

є) у зв'язку з обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмежен­ня волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права за­ймати певні посади;

ж) у зв'язку з позбавленням військового звання в дисциплінарно - му порядку;

з) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту ко­мандуванням (за бажанням військовослужбовця);

и) у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту вій­ськовослужбовцем.

Це пов'язано з тим, що у ч.

Отже, при реалізації права на військову службу та укладанні контракту між сторонами існує певна рівноправність (має місце дис­позитивне начало, як і при реалізації будь-якого іншого права). Але специфіка полягає у тому, що після його укладання між сторонами виникають відносини влади і підпорядкування, і після цього грома­дянин України зобов’язаний проходити військову службу протягом строку, вказаного в контракті, а це за Конституцією (ч. 3 ст. 43) не вважається примусовою працею, забороненою в Україні.

Слід зазначити, що навіть і у трудовому праві рівність сторін не має абсолютного характеру. Так, Г С. Гончарова, В. В. Жернаков та С. М. Прилипко вказують на те, що рівність сторін трудового догово­ру має не всеосяжний характер, оскільки по-різному виявляється у різних видах відносин. Наприклад, вона повною мірою діє під час обговорення сторонами умов трудового договору (контракту) при прийнятті на роботу, зміні змісту трудового договору в процесі робо­ти. У процесі трудової діяльності рівність сторін стикається з необ­хідністю підпорядкування працівника організації праці, єдиноначаль­ністю в управлінні процесом праці, що фактично означає нерівність сторін. Тому не може бути рівності у відносинах із дисциплінарної відповідальності^[191].

Таким чином, на підставі наведеного називати проходження вій­ськової служби за контрактом виконанням військового обов’язку вважаємо некоректним та неприпустимим, може йтися лише про ви­конання обов’язків військової служби або обов’язку проходити вій­ськову службу. Як стверджує О. В. Кудашкін, контракт про прохо­дження військової служби передбачає обов’язок громадянина про­ходити військову службу в Збройних Силах, інших військах, сумлін­но виконувати загальні, посадові та спеціальні обов’язки, право громадянина на дотримання його прав і прав членів його сім’ї, вклю­чаючи отримання пільг, гарантій та компенсацій^[192].

Виконання ж військового обов'язку, на наш погляд, полягає у тому, що громадянин України не шляхом укладання контракту за власної ініціативи, а за призовом починає проходити військову службу та в деяких інших випадках. З другого боку, військовий обов'язок не змі­нює своєї юридичної природи у тому разі, якщо громадянин свідомо та за власним бажанням йде до військового комісаріату і підлягає призову на строкову військову службу. Реалізацією права на військо­ву службу це вважати не можна, слід говорити лише про свідоме виконання конституційного військового обов'язку.

У контексті розмежування військового обов'язку та права на про­ходження військової служби необхідно чітко розділяти поняття «ви­конання військового обов'язку», про що йдеться передусім в Основ­ному Законі України, та поняття «виконання обов'язків військової служби», про що йдеться у ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Так, зокрема, у зазначеному приписі вказується на те, що військо­вослужбовці вважаються такими, що виконують обов'язки військової служби, коли вони перебувають:

1) на території військової частини або в іншому місці роботи (за­нять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять);

2) на шляху прямування на службу або зі служби, під час служ­бових поїздок, повернення до місця служби;

3) поза військовою частиною, якщо перебування там відповідає обов'язкам військовослужбовця або його було направлено туди за наказом відповідного командира (начальника);

4) під час виконання державних обов'язків, у тому числі у випад­ках, якщо ці обов'язки не були пов'язані з військовою службою;

5) під час виконання обов'язку з урятування людського життя, охорони державної власності, підтримання військової дисципліни та охорони правопорядку.

Тобто, у наведеному положенні перелічено обставини, за яких особа, яка проходить військову службу, вважається такою, що виконує обов'язки військової служби. У разі, якщо жодної з цих обставин не­має, наприклад, військовослужбовець перебуває у відпустці або від­почиває вдома у позаслужбовий час, то за Законом не вважається, що він виконує обов'язки військової служби, але на військовій службі він перебуває (ч. 5 ст. 17, ч. 2 ст. 65 Конституції України).

Це зумовлено тим, що проходження військової служби, як прави­ло, є безперервним процесом та закінчується відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України «Про військової обов'язок і військову службу» днем виключення військовослужбовця зі списків особового складу військо­вої частини (військового навчального закладу, установи тощо) у по­рядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Крім цього, встановлення того, чи виконував військовослужбовець обов'язки військової служби у той чи інший час, необхідно для пра­вильного вирішення питань його соціального захисту та різноманіт­них інших питань його службового життя. Як зазначають Ю. І. Ми- гачьов та С. В. Тихомиров, «одним із ключових понять військової служби є виконання обов'язків військової служби. Це зумовлено тим, що військовослужбовці, що виконують службові обов'язки, наділя­ються у певних випадках особливими повноваженнями, перебувають під особливою охороною закону, а у разі спричинення шкоди їх жит­тю та здоров'ю їм та їх сім'ям виплачуються допомога та признача­ються пенсії у підвищеному розмірі»^[193].

Отже, виконання військового обов'язку є виконанням громадяни­ном України, що відповідає вимогам, установленим у законі, консти­туційного обов'язку, що передбачений Конституцією та покладається на нього законами України. Виконання ж обов'язків військової служ­би пов'язано із перебуванням військовослужбовця у встановлених у законі місцях (наприклад, на території військової частини тощо) та виконанням певних обов'язків, а також впливає на вирішення різно­манітних службових питань.

Крім цього, застарілий підхід, що призводить до ототожнення військового обов'язку та права на рівний доступ до військової служ­би виявляється і в інших положеннях Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу». Цей Закон — від назви до закріплення порядку комплектування Збройних Сил та інших військових форму­вань (ст. 4) — робить акцент саме на військовому обов'язку, а не на прийняття громадян на військову службу за контрактом і не проголо­шує права на рівний доступ до неї.

На нашу думку, виявом цього підходу є ще й формулювання ч. 2 ст. 65 Конституції України, де зазначено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону. За спрямованістю цей припис стосується як обов'язку, так і права, але слово «відбувають» більше відображує проходження військової служби як важкий обов'язок, тягар, покарання. Тлумачний словник української мови під цим сло­вом так і розуміє: «виконувати протягом певного часу роботу як обов'язок, як повинність»^[194].

Словник російської мови С. І. Ожегова у свою чергу також розу­міє: «пробути певний строк будь-де для виконання будь-яких обов'язків, повинностей і под.»^[195]. У зв'язку з цим використання слова «відбувають» як у ч. 2 ст. 65 Конституції України, так і взагалі у будь- якій нормі законодавства України стосовно військової служби та її проходження вважаємо некоректним^[196].

У той же час цей термін може бути застосовано щодо військової служби лише у тому разі, коли йдеться про притягнення військово­службовця до кримінальної відповідальності та відбування ним по­карання. Так, відповідно до п. 1.4. Інструкції про організацію вико­нання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України^[197] до загального строку військової служби не зараховується час відбування військовослужбовцем арешту, а згідно з п. 3.6 цієї ж Інструкції до строку вислуги у військовому званні військовослужбовця не зараховується строк відбування пока­рання у виді службового обмеження для військовослужбовців, арешту, а також звільнення від відбування покарання з випробуванням і за­лишенням на військовій службі.

У свою чергу, відповідно до п. 48 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України^[198] строк відбування покарання військовослужбовцем, засудженим до покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців, арешту, а також звільненим від відбування покарання з випробуванням і залишеним на військовій службі, не зараховується до строку вислу­ги у військовому званні.

У пункті 1.2.1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній спеціальній службі транспорту^[199] вста­новлено, що до загального строку військової служби зараховується час відбування військовослужбовцями покарання в місцях позбавлен­ня або обмеження волі та перебування під вартою, а для військово­службовців строкової військової служби — час перебування в дис­циплінарному батальйоні, якщо вони були незаконно засуджені або незаконно притягнені до кримінальної відповідальності, у разі ска­сування вироку суду або винесення судом виправдувального вироку, а також прийняття рішення про закриття кримінальної справи органом дізнання чи досудового слідства.

Як видно, поточне законодавство послуговується терміном «від­бувають» лише щодо покарання військовослужбовців, а не стосовно проходження військової служби взагалі. З цього можна зробити ви­сновок про те, що поточне законодавство обґрунтовано не сприйняло цього конституційного терміна в такому контексті.

Як уже зазначалося, в аналізованій конституційній нормі (ч. 2 ст. 65) йдеться про органічний зв'язок права і обов'язку проходити військову службу, проте аналізувати їх слід окремо, для більш до­кладного з'ясування сутності як зазначеного права, так і обов'язку. В. М. Корякін зазначає, що у Російській Федерації «військова служба, за допомогою якої військовослужбовці реалізують своє право на працю, являє собою особливий вид федеральної державної служби, безпосередньо пов'язаної із захистом Вітчизни, забезпеченням обо­рони та безпеки держави»^[200].

З огляду на те, що громадяни України, добровільно вступаючи на військову службу реалізують й конституційне право на працю (ч. 1 ст. 43 Конституції), й право на доступ до державної служби (ч. 2 ст. 38 Основного Закону), виникає питання про те, на яку саме норму необхідно при цьому посилатися.

В. Паламарчук уважає, що виходячи зі змісту ст. 43 Конституції, законодавства про зайнятість і того, що регулює порядок добровіль­ного вступу громадян на військову службу, можна зробити висновок про те, що останній на підставі контракту є одним із способів реалі­зації ними свого права на працю^[201].

Вважаємо, що при вирішенні цього питання необхідно врахову­вати таке.

По-перше, військова служба є видом державної служби (ст. 2 За­кону України «Про військовий обов'язок і військову службу»), а тому ч. 1 ст. 43 та ч. 2 ст. 38 Конституції України співвідносяться як за­гальна та спеціальна норми. На підтвердження цього можна навести думку В. Я. Тація, який стверджує, що державна служба є видом трудової діяльності та відображує факт суспільного поділу праці, різноманітність її видів^[202].

По-друге, відповідно до ч. 2 ст. 2 КЗпП України право на працю (ч. 1 ст. 43 Конституції України) реалізується шляхом укладання тру­дового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Проте серед підстав припинення трудового договору та відповідно припинення реалізації права на працю є така, як призов або вступ працівника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу (п. 3 ст. 36 КЗпП). У цьому разі, особа звільняється, трудові правовідносини та відповідно реалізація права на працю припиняються, а натомість, реалізується право на рівний доступ до державної служби (ч. 2 ст. 38 Конституції України). Все це має місце незважаючи на те, що дійсно «... військовослужбов­ці служби за контрактом належать до однієї з категорій зайнятого населення»^[203].

По-третє, логіка побудови ст. 43 Основного Закону України свід­чить про те, що праву на працю суперечить примусова праця, яка є забороненою. Разом з тим військова служба за своєю соціальною сутністю має елементи примусу, але до примусової праці юридично не належить. Отже, вважаємо, що ч. 3 ст. 43 Конституції України перелічує види діяльності, які не охоплюються не тільки поняттям «примусова праця», а й правом на працю (військова або альтернатив­на (невійськова) служба, а також робота чи служба, яка виконується особою за вироком чи іншим рішенням суду або відповідно до законів про воєнний і про надзвичайний стан).

У зв'язку з викладеним право на доступ до військової служби треба розглядати саме в контексті конституційного права громадян України, передбаченого ч. 2 ст. 38 Конституції України, на рівний доступ до державної служби. Отже, положення, закріплене в ч. 2 ст. 65 Конституції, необхідно розглядати в органічному взаємозв'язку саме з її ч. 2 ст. 38.

Г. Ю. Курскова, коментуючи та розкриваючи конституційне право на рівний доступ до державної служби, зазначає, що система остан­ньої «включає державну цивільну службу, військову службу та право­охоронну службу»^[204]. Як видно, це право в повному обсязі поширюєть­ся на всі види державної служби. Є. Я. Кравець зауважує, що військо­вій службі притаманний принцип доступу громадян України до дер­жавної служби^[205].

Н. А. Мяловицька зазначає, що «право доступу до державної служби означає, що громадянам України має бути забезпечена реаль­на можливість обіймати за вибором, конкурсом, або призначенням посади в державних органах та їх апараті і здійснювати відповідні державні функції»^[206]. Що стосується державної служби в цілому, то право громадян на рівний доступ до неї конкретизовано й деталізо­вано у ст. 4 Закону України «Про державну службу». Ю. П. Битяк у цьому контексті стверджує, що «...і Конституція України (ст. 38), і Закон про державну службу (ст. 4) закріплюють рівне право громадян України на державну службу незалежно від її виду, чим фактично підкреслюється важливість та однакове значення державної служби, де б вона не здійснювалась»^[207].

Однак військова служба має свою специфіку, і саме тому її право­ве регулювання здійснюється Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу». Але у ньому відсутній припис про рівний доступ до військової служби, а йдеться лише про можливість укласти контракт на проходження військової служби (статті 19 і 20). У зв'язку з цим вважаємо, що в цьому Законі необхідно закріпити положення, відповідно до якого громадяни України мають право на рівний доступ до військової служби (причому цю норму слід розміс­тити у главі І «Загальні положення»).

Безперечно, приписи Конституції є нормами прямої дії, тому звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод безпо­середньо на їх підставі гарантується (ч. 3 ст. 8). Разом із тим звернен­ня до суду для захисту права на рівний доступ до військової служби тільки на підставі ч. 2 ст. 38 Конституції України є досить проблема­тичним.

Отже, щоб гарантувати це конституційне право громадян, а право- застосовну діяльність у цьому напрямі зробити простішою й ефек­тивнішою, право на рівний доступ до військової служби має бути визначено на рівні поточного законодавства. Слід приділити більше уваги реалізації на практиці цього конституційного права з метою поповнення лав Збройних Сил та інших військових формувань про­фесіональними військовослужбовцями, які здатні належним чином виконувати покладені на них завдання, ставитися до військової служби як до престижної діяльно сті на благо народу України та цінити її.

У зв'язку з цим необхідне комплексне розроблення права доступу до військової служби і до державної служби як такої. Це зумовлено тим, що не тільки право до ступу до військової служби, а й навіть право доступу до державної служби належним чином на сьогодні не досліджено. На цю проблему звертає увагу О. О. Чуб, яка зазначає, що важливим є вивчення конституційно-правових засад права до­ступу громадян України до державної служби, місця і значення в системі політичних прав громадян^[208].

У той же самий час, поки існує призов громадян та військовий обов'язок, реалізація останнього має бути чіткою та беззастережною. У зв'язку з цим є нагальна необхідність наукового розроблення зміс­ту та значення конституційного військового обов'язку.

Тим більше, що в юридичній літературі конституційні обов'язки людини і громадянина з огляду на їх важливість та значущість роз­глядаються крізь призму ціннісного, аксіологічного підходу. Він є цілком обґрунтованим та виваженим. Тому видається слушною по­зиція Л. І. Летнянчина про те, що «соціальна цінність конституційних обов’язків як правової форми взаємозв’язку особистості та держави полягає у тому, що вони виступають юридичним засобом реалізації державою своїх функцій і у цьому аспекті вони покликані сприяти захисту суверенітету, територіальної цілісності та незалежності Укра­їни, охороні конституційного ладу, прав і свобод людини та громадя­нина, забезпеченню економічної та екологічної безпеки держави, законності та правопорядку»^[209].

Крім цього, на сучасному етапі розвитку світового співтовариства значущість та важливість належної реалізації обов’язків не тільки не зменшується, а навпаки — дедалі зростає. Ця проблема пов’язана з існуванням певної розбалансованості між правами і обов’язками людини і громадянина у різних державах світу, в тому числі в Украї­ні, а також наявністю суттєвого дисбалансу між названими категорі­ями на міжнародному рівні. Дають себе знати і чинники міжнародної нестабільності: сепаратизм, регіональний екстремізм, міжнародний тероризм, які все більше набувають трансграничних ознак та й зараз не можуть не турбувати будь-яку державу. В. М. Корякін стосовно обов’язку висловлює думку про те, що він є «законною перешкодою на шляху довільності, хао су, свавіллю, неорганізованості, всього деструктивного та такого, що заважає нормальному розвитку та функ­ціонуванню воєнної організації держави»^[210].

Для України проблема конституційних обов’язків людини і гро­мадянина є також актуальною та вагомою. У цій сфері існує багато проблемних питань, вирішення яких є найважливішим завданням сьогодення. Не винятком із цього приводу є стан їх наукового роз­роблення. Стосовно цього Ю. М. Тодика та О. Ю. Тодика обґрунто­вано зазначали, що «в юридичній літературі, і перш за все у конституційно-правовій, акцент робиться насамперед на права та свободи, але не на обов’язки. Про це свідчить і те, що проблема конституційно-правових обов’язків розроблена недостатньо»^[211].

Потребують подальшого наукового розроблення окремі з них, а саме обов’язки щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіаль­ної цілісності України, а також щодо відбування громадянами вій­ськової служби відповідно до закону, що передбачені ч. 1 та 2 ст. 65 Конституції України. Ці обов'язки, їх належна реалізація мають сут­тєве значення для забезпечення існування нашої держави як суверен­ної і незалежної.

В юридичній літературі у зв'язку з недостатнім рівнем досліджен­ня названих конституційних обов'язків їх доволі часто ототожнюють. Так, М. І. Хавронюк вважає, що конституційний обов'язок захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України включає також обов'язок громадян відбувати військову службу відповідно до закону^[212]. Проте, незважаючи на їх єдність, ці обов'язки слід розділяти та окремо аналізувати, оскільки вони мають різну юридичну природу. їх реалізація породжується, як правило, різними юридичними факта­ми і реалізується у різних правових режимах.

Ще у 1973 р. В. Г Стрекозов писав, що «потребує спеціального дослідження і найважливіший конституційний обов'язок радянських громадян — їх священний обов'язок захисту своєї Вітчизни. Часто­густо цей обов'язок ототожнюється із загальним військовим обов'язком, котрий, як слушно зазначається у радянській юридичній літературі, незважаючи на свою важливість та значущість, є тільки однією з основних форм участі громадян СРСР у захисті соціалістич­ної Вітчизни. Таке ототожнення призводить до того, що залишаються малодослідженими питання змісту та юридичної природи конститу­ційного обов'язку радянських громадян — захищати свою Вітчизну, а також багатоманітних форм виконання цього обов'язку»^[213].

Треба погодитися з цією точкою зору і зазначити, що це ототож­нення не сприяє належному і всебічному дослідженню військового обов'язку та військової служби в цілому. Але разом із тим названі обов'язки не слід протиставляти один одному, оскільки вони знахо­дяться у діалектичному взаємозв'язку та справляють вплив один на одного. І хоча різниця в їх реалізації та юридичній природі суттєва, все одно, чітко простежується єдність.

Реалізація конституційного обов'язку щодо відбування військової служби відповідно до закону здійснюється на підставі перш за все Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та деяких інших нормативно-правових актів. Незважаючи на те що з назви цього Закону було виключено слово «загальний» та його роз­глядають як нормативно-правовий акт, що започатковує перехід ви­ключно до контрактних засад проходження військової служби і по­ступовий відхід від комплектування підрозділів Воєнної організації держави за призовом громадян, все одно, призов громадян все ще залишається та діє.

Так, у ст. 4 Закону встановлено, що підрозділи Воєнної організації держави комплектуються військовослужбовцями шляхом призову громадян на військову службу, а також прийняття громадян України на військову службу за контрактом. У зв'язку з цим у названому Законі є положення, що обґрунтовують необхідність існування військового обов'язку, а також зазначається, що він встановлюється із двоєдиною метою. По-перше, для забезпечення комплектування підрозділів Воєн­ної організації держави особовим складом і, по-друге, для підготовки громадян до виконання обов'язку щодо захисту Вітчизни.

У статті 6 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»^[214] у свою чергу зазначено, що військовий обов'язок вста­новлюється з метою забезпечення комплектування Збройних Сил України, інших військових формувань особовим складом у разі мо­білізації, а також для підготовки в мирний час військово навчених ресурсів військовозобов'язаних і призовників.

На цих прикладах чітко простежуються взаємозв'язок конститу­ційного обов'язку з відбування військової служби відповідно до за­кону з конституційним обов'язком захищати Вітчизну, вплив першо­го на другий та сприяння в реалізації один одному. Це також підтвер­джується у преамбулі Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», де зазначено, що він покликаний здійснювати правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захис­ту Вітчизни. Тобто, під час реалізації військового обов'язку здійсню­ється підготовка громадян до виконання у разі необхідності консти­туційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та терито­ріальної цілісності України. Крім цього, у зазначеному випадку мож­на чітко побачити й зворотний вплив, тобто вплив конституційного обов'язку захищати Вітчизну на реалізацію військового обов'язку.

Річ у тім, що для реалізації конституційного обов'язку щодо за­хисту Вітчизни та виникнення відповідних правовідносин необхідний юридичний факт у вигляді збройної агресії чи загрози нападу, небез­пеки державній незалежності України, її територіальної цілісності (ст. 2 Закону України «Про правовий режим воєнного стану »1). У зв'язку з цим можуть вводитися воєнний стан та часткова або за­гальна мобілізація. Під останньою згідно зі ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»^{[215] [216] слід розуміти комплекс заходів, здійснюваних із метою планомірного переведення Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. До речі, слід особливо підкрес­лити, що, на наш погляд, мобілізація (часткова або загальна) є право­вим інститутом, який найсуттєвішим чином пов'язаний із реалізацією громадянами конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни. У зв'язку з цим слід погодитися з А. А. Ходусовим, який зазначає, що особи, які призиваються за мобілізацією у стислі строки, виконують конституційний обов'язок громадян захищати свою Вітчизну[217].}

Під час мобілізації здійснюється призов визначеної категорії громадян на військову службу на підставі названого Закону. Із цьо­го моменту громадяни, що були призвані під час мобілізації, почи­нають проходити військову службу згідно із Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу». Відповідно вони разом із реалізацією обов'язку щодо захисту Вітчизни реалізують і військо­вий обов'язок, передбачений ч. 2 ст. 65 Конституції України. При­чому призову на військову службу під час мобілізації за законодав­ством підлягає суттєва частина громадян України, тобто реалізація першого конституційного обов'язку може породжувати реалізацію другого. У цьому разі зазначені обов'язки реалізуються одночасно та пов'язані між собою.

Проте ці обов'язки можуть реалізовуватися й окремо та не поро­джувати реалізацію один одного, що можна вважати однією із причин їх виокремлення та закріплення в різних частинах ст. 65 Основного Закону України. Так, громадяни України при реалізації військового обов'язку в мирний час, тобто у режимі повсякденної діяльності як держави взагалі, так і Воєнної організації зокрема, проходять військо­ву службу в різних підрозділах останньої. У цьому разі, відбуваючи військову службу відповідно до закону, (ч. 2 ст. 65 Конституції України), громадяни України конституційний обов'язок щодо захисту Вітчизни безпосередньо не здійснюють, а лише відбувається підготовка до цьо­го або вживаються заходи, пов'язані із захистом Вітчизни, оскільки захищати необхідно від когось чи чогось. Захищати державу, суспіль­ство та людину від чогось абстрактного просто неможливо.

У Тлумачному словнику української мови зазначено, що слово «захист» означає «оборона, охорона кого-, чого-небудь від небезпеч­них дій»^[218]. Як видно, саме небезпечні дії є підставою для вжиття за­ходів щодо захисту будь-чого або кого. Крім цього, у тому ж словни­ку зазначається, що перша частина складних слів, які відповідають слову «військовий», стосується війська^[219], а слово «воєнний» стосуєть­ся війни та пов'язаний із нею^[220].

Отже, слова «військовий обов'язок», «військова служба», «вій­ськовослужбовець» більше стосуються війська, але не війни, під час якої може здійснюватися захист Вітчизни. Тобто, обов'язок захищати Вітчизну виникає лише тоді, коли з'являється загроза та коли є від чого захищатися. Б. С. Ебзеєв пішов навіть далі. Він висловлює при­пущення, що всупереч поширеним у вітчизняному державознавстві уявленням захист Вітчизни не зводиться тільки до обов'язку несення військової служби або відбиттю зовнішної агресії та ін., тобто опору замахам на державну єдність ззовні, а означає також опір узурпації влади або протистояння замахам на конституційний лад ізсередини, хто б ці замахи не чинив^[221].

Проте це не означає, що громадяни України, які виконують обов'язки військової служби не захищають Вітчизну взагалі. У зазначеному ви­падку все залежить від того, яким чином розглядати військову службу. У тому разі, якщо її розглядати як інститут, то військова служба зви­чайно передбачає забезпечення національної безпеки та захист Вітчиз­ни як завдання, покладені на неї Основним Законом України. Але якщо військову службу розглядати не як правовий інститут у цілому, а саме як конституційний обов'язок конкретного громадянина, то цей обов'язок не завжди передбачає захист Вітчизни. Наприклад, особа, що відбуває покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні, залишаєть­ся на військовій службі, хоч і час відбування цього покарання у строк служби не зараховується. Перебуваючи на військовій службі та одно­часно відбуваючи покарання, особа у цьому разі апріорі не виконує обов'язку щодо захисту Вітчизни.

Крім цього, у зазначеному аспекті слід також ураховувати ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», яку треба розуміти так, що військовий обов'язок установлюється з метою підготовки громадян України захищати Вітчизну, які, попо­внюючи лави Воєнної організації держави, навчаються військовій справі для можливого в майбутньому захисту Вітчизни. У частині 5 статті 2 цього ж Закону зазначено, що строкову військову службу громадяни України проходять відповідно до законів України у Зброй­них Силах України та інших військових формуваннях із метою здо­буття військово-облікової спеціальності та набуття практичних нави­чок і вмінь для збройного захисту Вітчизни.

Також підтвердженням того, що проаналізовані обов'язки є різ­ними та можуть реалізовуватися як разом, так і окремо, є позиція Г. М. Колибаби, який пише, що військовослужбовець рівною мірою з усіма громадянами повинен виконувати свої конституційні обов'язки та серед усіх обов'язків зобов'язаний бути «готовим у будь-який час виступити на захист своєї соціалістичної Вітчизни та захищати її мужньо та вміло, не шкодуючи своєї крові та самого життя для до­сягнення повної перемоги над ворогами»^[222]. Тобто, на громадян, що реалізують військовий обов'язок та проходять військову службу, так само як і на інших громадян, покладається окремий конституційний обов'язок захищати Вітчизну.

Крім цього, громадяни, що виконують військовий обов'язок, пере­буваючи у запасі, також за необхідності повинні разом із військовим обов'язком виконувати окремий обов'язок щодо захисту Вітчизни. Про це, зокрема, йдеться у ч. 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»: «Виконання військового обов'язку в запасі полягає в дотриманні військовозобов'язаними порядку і правил військового обліку, проходження зборів для збереження та вдоскона­лення знань, навичок і умінь, необхідних для виконання обов'язків військової служби в особливий період». Під «виконанням обов'язків військової служби в особливий період» слід розуміти реалізацію конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни шляхом призову громадянина за мобілізацією.

З другого боку, визначені в Законі України «Про мобілізаційну під­готовку та мобілізацію» громадяни України при реалізації конститу­ційного обов'язку захищати Вітчизну, незалежність та територіальну цілісність України (ч. 1 ст. 65 Конституції України) можуть не реалізо­вувати конституційного обов'язку щодо відбування військової служби відповідно до закону (ч. 2 ст. 65 Конституції України). Так, ст. 22 За­кону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» визначає обов'язки громадян під час мобілізації та встановлює їх щодо громадян, котрі підлягають призову, так і стосовно тих громадян, що призову під час мобілізації не підлягають. Останні також виконують обов'язки щодо захисту Вітчизни, незалежно сті та територіальної цілісно сті (ч. 1 ст. 65 Конституції України), проте не виконують військовий обов'язок (ч. 2 ст. 65 Основного Закону України).

Історія Великої Вітчизняної війни є яскравим підтвердженням цього. У тилу країни, на фабриках та заводах працювали багато гро­мадян, які власною працею робили все для того, щоб захистити Віт­чизну, і радянська влада розуміла та цінувала це. Навіть Й. В. Сталін зазначав, що «успіхи Червоної Армії були б неможливі без підтримки народу, без самовідданої роботи радянських людей на фабриках та заводах, шахтах та копальнях, на транспорті та в сільському госпо­дарстві... Можна на повних підставах сказати, що самовіддана праця радянських людей в тилу увійде в історію, нарівні з героїчною бо­ротьбою Червоної Армії, як безпримірний подвиг народу в захисті Батьківщини»^[223].

Слід зазначити і про те, що й В. І. Ленін також не зводив питання про захист соціалістичної Вітчизни тільки до однієї, воєнної форми. Він спеціально підкреслював, що війна включає всі види всіх галузей будівництва^[224]. С. К. Ільїн, досліджуючи дію моральних чинників у сучасній війні, також дійшов висновку про те, що «високу самовід­даність та беззавітну вірність ідеям партії, справі захисту соціаліс­тичної Батьківщини виявили трудівники тилу. “Все для фронту, все для перемоги!” — такий був девіз робочого класу, колгоспного селян­ства, радянської інтелігенції..,»^[225]

Не можна обійти увагою і діяльність партизанських загонів, які теж зробили вагомий внесок у справу захисту Вітчизни. Так, в історичній літературі зазначається, що під час Великої Вітчизняної війни на тере­нах України діяло понад 60 партизанських з'єднань, 1993 партизанські загони^[226]. Проте найсуттєвіший внесок у справу захисту Вітчизни здій­снюють саме громадяни, що проходять військову службу. У цьому контексті слід погодитися з Г. М. Колибабою, який відзначає, що вій­ськова служба є найбільш активною, але не єдиною формою здійснен­ня конституційного обов'язку громадян захищати свою Вітчизну^[227].

У сучасних умовах має отримати свій розвиток ще одна форма захисту Вітчизни — проходження альтернативної (невійськової) служби в умовах особливого правового режиму. А. А. Ходусов слуш­но вказує на те, що конституційна норма, яка встановлює право на альтернативну службу, жодних винятків щодо її реалізації в період мобілізації не містить. У зв'язку з викладеним можна зробити висно­вок про те, що в такий період обов'язок захищати Вітчизну може бути реалізований не тільки у формі несення військової служби, а й у формі проходження альтернативної цивільної служби. На осіб, що її проходять, наприклад, слід покласти обов'язки стосовно забезпечен­ня армії всім необхідним, включаючи евакуацію з фронту поранених, їх лікування, евакуацію бойової техніки, транспортних засобів, зброї, що вийшли з ладу, але підлягають відновленню^[228].

Викладене свідчить про те, що названі конституційні обов'язки є різними за суб'єктним складом, що їх реалізує. У цьому контексті Л. І. Летнянчин висловлюється: «Так, обов'язок відбувати військову

службу стосується лише військовозобов’язаних, у той час як обов'язок захищати Вітчизну, її незалежність, територіальну цілісність... є обов’язком всіх громадян України»^[229].

Крім цього, в разі ліквідації військового обов’язку громадян Укра­їни в рамках проведення запланованої військової реформи, спрямованої на перехід до комплектування підрозділів Воєнної організації держави виключно на підставі контракту, тобто перехід до професійної армії, положення, закріплене у ч. 2 ст. 65 Конституції України, вважатися обов’язком у сьогоднішньому широкому розумінні вже не буде.

Це положення можна розглядати як право на рівний доступ до військової служби, а також воно встановлюватиме конституційні за­сади проходження військової служби громадянами України, а стосов­но військового обов’язку — передбачатиме військовий облік та інші заходи, пов’язані з підготовкою громадян до збройного захисту Віт­чизни. Що стосується конституційного обов’язку стосовно захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України (ч. 1 ст. 65 Основного Закону України), то у цьому разі суб’єктний склад його реалізації не буде навіть звужений та, взагалі, у його реалізації будь-яких змін не відбудеться.

Крім цього, навіть Конституція Пилипа Орлика 1710 р. розмежо­вувала поняття захисту держави та проходження військової служби, безперечно, з тими особливостями, що притаманні розвиткові зако­нодавчої техніки того часу. Так, у параграфі ХІ встановлювалися певні соціальні гарантії для дітей, жінок, господарств козаків, що «перебувають на війні або на якихось військових службах»^[230]. Наявність роздільного сполучника «або» між словами «перебувають на війні» та «на якихось військових службах» свідчить про те, що тогочасна Конституція вже розмежовувала військову службу та війну, під час якої в певному сенсі відбувався захист Української держави або від­стоювались її інтереси.

Конституція УРСР 1978 р. ці обов’язки закріплювала у різних статтях. Так, у ч. 2 ст. 60 встановлювалося, що захист соціалістичної Вітчизни є священним обов’язком кожного громадянина Української РСР, а ст. 61 цієї конституції вказувала на те, що військова служба в рядах Збройних Сил СРСР — почесний обов’язок громадян Україн­ської РСР. Таким чином, незважаючи на те що названі конституційні обов'язки знаходяться у взаємозв'язку та взаємодіють, вони є різними за юридичними фактами, суб'єктами та часом їх реалізації, право­відносинами, які вони породжують та у яких реалізуються, тощо. У зв'язку з цим закріплення їх у різних частинах ст. 65 Конституції України є цілком виправданим.

Оскільки у ст. 65 Конституції України відсутня вказівка «кожен», а названа стаття оперує поняттям «громадяни», то іноземці та особи без громадянства цих обов'язків не несуть та відповідно бути військовос­лужбовцями не можуть. Це підтверджується і в Законі України «Про військовий обов'язок і військову службу», який покликаний здійснюва­ти правове регулювання відносин між державою і громадянами України в рамках реалізації ст. 65 Конституції України. У частині 6 статті 1 цього Закону встановлено, що військовий обов'язок не поширюється на іно­земців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні.

Логіка побудови законодавства полягає перш за все у тому, що тільки громадяни України, асоційовані в Український народ, які мають усю повноту влади, (ст. 5 Конституції України) повинні нести консти­туційні обов'язки із захисту держави та проходити військову службу, о скільки саме Український народ є носієм суверенітету та єдиним джерелом влади в Україні, яку він здійснює як безпосередньо, так і через органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Положення Конституції України, що покладають обов'язки із за­хисту Вітчизни та несення військової служби виключно на громадян України, повною мірою узгоджуються із нормою, яка міститься у за­садах конституційного ладу України, а саме у ч. 1 ст. 17 Основного Закону, де визначено, що захист суверенітету і територіальної ціліс­ності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є не тільки найважливішою функцією держави, а й справою всього Українського народу, під яким у Преамбулі Конституції (ч. 1) розумі­ються громадяни України всіх національностей.

Б. С. Ебзеєв у цьому аспекті слушно зазначає, що «низка обов'язків, покладених Конституцією РФ на громадянина, передбачає, що у про­цесі їх здійснення він виступає від імені держави, а саме таке здій­снення має характер державної діяльності, як, наприклад, несення у відповідності з федеральним законом військової служби або відправ­лення обов'язків присяжного засідателя»^[231]. Крім цього, слід зазначити, що не тільки обов'язок проходити військову службу поширюється виключно на громадян України, а й право рівного доступу до військо­вої служби мають також виключно громадяни України.

На сьогодні Україна вживає певних заходів щодо переходу ви­ключно до контрактної військової служби. Іншими словами, держава прагне зробити так, щоб військову службу громадяни України про­ходили тільки за власним бажанням. У рамках цього дослідження не ставиться за мету виявити переваги чи недоліки армій, що комплек­туються особовим складом за контрактом або за змішаним принци­пом, о скільки будь-яка із названих систем проходження військової служби має свої переваги.

У той же час виникає необхідність проаналізувати не тільки ч. 2 ст. 65 Конституції України, яка дозволяє на законодавчому рівні пе­редбачити будь-який принцип комплектування Збройних Сил та інших військових формувань. Доцільно поглянути на призов громадян крізь призму природного права і невід'ємних прав людини.

Слід зазначити, що попри названі позитивні моменти, при аналі­зі конституційного військового обов'язку треба розуміти та врахову­вати таке. На сьогодні законодавство України відтворює модель, згідно з якою громадяни України не тільки за власним бажанням, а й примусово можуть стати військовослужбовцями, оскільки у законо­давстві, як уже зазначалося, передбачено призов громадян на військо­ву службу як обов' язкова система комплектування у мирний час підрозділів Воєнної організації громадянами України, що відповіда­ють вимогам, установленим у законі. Так, згідно зі ст. 15 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» на строкову військову службу в мирний час призиваються придатні для цього за станом здоров'я громадяни України чоловічої статі, яким до дня від­правлення у військові частини виповнилося 18 років, та старші особи, які не досягли 25-річного віку і не мають права на звільнення або відстрочення від призову на строкову військову службу.

При цьому слід розуміти те, що військова сфера передбачає на­явність у осіб, що перебувають в її орбіті, не тільки сукупності необ­хідних та достатніх навичок, умінь та знань, а й бажання виконувати обов'язки у цій сфері, оскільки у будь-якій галузі людської життєді­яльності для того, щоб досягти певних позитивних результатів, необ­хідно бути зацікавленим у роботі та любити її. Військова служба, у свою ж чергу, є не тільки складним, відповідальним та, навіть, небез­печним видом людської діяльності. Не кожний громадянин нашої держави чоловічої статі, який відповідає вимогам, установленим у законі, має нахили до неї. Як показує досвід, примусові роботи без постійного контролю та сильного примусу переважно якісно не ви­конуються.

Більш того, навіть під тотальним контролем та загрозою покаран­ня робота може виконуватися тільки механічно, під час її виконання, як правило, будь-яка ініціатива та творчість виключаються. Як зазна­чає В. В. Речицький, «в історичному і юридичному плані еволюція творчості тісно пов'язана з переходом від примусової роботи до за­йнятості на підставі вільно укладеного договору (контракту). Принцип винагороди за працю виявився у свій час більш ефективним, ніж страх перед покаранням, що й визначило долю багатьох творчих починань. Що стосується участі у цьому процесі права, то воно замінило модель імперативного регулювання праці диспозитивною моделлю, поставив на місце юридичного обов'язку суб'єктивне право»^[232].

Така ж сама ситуація повинна відбутися й у царині військової служ­би, оскільки у зазначеній сфері людської життєдіяльності творче мис­лення та підхід відіграють не менш важливу роль, ніж в інших сферах. М. І. Карпенко вказує на те, що вінцем бойової майстерності у мирний час і ключем до перемоги у збройній боротьбі є бойова готовність, яка залежить від багатьох складових, але всі вони врешті-решт сходяться на людині і тільки через неї втілюються у життя. Закономірно, що збільшені вимоги до бойової готовності диктують перш за все підви­щені вимоги до людей, їх професійних, моральних і бойових якостей, до їх взаємовідносин^[233]. В. Паламарчук теж звертає увагу на цю про­блему і зазначає, що вільне обирання праці та вільне погодження на неї означає, що тільки особі належить виключне право розпоряджатися своїми здібностями до творчої і продуктивної праці^[234].

Безперечно, дуже важливе значення мають заходи держави, по­кликані забезпечити мотивацію до належного виконання військового обов'язку. Проте все одно бажано, щоб лави Воєнної організації нашої держави громадяни України поповнювали свідомо та мали стосовно цього бажання. Підтвердженням цього, як зазначає В. З. Гущін, є міжнародний досвід, який «свідчить, що найкращим чином забезпе­чують безпеку країни професійні збройні сили, котрі комплектують­ся на контрактно-добровільній основі»^[235].

Разом із тим існують й інші думки щодо цього. Зокрема, як ствер­джує президент Академії військових наук Російської Федерації, гене­рал армії М. Гарєєв, курс на скасування призову в корні невірний. Контрактна армія зможе проіснувати лише один тиждень навіть у невеличкій війні. В Іраку в 1991 р. США призвали 200 тис. резервіс­тів, у 2003 р. — 30 тисяч. Контракт — це і розшарування збройних сил: професіонал у 42-й дивізії в Чечні буде отримувати 16 тис. рублів, а офіцер, слухач командної академії, — 4-5 тис.^[236]

І хоча згідно з нормами міжнародного права та ч. 3 ст. 43 Консти­туції України військова служба не визнається примусовою працею, від цього вона не стає менш складною та специфічною діяльністю. Як зазначається у літературі, основною формою реалізації військово­го обов'язку «є виконання, яке полягає у цілеспрямованій, свідомій, активній, юридично значущій поведінці суб'єктів обов'язку»^[237]. Однак в Україні відбувається не тільки так, і причин цьому дуже багато.

Безперечно, це викликано наявністю законодавчих положень, що встановлюють військовий обов'язок, у рамках якого підлягають при­зову всі військовозобов'язані, котрі відповідають вимогам, установ­леним у законі, без урахування їх бажання проходити військову служ­бу. Тобто, громадянин України чоловічої статі, що має відповідний стан здоров'я, в якого немає підстав для надання йому відстрочення від призову, а також який не має релігійних переконань, по досягнен­ні певного віку повинен йти на службу до лав Збройних Сил України або інших військових формувань без урахування будь-яких інших чинників та обставин.

Крім цього, серед зазначених причин, що мають місце на ниніш­ньому етапі розвитку державності та Воєнної організації, безперечно переважають причини об'єктивного характеру (наявність певних не­безпек при проходженні військової служби, що не пов'язані з вико­нанням бойових чи навчальних завдань, неналежні побутові умови, матеріальне та соціальне забезпечення тощо). Проте у цьому процесі велику роль відіграють суб’єктивні чинники, що також мають урахо­вуватися при конструюванні законодавства щодо реалізації названих конституційних обов’язків.

На сучасному етапі деякі обставини, що складають суб’єктивні чинники, враховуються у законодавстві. Так, у ч. 4 ст. 35 Конституції України передбачено, що у разі, якщо виконання військового обов’язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов’язку має бути замінене альтернативною (невійськовою) служ­бою. Однак, як показує практика, більшість громадян, що підлягають призову, не мають таких переконань і відповідно підстав для непро- ходження військової служби. Тобто, у цьому разі мається на увазі те, що більша частина громадян, які відповідають установленим у за­коні вимогам, підлягають призову до лав Воєнної організації.

Якщо на наведене поглянути крізь призму поділу права на при­родне і позитивне, то з необхідністю можна дійти висновку про те, що у цьому контексті спостерігається позитивістській підхід до кон­струювання відповідних норм у законі. У цьому разі слід розділяти реалізацію конституційного обов’язку із захисту Вітчизни (мається на увазі виконання певних обов’язків у зв’язку зі збройним нападом на державу тощо) та проходження військової служби відповідно до закону (в цьому разі йдеться про проходження служби у мирний час та згідно з чинним законодавством, що встановлює призов громадян на строкову військову службу).

Якщо розглядати перший випадок, то з точки зору природно­правового підходу встановлення цього обов’язку йому не суперечить, оскільки захищати власний будинок, сім’ю, Батьківщину — це випли­ває із природи людини і чітко узгоджується з нормами моралі та інши­ми соціальними нормами. Законодавчим підтвердженням цього є по­ложення ч. 1 ст. 17 Конституції України, де встановлено, що захист Вітчизни є не тільки найважливішою функцією держави, а й справою всього Українського народу. Крім цього, як зазначає Ю. П. Битяк, «обо­рона України — це передусім захист держави від збройної агресії, що безумовно є справою честі і обов’язком кожного громадянина».

Підтвердженням того, що встановлення у законодавстві консти­туційного обов’язку щодо захисту Вітчизни не суперечить природно­правовому підходу, є й те, що в основу цього обов’язку покладено моральне підґрунтя. Л. І. Летнянчин зазначає, що «яскраво виражена моральна основа в конституційному обов'язку... щодо захисту Вітчиз­ни, територіальної цілісності і незалежності України»^[238]. Н. А. Мяловиць- ка у свою чергу стверджує, що «захист своєї Вітчизни є не тільки правовою, а передусім моральною вимогою до кожного громадянина, моральним та загальним обов'язком»^[239].

Що стосується другого обов'язку, то в цілому конституційну нор­му сконструйовано з цієї точки зору коректно, оскільки вона безпо­середньо не встановлює порядку здійснення та реалізації цього обов'язку. Диспозиція цієї норми є бланкетною, тобто такою, яка від­силає до інших нормативно-правових актів. Це відповідним чином визначається законом. Але у той самий час нині чинний Закон Укра­їни «Про військовий обов'язок і військову службу», на який указано в Конституції, залишає призов громадян України на строкову військо­ву службу, хоча його можна розглядати як трансформаційний.

Б. С. Ебзеєв стосовно цих обов'язків займає чітку позицію: «Якщо обов'язки захищати Вітчизну, піклуватися про дітей або батьків, узгоджувати межі власної свободи зі свободою інших дійсно корі­няться у наддержавній природі людини, то військовий обов'язок або обов'язок щодо сплати податків виникли та розвиваються саме як обов'язки громадянина»^[240].

Отже, у поточному українському законодавстві, що існує на сьо­годнішній день, не враховуються інтереси людини, бажання прохо­дити або не проходити військову службу, її нахили, уподобання та здібності. Із цього проглядається виключно позитивістський підхід. Як писав свого часу Г. С. Сковорода, народжуються і такі люди, котрі не хочуть женитися й іти на військову службу, щоб інших вільніше навчати розумної чесності, без котрої будь-який суспільний стан не чинний^[241]. Тобто мається на увазі, що кожна людина повинна у своєму житті самостійно обирати свій шлях відповідно до власних нахилів, здібностей, переконань та бажання і йти ним, реалізуючи весь свій внутрішній потенціал на благо людини, суспільства та держави.

Положення законодавства, що встановлює призов громадян Укра­їни на строкову військову службу, входить своїм корінням у минуле, у час існування нашої держави у складі Російської імперії, а потім і Радянського Союзу. З огляду на геополітичне становище, існування біполярного світу Радянський Союз, що претендував на роль най- могутнішої держави, проводив жорстку політику мілітаризації, на­рощував чисельність своєї воєнної організації задля створення необ­хідних передумов для протистояння з державами, що мають інші ідеологічні підвалини, та реалізації власних імперських амбіцій. При цьому офіційна позиція радянської держави була іншою.

Лідери СРСР постійно виступали з гаслами щодо демілітаризації та мирного співіснування держав. Наприклад, Л. І. Брежнєв, обстою­ючи справедливий, демократичний світ, безпеку народів та міжнарод­ну співпрацю, проголошував, що «мілітаризм спотворює не тільки суспільство, яке його породило. Вихлопні гази машини підготовки до війни отруюють планету випаровуваннями ненависті, жаху, насиль- ства»^[242]. У більшості випадків дії держави були діаметрально проти­лежними її офіційній позиції. У зв'язку з цим існування загального військового обов'язку в країні із зазначеними геополітичними та від­повідно військовими параметрами могло на той час розглядатися як доцільне.

Проте Україна з утвердженням власної незалежності проголосила курс на миролюбний характер своєї зовнішньої та внутрішньої по­літики, що втілився в усьому законодавстві нашої держави, у тому числі у ст. 18 Конституції України, де зазначено, що зовнішньополі­тична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загально­визнаними принципами і нормами міжнародного права.

Крім цього, Україна проголосила свою Воєнну доктрину^[243], яка має виключно оборонний характер та в якій наша держава засуджує війну як знаряддя національної політики, дотримується принципу неза- стосування сили та загрози силою і прагне вирішувати всі міжнарод­ні спори та конфлікти виключно політичними методами. Наявність цих демократичних положень не принижує значення Воєнної органі­зації та всіх заходів Української держави щодо забезпечення власної воєнної безпеки.

Але зазначені завдання треба вирішувати на якісно новому під­ґрунті, реформуючи у відповідному напрямі всю Воєнну організацію держави. Як зазначає В. Паламарчук, необхідність запровадження в Україні професійної військової служби викликана не лише зовнішні­ми, міжнародними подіями (в першу чергу закінченням періоду «холодної» війни між СРСР та США), а й певними негативними вну­трішньополітичними чинниками^[244].

З огляду на викладене, вважаємо, що державі необхідно вжити додаткових заходів стосовно прискорення проведення військової реформи задля переходу до професійної армії та комплектування всіх підрозділів Воєнної організації держави виключно на контрактній основі. В українській юридичній літературі з цього приводу зазна­чається, що «служба у Збройних Силах повинна бути основною про­фесією і родом діяльності для всього особового складу. Україні необ­хідна невелика, але цілком укомплектована, добре навчена, озброєна сучасною зброєю і бойовою технікою, боєздатна армія. Такі Збройні Сили Україна можна створити тільки на професійній основі»^[245]. С. Ю. Поляков у свою чергу вказує на те, що в сучасних умовах розвитку та функці­онування Воєнної організації нашої держави саме військовослужбов­ці контрактної служби (солдати, сержанти, прапорщики (мічмани) разом із офіцерами становлять основну, найбоєздатнішу частину українських Збройних Сил^[246].

У той же час треба зазначити, що у зв'язку з нерозумінням особ­ливостей проходження військової служби, юридичної природи кон­ституційних обов'язків захищати Вітчизну і проходити військову службу та їх ототожнення доволі часто лунають думки щодо недо­цільно сті та навіть небезпечності переходу до професійної армії. Наприклад, Ю. Веремеєв пише, що при переході до професійної армії збройний захист країни перестає бути справою всього народу. Остан­ній начебто відсторонюється від вирішення свого найважливішого завдання — забезпечення існування самої країни^[247]. Хибність цього під­ходу виявляється у тому, що контрактний принцип комплектування Збройних Сил та інших військових формувань діятиме лише в умовах мирного часу, а призову на строкову військову службу не буде. У разі ж необхідності збройного захисту країни призов поновлюється, але громадяни, що підлягають такому призову в цьому випадку виконува­тимуть перш за все конституційний обов'язок захищати Вітчизну.

Далі цей самий автор пише, що при переході від примусової армії до найомної вона з колективу озброєних громадян, що призвані за­хищати суспільство від озброєних посягань іззовні та що не втрачають у період військової служби своїх зв'язків з власним середовищем, перетворюється на групу найнятих озброєних людей, котрі служать не країні, не нації, а виключно тим людям (точніше, соціальним гру­пам або класам), які їх наймають та які їм платять^[248].

Такий хід думок є необгрунтованим та свідчить про надмірний максималізм Ю. Веремєєва. Виникає запитання: яким чином військо­вослужбовці, що проходять військову службу за контрактом, пере­творяться на осіб, що служать виключно особам, які їх наймають, та що це за особи? Відповідно до Положення про проходження військо­вої служби громадянами України у Збройних Силах України^[249] контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України — письмова угода, що укладається між громадянином України і держа­вою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для вста­новлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби. Тобто, держава є тим суб'єктом, який наймає вій­ськовослужбовців. Крім цього, слід нагадати, що в умовах сьогоден­ня всі кадрові офіцери, прапорщики та мічмани є особами, що прохо­дять військову службу за контрактом та, керуючись логікою Ю. Вере- меєва, вони в такому разі виконують свої обов'язки на користь не держави, а лише певних соціальних груп. Однак це не відповідає дійсності.

Що стосується твердження про те, що при переході до професій­ної армії остання відривається від народу, то слід навести слушну аргументацію В. Смолянюка, який, не погоджуючись із такими твер­дженнями, пише, що, по-перше, добровільний вступ на військову службу необов’язково мотивується тільки намаганням майбутнього «профі» заробити собі на життя. По-друге, перехід на добровільний спосіб комплектування може навіть сприяти зближенню армії і на­селення, особливо у тих випадках, коли в суспільстві сильні антиар- мійські настрої, а обов’язкова військова служба непопулярна серед молоді. По-третє, тенденція до відокремлення професійної армії від народу може бути нейтралізована свідомими діями як суспільства у цілому, так і самого керівництва Збройних Сил, орієнтованого на широке залучення громадськості до обговорення воєнних проблем^[250]. Д. Е. Зайков у свою чергу також зазначає, що комплектування Зброй­них Сил на добровільних засадах дозволить зняти проблему направ­лення до армії осіб, які негативно ставляться до військової служби, допоможе значною мірою перебороти «дідівщину», і все це зніме певне напруження в суспільстві в поглядах на армію і сприятиме консолідації громадської думки стосовно військовослужбовців^[251].

Крім цього, Ю. Веремеєв стверджує, що начебто контрактник керується виключно рівнем свого грошового забезпечення, а призов­ник несе моральну відповідальність за свою державу^[252]. В ідеалі мож­ливо це і так, але в умовах сьогодення, коли держава самоусунулася від несення відповідальності за стан справ у царині проходження військової служби^[253], говорити про усвідомлення призовниками відпо­відальності за безпеку держави дуже важко.

Також Ю. Веремеєв стверджує, що у разі, якщо армія не комплек­тується шляхом призову, вона не має навченого та підготовленого резерву для її захисту, оскільки більша частина чоловіків ніколи не проходили військової служби та не мають військової підготовки^[254]. Слід погодитися з тим, що ця проблема є дійсно нагальною, але не такою, що не може бути розв’язана. Зважаючи на те, що військовий обов'язок громадян України виконує не тільки функцію комплектування підроз­ділів Воєнної організації держави, а й навчання громадян військовій справі, для отримання необхідних навичок, знань та вмінь для на­лежного захисту Вітчизни у разі потреби (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу»), то необхідна більш дієва система навчання громадян України військовій справі не в рам­ках проходження строкової військової служби.

Д. Е. Зайков у цьому контексті зазначає, що перехід до комплек­тування армії виключно на контрактних засадах буде е фективним тільки у разі суміщення з реформою системи підготовки громадян до військової служби та підтримання людських мобілізаційних ресурсів^[255]. Крім цього, в умовах переходу до контрактної армії у законі слід було б перебачити можливість поновлення призову громадян на військову службу, наприклад, у разі дестабілізації ситуації в сусідніх державах та застосування ними воєнної сили.

Ю. Веремеєв також ставить, на його погляд, риторичне запитання: хто може примусити людину йти на війну, якщо у країні немає загаль­ної обов’язкової військової повинності? Терміново змінювати закони^[256]? Відповідаючи на це запитання, можна з упевненістю сказати, що для цього будь-яких змін до законодавства вносити потреби немає. Контр­актна армія передбачає, що в умовах мирного часу призов громадян на строкову військову службу не здійснюватиметься. Проте Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»^[257] (ст. 20) вста­новлює порядок призову громадян на військову службу під час мобі­лізації. Крім цього, у ст. 336 КК України передбачено кримінальну відповідальність за ухилення від призову за мобілізацією. Отже існує відповідна правова база для забезпечення виконання кожним грома­дянином свого конституційного обов’язку захищати Вітчизну, навіть в умовах переходу виключно до контрактного принципу проходжен­ня військової служби^[258].

Далі Ю. Веремеєв стверджує, що у тому разі, якщо контрактника не задовольнятиме рівень його грошового забезпечення, він може без будь-яких проблем покинути військову службу або навіть перейти на бік ворога на відміну від призовника^[259]. Не зовсім зрозумілою є логіка цього автора. Слід нагадати, що за самовільне залишення військової частини або місця служби з метою ухилитися від військової служби, а також нез’явлення з тією самою метою на службу в разі призначення, переведення, з відрядження, відпустки або з лікувального закладу, тобто за дезертирство у ст. 408 КК України встановлено кримінальну відповідальність. Суб’єктами цього злочину є як військовослужбовці, що були призвані на військову службу, так і особи, які проходять вій­ськову службу за контрактом. Більш того, у разі, якщо контрактник перейде на бік ворога, його діяння кваліфікуватимуться за ст. 111 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за державну зраду. Необхідно також звернути увагу на те, що санкції цих статей встановлюють доволі суворі вид та міру покарання винних осіб.

Ми свідомо зупинилися на докладному аналізі поглядів Ю. Ве- ремеєва, оскільки його підходи до контрактної армії не є поодино­кими. Наприклад, Д. Нечепорук стверджує, що контрактна армія — це коли солдат захищає країну за гроші. Воїн виконує свої обов’язки не тому, що на його батьківщину напав ворог, а тому, що йому за це платять гроші^[260]. На жаль, такі хибні і абсолютно необгрунтовані під­ходи впливають на свідомість громадян України, сприяють невір­ному уявленню про проходження військової служби, виконання конституційних обов’язків, оскільки є дуже поширеними, у тому числі у засобах масової інформації. Як уже зазначалося, такий стан речей зумовлений тим, що ці питання на науковому рівні належним чином не розроблено.

Що стосується закріплення у ст. 65 Основного Закону України конституційних обов’язків стосовно захисту Вітчизни, відбування військової служби відповідно до закону та шанування державних символів громадянами України, то з погляду законодавчої техніки це об’єднання не повною мірою є доцільним. Вважаємо, що конститу­ційні обов’язки щодо захисту Вітчизни, відбування військової служ­би відповідно до закону, з одного боку, та шануванню державних символів — з другого слід викласти в різних статтях або хоча б у різних частинах однієї статті конституційного тексту, оскільки вони є обов’язками, що мають різну, хоча й дуже близьку юридичну при­роду, спрямовані на врегулювання різних сфер суспільного життя та мають різний суб’єктний склад їх реалізації і зміст.

Так, конституційні обов’язки щодо захисту Вітчизни та відбуван­ня військової служби відповідно до закону абсолютно обґрунтовано поширено виключно на громадян України. Конституційний обов’язок щодо шанування державних символів також згідно зі ст. 65 Консти­туцій України стосується виключно громадян України, проте вважа­ємо, що цей обов’язок необхідно поширити не тільки на громадян України, а й на іноземців, біженців, осіб без громадянства, тобто на всіх осіб, що перебувають на території України. Отже, стаття або частина статті, яка закріплює конституційний обов’язок стосовно шанування державних символів, має містити формулювання «кожен зобов’язаний», у зв’язку з чим до неї слід внести відповідні зміни^[261].

Такий висновок випливає зі статей 338 та 339 КК України, якими встановлено кримінальну відповідальність за крайні прояви непо­ваги до державних символів України та їх незаконне використання, а саме: за публічну наругу над державними символами України та не­законне підняття Державного прапора України на річковому та мор­ському судні. При цьому слід зазначити, що до кримінальної відпо­відальності за вчинення цих злочинів може бути притягнена будь-яка осудна фізична особа, якій виповнилось 16 років.

Отже, КК України охороняє державні символи та властивими йому засобами «сприяє їх шануванню» не тільки громадянами України, а й будь-якими іншими особами. Тобто, у цьому разі є певна невідпо­відність між зазначеними нормами Конституції та КК України, що навряд чи можна вважати припустимим.

На цю проблему звертається увага й у науковій літературі. Зо­крема, О. В. Білоскурська теж пропонує закріпити на конституційно­му рівні обов’язок кожного шанувати державні символи України, який на сьогодні покладається тільки на громадян України з метою кон­кретизації конституційних обов'язків^[262].

У той же час, слід зазначити, що не всі дослідники займають по­зицію щодо необхідності існування конституційного обов'язку шану­вати державні символи. Так, В. В. Речицький у авторському проекті Конституції України такого обов'язку не передбачає і зазначає, що на перший погляд таке вилучення може здатися недоречним. З другого боку, демонструючи своє ставлення до символів, громадяни ефективно виражають власну згоду або незгоду з політикою своєї держави. Аме­риканців важко запідозрити в тому, що їм бракує патріотизму. Однак вони неодноразово вдавалися до публічного спалення або демонстра­тивного прання державного прапора Сполучених Штатів. У низці своїх рішень Верховний суд США визнав, що в такий спосіб люди дають політичній владі свою оцінку. Уряди і держави можуть суттєво й трагічно помилятися, що доводить вся політична історія ХХ ст. Тому обов'язок шанування державних символів у своєму підтексті має при­ховане тоталітарне навантаження. Він нібито ставить державний суве­ренітет вище суверенітету народу, що є помилковим^[263].

Л. І. Летнянчин із проводу цього обов'язку зазначає, що при кон­струюванні конституційних обов'язків було враховано кризовий стан українського суспільства і держави на момент прийняття Основного Закону України, і законодавець намагався за допомогою конституцій­них обов'язків поновити втрачені зв'язки держави і людини, дещо запобігти проявам індивідуалізму в його крайніх виявах (егоїзму), що власне і пояснює закріплення обов'язків у більшій кількості, ніж у правових країнах. Чого вартий лише обов'язок шанувати державні символи України, який очевидно було спрямовано на захист держав­них символів за відсутності традицій шанобливого до них ставлення з боку значної частини громадян України^[264]?

У свою чергу, положення, що встановлюють конституційні обов'язки стосовно захисту Вітчизни та проходження військової служби, відповідно до закону також можуть підлягати вдосконаленню. Вважаємо, що у конституційній регламентації зазначених обов’язків є певні недоліки, й саме тому редакцію ст. 65 Конституції України варто було б змінити. По-перше, доцільно вивести в окрему статтю або частину статті конституційний обов’язок щодо шанування дер­жавних символів, який слід поширити на всіх осіб, що перебувають на території України.

По-друге, зважаючи на історичні події, що мали місце, наприклад, під час Великої Вітчизняної війни, коли певна частина громадян нашої держави розглядала захист власної Вітчизни не стільки як обов’язок, а саме як право, і добровільно йшла на фронт або працювала в тилу, то у Конституції України треба закріпити його також не тільки як обов’язок, а й як право. Тим більше, що у багатьох конституціях сві­ту засто совується саме таке формулювання (наприклад, відповідно до ч. 1 ст. 30 Конституції Іспанії «Іспанці мають право та зобов’язані захищати Іспанію» ^[265], а в ч. 1 ст. 57 Конституції Республіки Молдова встановлено: «Захист Батьківщини — священне право та обов’язок кожного громадянина» ^[266].

Крім того, враховуючи те, що цей обов’язок має моральне під­ґрунтя та базується на природному праві людини захищати власний дім, родину, Вітчизну, то у зазначеній частині ст. 65 Конституції Укра­їни його необхідно закріпити саме як «священний обов’язок».

На наш погляд використання слова «священний» узгоджується зі словом «Вітчизна». Це пов’язано з тим, що використання у Консти­туції слова «Вітчизна» не є випадковим, оскільки під нею традиційно розуміють рідну для людини, соціальної або національної спільноти людей країну. Також указується на те, що належність до Вітчизни відображується і закріплюється в патріотизмі, який пов’язує співвіт­чизників спільною готовністю служити Вітчизні, моральним обов’язком її захищати^[267].

Більш того, під словом «священний» традиційно розуміють «над­звичайно почесний та винятково важливий»^[268]. У зв’язку з цим вико­ристання саме цього слова у конституційному тексті сприятиме під­силенню значущості та соціальної цінності цього конституційного обов'язку, а також дозволить у такий спосіб вплинути на почуття та емоції громадян України. Л. І. Летнянчин у цьому контексті слушно зазначає, що «необхідна науково розроблена система раціонального впливу на волю і свідомість людини, її емоції, почуття. Не останню роль у такому впливові мають відігравати правові норми, юридична термінологія. Остання повинна втілювати такі моральні категорії, як честь, гідність, повага, викликаючи при цьому відповідні емоційні переживання у суб'єктів обов'язку»^[269]. Крім цього, захист Вітчизни охоплює діяльність, спрямовану, крім іншого, на забезпечення неза­лежності та територіальної цілісності України, тому окремого зазна­чення не потребує. Таким чином, ч. 1 ст. 65 Конституції України можна сформулювати в такий спосіб: «Захист Вітчизни є правом та священним обов'язком громадян України».

По-третє, конституційне положення, закріплене у ч. 2 ст. 65 Основ­ного Закону України, в цілому є дуже коректним і вважаємо, що на­гальної потреби в його зміні немає, о скільки воно може дозволити здійснити перехід до професійної армії та скасування призову грома­дян без внесення до цієї частини ст. 65 Конституції України будь-яких змін. Специфіка вказаного формулювання на сьогодні полягає в тому, що його необхідно розглядати як військовий обов'язок, як конститу­ційне право на рівний доступ до військової служби, а також як по­ложення, що визначає конституційні засади проходження військової служби. У разі проведення цієї реформи його можна розглядати пере­важно тільки у двох останніх значеннях.

Як уже зазначалось, у зв'язку з тим, що у ч. 2 ст. 65 Конституції України встановлено, що громадяни відбувають військову службу відповідно до закону, то військова служба законом скасована бути не може, а може тільки підлягати більш докладній регламентації. З огля­ду на це виникає запитання: чи може бути військовий обов'язок скасовано законом, наприклад, шляхом прийняття замість Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» нового за­кону, який не передбачатиме призову громадян на строкову військову службу, оскільки Конституція України у ч. 4 ст. 35 послуговується терміном «військовий обов'язок», а у ч. 3 ст. 43 встановлює, що вій­ськова служба не вважається примусовою працею.

Зокрема, у ч. 4 ст. 35 Основного Закону України зазначено, що у разі якщо виконання військового обов'язку суперечить релігійним переконанням громадянина, виконання цього обов'язку має бути за­мінене альтернативною (невійськовою) службою. Справа в тому, що вказана норма Основного Закону України не встановлює військового обов'язку, який закріплюється на підставі ч. 2 ст. 65 Конституції За­коном України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Відповідна норма лише проголошує право на альтернативну (не­військову) службу, яку громадянин може проходити, якщо його релі­гійні переконання суперечать проходженню військової служби. Гіпо­теза цієї конституційної норми свідчить про те, що правило поведін­ки, яке у цій нормі міститься, буде застосовано у разі, якщо, по-перше, військовий обов'язок установлений та існує, а по-друге, якщо грома­дянин має відповідні релігійні переконання, які суперечать його ви­конанню. Тобто, слово «якщо» стосується як існування військового обов'язку, так і релігійних переконань громадянина, на якого покла­дається цей обов'язок.

Що стосується ч. 3 ст. 43 Конституції України, то вона також не зобов'язує державу запроваджувати обов'язкове проходження вій­ськової служби, але надає таку можливість, визнаючи те, що фактич­но громадянина України можна примушувати проходити військову службу, але юридично — проходження служби в такому порядку не вважається примусовою працею, а отже, не суперечить Конституції та нормам міжнародного права. Крім цього, слід зазначити, що цей конституційний припис стосується не тільки військового обов'язку, а й правового регулювання укладання контракту на проходження військової служби. Йдеться про те, що розірвати цей контракт ви­ключно за власним бажанням не можна, на відміну від трудового договору, та це з юридичної точки зору теж не вважатиметься при­мусовою працею.

Отже, ні ч. 4 ст. 35, ні ч. 3 ст. 43, ні ч. 2 ст. 65 Конституції України не є перешкодами для скасування військового обов'язку у теперіш­ньому його розумінні і переходу до комплектування підрозділів Зброй­них Сил України та інших військових формувань виключно на конт­рактній основі. Разом із тим наявність цих конституційних приписів свідчить про те, що військовий обов'язок, хоч і безпосередньо не встановлений у жодній із норм Конституції, але повною мірою є саме конституційним обов'язком громадян. З другого боку, треба розуміти й те, що скасування призову громадян на строкову військову службу в повному обсязі військовий обов'язок не скасує. Він все одно зали­шатиметься, але в інших формах. Однак у зв'язку зі скасуванням призову як найсуттєвішої форми військового обов'язку значення останнього буде мінімізоване.

Разом з тим з погляду юридичної техніки формулювання «Грома­дяни відбувають військову службу відповідно до закону», яке закрі­плено у ч. 2 ст. 65 Конституції України, можна було б змінити на інше: «Громадяни України проходять військову або альтернативну (невій­ськову) службу відповідно до закону», оскільки слово «проходять» у цьому контексті та сучасному розумінні більш узгоджується з циві­лізованими формами проходження військової служби, а також кон­кретизувати, що її проходять саме громадяни України. (У Росії, на­приклад, має місце інша ситуація: в її Конституції^[270] зазначено, що військову службу проходять громадяни Російської Федерації, але по­точне законодавство дозволяє проходити військову службу й інозем­цям. На некоректність такої ситуації звертається увага у відповідній літературі.^[271])

Або з метою термінологічної єдності конституційного тексту можна також використовувати формулювання ч. 5 ст. 17 Конституції України про те, що громадяни «перебувають» на військовій службі, оскільки ця норма міститься в розділі, присвяченому засадам консти­туційного ладу, та має особливу юридичну силу.

Взагалі у законодавстві України стосовно військової служби ви­користовуються такі терміни: «відбувають», «перебувають», «несуть», «проходять». Як уже зазначалось, слово «відбувають» абсолютно не узгоджується з процесом проходження військової служби, а тому його використовувати не потрібно.

Під словом «перебувати» у Тлумачному словнику української мови розуміється переходити, бути розташованим будь-де, побути в різний час будь-де, переживати якийсь час будь-де^[272]. У тлумачному словнику живої великоросійської мови В. І. Даля під цим словом розуміється, існувати, жити, знаходитися, набуватися, бути десь по­стійно, завжди^[273].

Зазначений термін, як уже вказувалося, використовується в Кон­ституції України (ч. 5 ст. 17). Крім цього, він іноді використовується й у поточному законодавстві. Зокрема, у Законі України «Про демо­кратичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохо­ронними органами держави»^[274] (ч. 5 ст. 2) зазначається, що цивільний контроль має забезпечувати попередження та недопущення порушень конституційних прав і свобод, захист законних інтересів громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України, інших військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, та у правоохоронних органах, осіб, звільнених з військової служби, а також членів їхніх сімей; в Інструкції про організацію виконання Положення про проходження військової служби військовослужбов­цями Служби безпеки України^[275] (п. 1.4.), де зазначено, що безпосеред­ні та прямі начальники військовослужбовця повинні своєчасно, про­тягом наступного місяця після досягнення ним граничного віку пере­бування на військовій службі подавати подання до звільнення з вій­ськової служби в запас або у відставку військовослужбовців, які до- сягли граничного віку перебування на військовій службі, згідно із Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу». Але особливого поширення у законодавстві цей термін не набув.

Під словом «несення» у Тлумачному словнику української мови розуміється виконувати, здійснювати^[276], а Великий тлумачний словник сучасної української мови під цим словом, у свою чергу, розуміє виконувати певні обов'язки, доручення тощо^[277]. У зв'язку з цим М. І. Карпенко слушно вказує на те, що до порядку несення служби слід відносити виконання певних обов'язків, доручень тощо в ході служби^[278]. У тлумачному словнику живої великоросійської мови В. І. Даля під словом «нести» розуміється нести труди та піклування, багато та постійно працювати, піклуватися^[279].

Цей термін уживається, наприклад, у розділі ХІХ КК України, який має назву «Злочини проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини)». Зокрема, у ст. 401 цього нормативного акта при визначенні поняття військового злочину застосовуються тер­міни «несення» або «проходження» військової служби. Однак термін «несення» є набагато вужчим і натомість стосується виконання певних обов’язків під час проходження військової служби або перебування на тих чи інших службах. Зокрема, у ст. 409 КК України встановлено від­повідальність за ухилення військовослужбовця від несення обов’язків військової служби шляхом самокалічення або шляхом симуляції хво­роби, підроблення документів чи іншого обману, а також за відмову від несення обов’язків військової служби. У статті 419 цього ж норматив­ного акта передбачено відповідальність за порушення правил несення прикордонної служби особою, яка входить до складу наряду з охорони державного кордону України, якщо це спричинило тяжкі наслідки, а у ст. 420 — за порушення правил несення бойового чергування.

Слово «проходять» найчастіше використовується у поточному законодавстві при регулюванні питань, пов’язаних із військовою службою. Наприклад, у ч. 9 абз. 4 ст. 1 Закону України «Про військо­вий обов’язок і військову службу» зазначено, що військовослужбов­ці — це особи, які проходять військову службу, у ч. 1 ст. 5 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» більш чітко прописано, що військовослужбовці — це громадяни України, які проходять військову службу.

Цей термін використовується й у підзаконних нормативно- правових актах. Зокрема, його покладено в основу різноманітних положень про проходження військової служби. Наприклад, Положен­ня про проходження громадянами України військової служби у Зброй­них Силах України^[280], Положення про проходження громадянами Укра­їни військової служби у Державній спеціальній службі транспорту^[281], Положення про проходження військової служби особами офіцерсько­го складу, прапорщиками (мічманами) Збройних Сил України, По­ложення про проходження військової служби солдатами (матросами), сержантами і старшинами Збройних Сил України, Положення про проходження військової служби (навчання) за контрактом у Збройних Силах України курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів, військових підрозділів вищих навчальних закладів, Поло­ження про проходження строкової військової служби солдатами і матросами, сержантами і старшинами Служби безпеки України, По­ложення про проходження військової служби (навчання) за контрак­том курсантами (слухачами) вищих військових навчальних закладів Служби безпеки України^[282].

Під словами «пройти», «проходити» у Словнику російської мови С. І. Ожегова розуміється, «виконати будь-які обов'язки, завдання, призначення. Наприклад, пройти, проходити військову службу»^[283]. Тлу­мачний словник живої великоросійської мови В. І. Даля до слова про­ходити, серед інших, дає такі приклади: проходити посаду, службу, чини, служити^[284]. У Великому тлумачному словнику сучасної української мови під цим словом розуміється дія зі значенням проходити^[285].

У зв'язку з викладеним слово «проходити» найбільш чітко узго­джується з процесом проходження військової служби в сучасній де­мократичній державі, а тому має використовуватися як у Конституції України, так і в поточному законодавстві.

Що стосується необхідності закріплення у ч. 2 ст. 65 Конституції України не тільки військової, але й альтернативної (невійськової) служби, то це зумовлено тим, що останню слід розглядати не тільки як право, а й як обов'язок. Це пов'язано з тим, що альтернативна (не­військова) служба здійснюється громадянином України, який має від­повідні підстави, при виникненні необхідності реалізації військового обов'язку. У цьому разі мається на увазі те, що громадянин, який по­винен проходити військову службу та релігійні переконання якого су­перечать цьому, має право на заміну виконання зазначеного обов'язку альтернативною (невійськовою) службою, тобто у такого громадянина є вибір варіанту поведінки. Але після такого вибору та реалізації права замість військової проходити невійськову службу громадянин України виконує саме обов'язок, що безпосередньо пов'язаний з існуванням військового обов'язку та замінює останній.

У частині 1 статті 1 Закону України «Про альтернативну (невій­ськову) службу» зазначено, що така служба запроваджується замість проходження строкової військової служби і має на меті виконання обов'язку перед суспільством. П. М. Рабінович із цього приводу слушно пише, що у разі проходження альтернативної (невійськової) служби громадянин від виконання обов'язку не звільняється, а лише відбувається «перекваліфікація» обов'язку, тобто зміна іншим. Крім цього, на підтвердження цієї тези слід навести припис ч. 3 ст. 43 Конституції України, де зазначено, що не вважається примусовою працею альтернативна (невійськова) служба. Тобто, проходження альтернативної (невійськової) служби за юридичною природою мож­на вважати правом-обов'язком.

Слід розуміти й те, що право на альтернативну службу пов'язано з існуванням перш за все військового обов'язку. Але, якщо його буде скасовано, у Конституції України право на альтернативну (невійсько­ву) службу в будь-якому разі має існувати. Це необхідно передусім у зв'язку з тим, що військовий обов'язок може бути скасовано як на підставі ч. 2 ст. 65 Конституції, так і на підставі цієї ж норми в будь- який час може бути поновлено законом. Крім цього, у разі введення воєнного стану та часткової або загальної мобілізації громадян Укра­їни військовий обов'язок залишається та діє, а відповідно інститут альтернативної служби повинен застосовуватись у загальному по­рядку. Значущість о станнього виду служби значно підсилюється з огляду на те, що саме альтернативна служба дає змогу «вивільнити» військову службу від виконання невластивих для неї робіт в умовах як мирного, так і воєнного часу.

На думку А. А. Ходусова, будівництво воєнних об'єктів, спеціаль­них споруд, аеродромів, полігонів, портів тощо, має покладатися саме на осіб, що проходять альтернативну (невійськову) службу. Будівництво таких об'єктів силами військових формувань за відсутності альтерна­тивної служби відволікає військовослужбовців від бойової підготовки та може негативно вплинути на виконання ними основного завдання щодо відбиття агресії та захисту своєї Вітчизни^[286]. Тобто, альтернативна служба пов'язана з виконанням не тільки військового обов'язку (ч. 2 ст. 65 Конституції), але й обов'язку щодо захисту Вітчизни (ч. 1 ст. 65 Конституції). Саме тому в ст. 65 Конституції України необхідно зазна­чити про те, що громадяни України проходять не тільки військову, але й альтернативну (невійськову) службу відповідно до закону.

Отже, в цілому ст. 65 Конституції України має бути сформульо­вана таким чином:

Частина 1: «Захист Вітчизни є правом та священним обов'язком громадян України».

Частина 2: «Громадяни України проходять військову або альтер­нативну (невійськову) службу відповідно до закону».

Слід також зазначити, що дуже велика кількість конституцій різ­них держав світу конструюють таку тріаду: 1) обов'язок захищати країну; 2) проходження військової служби (або вказівка на те, що по­рядок її проходження встановлюється законом; 3) можливість замість військової проходити альтернативну (невійськову) службу.

Так, Конституція Республіки Польща^[287] (ст. 85) встановлює:

Частина 1: «Обов'язком польського громадянина є захист Вітчизни».

Частина 2: «Межі обов'язку військової служби визначаються за­коном».

Частина 3: «Громадянин, релігійні переконання чи визнані мо­ральні засади якого не дозволяють проходити військову службу, може бути зобов'язаний нести альтернативну службу на засадах, визначених законом».

Стаття 85 Конституції Азербайджанської Республіки^[288]:

Частина 1: «Захист Батьківщини — обов'язок кожного громадя­нина. Громадяни проходять військову службу в установленому зако­ном порядку».

Частина 2: «Якщо переконання громадян суперечать проходжен­ню військової служби, то у встановлених законодавством випадках допускається заміна військової служби на альтернативну».

Стаття 24 Конституції Киргизької Республіки^[289]:

Частина 1: «Захист Вітчизни — святий обов'язок громадян Кир­гизької Республіки».

Частина 2: «Підстави та порядок звільнення громадян від несен­ня військової служби або заміни її альтернативною службою встанов­люються законом».

Стаття 59 Конституції Російської Федерації^[290]:

Частина 1: «Захист Вітчизни є обов'язком громадянина Російської Федерації».

Частина 2: «Громадянин Російської Федерації несе військову службу відповідно до федерального закону».

Частина 3: «Громадянин Російської Федерації у разі, якщо його переконанням або віросповіданню суперечить несення військової служби, а також в інших установлених федеральним законом випад­ках має право на заміну її альтернативною цивільною службою».

Стаття 30 Конституції Іспанії^[291]:

Частина 1: «Іспанці мають право та зобов'язані захищати Іспа­нію».

Частина 2: «Закон визначає військові обов'язки іспанців та регу­лює із дотриманням відповідних гарантій порядок звільнення від військової служби за мотивами совісті, а також інші випадки звіль­нення від обов'язкової військової служби та, якщо необхідно, вста­новлює громадські повинності, що її замінюють».

Стаття 57 Конституції Республіки Білорусь^[292]:

Частина 1: «Захист Республіки Білорусь — священний обов'язок громадянина Республіки Білорусь».

Частина 2: «Порядок проходження військової служби, підстави та умови звільнення від військової служби або заміна її альтернативною визначаються законом».

У статті 52 Конституції Республіки Узбекистан^[293] зазначається, що захист Республіки Узбекистан — обов'язок кожного громадянина Республіки Узбекистан. Громадяни зобов'язані нести військову або альтернативну службу в порядку, встановленому законом.

До особливостей трьох останніх конституційних приписів слід віднести те, що в них не використовуються слова «Вітчизна», а на­томість має місце офіційна назва держав — Республіка Білорусь, Республіка Узбекистан, Іспанія.

Інакше побудовано тріаду в Основному законі Федеративної Рес­публіки Німеччини^[294]. Так, в абз. 1 ст. 12-а зазначено: «Чоловіки, які досягли 18 років, можуть бути зобов'язані нести службу в збройних силах, федеральній прикордонній охороні або в корпусі цивільної оборони». Абзац 2 цієї ж статті встановлює: «Той, хто за мотивами совісті відмовляється від виконання військової служби зі зброєю, може бути зобов'язаний нести альтернативну службу. Строк альтер­нативної служби не повинен перевищувати строку військової служби. Подробиці регулюються законом, який не може порушувати свободу совісті, а також має передбачати можливість альтернативної служби, яка не пов'язана з підрозділами збройних сил або федеральної при­кордонної охорони». В абзаці 3 цієї самої статті зазначено: «Військово­зобов'язані, які не призвані на службу на підставі абзаців 1 або 2, можуть законом або на підставі закону в разі стану оборони бути зобов'язані до виконання в порядку трудових відносин цивільних повинностей з метою оборони, включаючи захист цивільного насе­лення; обов'язки в публічно-правових службових відносинах допус­кається покладати лише для виконання поліцейських завдань або таких завдань верховної публічної адміністрації, які можуть викону­ватися тільки в порядку публічно-правових відносин.

Тобто, у цій нормі спочатку йдеться про військовий обов'язок, потім — про альтернативну службу, а насамкінець — про захист країни.

Взагалі, Основний закон Німеччини доволі докладно регулює питання, пов'язані з проходженням військової, альтернативної служ­би, обороною держави та функціонуванням збройних сил.

Саме тому така тріада (захист Вітчизни, проходження військової служби та альтернативної служби) має бути й у Конституції України (ст. 65).

У деяких конституціях застосовується дещо інший підхід до за­кріплення цих питань.

Так, Конституція Італійської Республіки^[295] регулює ці питання майже ідентично, але встановлює взаємозв’язок між організацією Збройних Сил, а отже і процесом проходження військової служби та забезпеченням демократичного політичного режиму в державі. У стат­ті 52 Конституції Італійської Республіки встановлено:

Частина 1: «Захист Вітчизни — священний обов’язок громадянина».

Частина 2: «Військова служба обов’язкова у межах і порядку, ви­значених законом. Її проходження не повинно завдавати шкоди особі як працівнику і здійсненню нею своїх політичних прав».

Частина 3: «Організація Збройних Сил має відповідати демокра­тичному духу Республіки».

Основний Нізам (Конституція) Саудівської Аравії^[296] у ст. 34 («Вій­ськова служба») передбачає: «Захист Ісламської релігії, суспільства і країни — обов’язок кожного громадянина. Порядок проходження військової служби встановлюється регламентом». Той факт, що у цій нормі як найважливіша цінність, що особливо захищається, вказана саме ісламська релігія є невипадковим, оскільки відповідно до ст. 1 цієї Конституції Королівство Саудівська Аравія — суверенна арабська ісламська держава з Ісламом як державною релігією, в якій Коран і Сунна є її Конституцією. Як зазначає стосовно цієї держави та її Конституції В. О. Серьогін, релігія завжди відігравала домінуючу роль у саудівському суспільстві і досі визначає спосіб життя пере­важної більшості населення^[297].

Конституція Федеративної Республіки Бразилії^[298] у ст. 143 встановлює, що військова служба є обов’язковою відповідно до приписів закону, а в її § 3 ст. 142 вказується, що члени Збройних Сил називаються військо­вими, і наступні положення застосовуються до них, на додаток до інших положень, які можуть бути передбачені законом: закон встановлює умо­ви вступу на службу до Збройних Сил, вікові обмеження, строк служби та інші умови для виходу військовослужбовців у відставку, права, обов'язки, винагороду, привілеї та інші обставини, що притаманні тіль­ки військовим, беруться спеціальні умови їх служби до уваги, включаю­чи ті, що виникають із міжнародних угод і стану війни».

Мають свої особливості й конституції соціалістичних держав. Так, Конституція Китайської Народної Республіки містить формулювання, дуже подібні до тих, які було закріплено у Конституції (Основному Законі) УРСР 1978 р.

Так, ст. 55 Конституції Китайської Народної Республіки^[299] встанов­лює:

Частина 1: «Захист Батьківщини й відбиття агресії — священний обов'язок кожного громадянина Китайської Народної Республіки».

Частина 2: «Військова служба і участь у народному ополченні відповідно до закону є почесним обов'язком громадян Китайської Народної Республіки».

Для порівняння: Конституція (Основний Закон) УРСР у ч. 2 ст. 60 передбачала: «Захист соціалістичної Вітчизни є священний обов'язок кожного громадянина Української РСР», а в ст. 61 встановлювало ся: «Військова служба в рядах Збройних Сил СРСР — почесний обов'язок громадян Української РСР».

Це пов'язано з тим, що Конституція УРСР та Конституція КНР є основними законами соціалістичних держав. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1 Конституції КНР, Китайська Народна Республіка є соціалістичною державою демократичної диктатури народу, керована робітничим кла­сом і заснована на союзі робітників і селян. Як зазначає А. В. Войці- ховський, відмінною рисою Конституції 1982 р. є те, що за формою і змістом — це типова соціалістична конституція. Основні підходи щодо регулювання суспільних відно син у державі, їх ієрархія при­близно такі самі, як і в інших соціалістичних конституціях як мину­лого, так і сучасності^[300].

Конституції країн СНД майже ідентично регулюють питання про­ходження військової служби. Про це свідчать приклади вже наведених відповідних приписів конституцій Киргизької Республіки, Азербай­джанської Республіки, Республіки Білорусь, Російської Федерації, Республіки Узбекистан. Також можна навести приклад Конституції Республіки Казахстан^[301], де у ст. 36 встановлено:

Частина 1: «Захист Республіки Казахстан є священним обов’язком кожного її громадянина».

Частина 2: «Громадяни Республіки несуть військову службу в по­рядку та видах, установлених законом».

У свою чергу, в ст. 57 Конституції Республіки Молдова^[302] зазначено: Частина 1: «Захист Батьківщини — священне право та обов’язок кожного громадянина».

Частина 2: «Військова служба здійснюється відповідно до закону у лавах збройних сил, призначених для забезпечення національної оборони, охорони кордонів, підтримання громадського порядку».

У статті 43 Конституції Республіки Таджикистан^[303] прописано:

Частина 1: «Захист Батьківщини, охорона інтересів держави, укріплення його незалежності, безпеки та оборонної могутності — священний обов’язок громадянина».

Частина 2: «Порядок проходження військової служби визначаєть­ся законом».

Має свої особливості й Конституція Туркменистану^[304], де у ст. 41 передбачено: захист Туркменистану — священний обов’язок кожно­го громадянина. Для громадян Туркменистану — чоловіків установ­лено загальний військовий обов’язок.

Останній конституційний припис прямо передбачає загальний військовий обов’язок для всіх чоловіків громадян цієї держави. У цьо­му аспекті ця Конституція є доволі схожою з Конституцією Арабської Республіки Єгипет^[305], у ст. 58 якої встановлено: «Захист Батьківщини та її території є священним обов’язком, а військова повинність є обов’язковою згідно із законом».

Таким чином, проведений аналіз свідчить про те, що кожна дер­жава має свій шлях державотворення та будівництва національних збройних сил і відповідно ці особливості втілюються у конституцій­них текстах. Наведені конституції по-різному регулюють процес проходження військової служби. У той же час, у переважній більшос­ті текстів питанням захисту країни та проходження військової служ­би приділено певну увагу. Крім цього, майже всі конституції вказують на те, що докладне регулювання проходження військової служби має здійснюватися саме законом, що істотно підвищує значущість цього інституту в житті держави та суспільства, а також слугує певною гарантією того, що структури, де відбувається проходження військо­вої служби, виконуватимуть тільки покладені на них конституцією завдання. Також слід зазначити, що конструкція норм, присвячених конституційним обов’язкам захищати державу та проходити військо­ву службу, суттєво пов’язана з політичними режимами відповідних держав, їх історичними особливостями розвитку, соціально - економічною формацією, ставленням до релігії тощо.

Здійснений аналіз конституційних норм свідчить про те, що у переважній більшо сті конституційних текстів на сьогодні уже від­мовлено від закріплення категорії «військовий обов’язок», «військо­ва повинність», а натомість використовується приблизно така форму­ла: «проходження військової служби встановлюється законом». Від­повідно це передбачає, що самі конституції про наявність призову громадян на строкову військову службу не вказують, це може вста­новлюватися на рівні закону. Треба звернути увагу й на те, що і Кон­ституція України 1996 р. (ч. 2 ст. 65) пішла таким самим шляхом, не сприйнявши формулювання її попередниці, — Конституції УРСР 1978 р. (ст. 61) про те, що військова служба в рядах Збройних Сил СРСР — почесний обов’язок громадян Української РСР. Але, як уже зазначалося, ч. 2 ст. 65 Конституції України некоректно використовує слово «відбувають» стосовно проходження військової служби, що зменшує позитивне враження від цієї норми.

Разом із тим доволі цікавими слід визнати й деякі проекти Кон­ституцій України вітчизняних розробників. Так, слід звернути увагу на ст. 62 проекту Конституції України, підготовленого В. В. Речиць- ким, яка передбачає такі формулювання:

Частина 1: «Захист свободи, незалежності та територіальної ці­лісності України є обов’язком громадян України».

Частина 2: «Порядок військової служби визначається законом»^[306].

Найбільш цікавим є те, що у ч. 1 замість слова «Вітчизна» вико­ристовується слово «свобода». Як зазначається у коментарі до цієї статті, «проект Конституції побудовано на ідеї конституційного за­хисту громадянської свободи, що пояснює присутність категорії свободи в переліку цінностей, які мають захищати громадяни України»^[307]. Взагалі, цей проект вартий уваги з багатьох питань, а також з огляду на те, що містить окремий розділ (ХІ), де розміщено консти­туційні приписи, що стосуються статусу Служби безпеки України, Збройних Сил України та поліції. Що особливо важливо, у цьому розділі міститься низка норм, спрямованих на обмеження зазначених структур. Це, на наш погляд, лише сприятиме підвищенню якості ор­ганізації проходження військової служби. Саме тому, доцільно вклю­чити такий розділ до тексту чинної Конституції України 1996 р.

Також існує проект Конституції України Президента України В. А. Ющенка^[308], де у ст. 69 встановлено таке:

Частина 1: «Захист України, її незалежності та територіальної цілісності є обов’язком громадян України».

Частина 2: «Громадяни проходять військову службу відповідно до закону».

Частина 3: «Держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у Збройних Силах України та в інших створених відповідно до закону військових формуваннях, а також членів їхніх сімей».

У частині 1 цієї статті слово «Вітчизна» не використовується, а йдеться про офіційну назву держави. Крім цього, до її особливостей слід віднести те, що в її ч. 3 має місце положення, яке стосується со­ціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей (у чинній Конституції України це положення зафіксовано у ч. 5 ст. 17, розміще­ній у розіділі І Основного Закону України).

Але найбільш спірною слід визнати пропозицію депутатів від Блоку Юлії Тимошенко і Партії регіонів, викладену у спільному про­екті Конституції України, оприлюдненому у газеті «Дзеркало тижня»^[309]. У цьому проекті частину 2 ст. 65 чинної Конституції запропоновано викласти у такій редакції: «Громадяни відбувають військову службу добровільно на контрактній основі відповідно до закону». Зміни до цієї норми було зумовлено прагненням однієї з цих політичних сил скасувати призов громадян на строкову військову службу. Проте такі зміни важко визнати коректними, оскільки ч. 2 ст. 65 чинної Консти­туції, як уже зазначалось, дозволяла скасовувати призов громадян без внесення будь-яких змін до конституційного тексту. Єдина проблема полягала у використанні слова «відбувають». Однак розробники на­ведених змін це слово залишили, а натомість після слів «громадяни відбувають військову службу» доповнили словами «добровільно на контрактній основі».

Вважаємо, що прийняття таких змін створить додаткові проблеми і звузить регулятивний вплив цієї конституційної норми на процес проходження військової служби. Це пов'язано з тим, що скасування призову громадян не призведе до того, що проходження військової служби здійснюватиметься виключно на контрактних засадах і вій­ськового обов'язку не буде. Наприклад, у ч. 3 ст. 1 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» встановлено, що вій­ськовий обов'язок передбачає не тільки призов громадян на військо­ву службу, а й виконання військового обов'язку в запасі. Останній відповідно до ч. 6 ст. 2 цього Закону полягає в дотриманні військово- зобов 'язаним порядку і правил військового обліку, проходження зборів для збереження та вдосконалення знань, навичок і умінь, необ­хідних для виконання обов'язків військової служби в особливий пе­ріод. Проте призвати громадян, що перебувають у запасі, на такі збори неможливо, оскільки це прямо суперечитиме запропонованій редакції ч. 2 ст. 65 Конституції України.

Отже, вважаємо, що такі зміни до ч. 2 ст. 65 Конституції є необ- ґрунтованими, непродуманими та неефективними. Це в черговий раз підтверджує те, що при будь-якому реформуванні слід використову­вати науковий підхід щодо конституційного регулювання тих чи інших процесів.

Повертаючись до розгляду військового обов'язку, треба зазначити, що аналіз Конституції та законодавства України дає змогу дійти ви­сновку, що цей обов'язок є конституційним обов'язком, якому при­таманні всі характерні риси останнього. У той же час зазначений конституційний обов'язок має свою специфіку, що істотно відрізняє його від інших конституційних обов'язків. Зазначена специфіка по­лягає у наявності низки аспектів, найважливішими з яких можна назвати такі.

По-перше, такий обов'язок, хоч і є за своєю юридичною природою конституційним, але безпосередньо Конституцією не встановлюєть­ся, на відміну від інших конституційних обов'язків.

Наприклад, при конституційному закріпленні обов'язків щодо захисту Вітчизни шанування державних символів, незаподіяння шко­ди природі, культурній спадщині, сплати податків, додержання Кон­ституції та законів України (статті 65-68 Конституції України) ви­користовуються слова «є обов'язком громадян України» та «кожен зобов'язаний». Проте запровадження військового обов'язку Консти­туцією України тільки передбачається (ч. 4 ст. 35, ч. 3 ст. 43, ч. 2 ст. 65), а встановлюється він на підставі цих конституційних норм Законом України «Про військовий обов'язок і військову службу».

Як уже зазначалося, наявність цих конституційних приписів свід­чить про те, що військовий обов'язок, хоч і безпосередньо не вста­новлено у жодній із норм Конституції, але повною мірою є саме конституційним обов'язком громадян України. Підтвердженням цьо­му є також те, що ч. 2 ст. 65 Конституції розміщено так, що і перед нею, і після неї вміщено норми, які встановлюють конституційні обов'язки, чим підкреслюється домінування імперативності стосовно військової служби.

По-друге, зазначений конституційний обов'язок поширюється виключно на громадян України. Серед усієї сукупності конституцій­них обов'язків лише три обов'язки стосуються виключно громадян нашої держави. Це обов'язок захищати Вітчизну, шанувати державні символи та військовий обов'язок (частини 1 та 2 ст. 65 Конституції України). Стосовно обов'язку шанувати державні символи, то, як уже відзначалося, є доцільним поширити його на всіх осіб. А відповідно до юридичної природи лише два обов'язки є суто обов'язками гро­мадян нашої держави, серед яких чільне місце посідає саме військо­вий обов'язок.

Крім цього, слід розуміти, що на відміну від реалізації деяких інших обов'язків, при реалізації військового обов'язку громадянином України держава виступає єдиним уповноваженим суб'єктом.

По-третє, характерною особливістю військового обов'язку треба вважати його суто персоніфікований характер. Це означає, що грома­дянин повинен особисто його виконувати та заміна громадянина ін­шим громадянином або сплата певних коштів замість виконання за­значеного обов'язку не допускається. Б. С. Ебзеєв указує на те, що військова служба в обов'язковому порядку передбачає особисту участь правозобов'язаної особи у здійсненні функцій держави та у цьому разі така особа виступає від її ім'я^[310].

Хоча в умовах сьогодення доволі часто лунають думки про до­цільність запровадити на законодавчому рівні для громадян, які під­лягають призову, можливість сплатити певні кошти замість прохо­дження військової служби. Зокрема, В. З. Гущін зазначає, що повинен діяти принцип: «не бажаєш служити — плати, хай за тебе служить інший»^[311].

Ми категорично не погоджуємося з цією точкою зору та вважаємо, що запровадження такого механізму «законного ухилення» від про­ходження військової служби є не тільки недоцільним, а й небезпеч­ним, оскільки прямо порушує фундаментальний конституційний принцип рівноправності, закріплений у ст. 24 Конституції України, якою забороняється встановлення будь-яких привілеїв чи обмежень за ознаками майнового стану.

По-четверте, специфіка військового обов'язку полягає й у тому, що суб'єктами його реалізації є громадяни України чоловічої статі, які мають відповідні якості, у тому числі належний стан здоров'я.

По-п'яте, характерною специфікою військового обов'язку є те, що цей обов'язок безпосередньо пов'язаний із забезпеченням національ­ної безпеки та реалізацією інших конституційно значущих завдань, що є дуже важливими для держави та суспільства.

По-шосте, реалізуючи військовий обов'язок, громадянин починає проходити військову службу і його статус трансформується у статус військовослужбовця, що пов'язано з обмеженням деяких конститу­ційних прав і свобод.

По-сьоме, особливий соціальний захист громадян, що реалізують цей обов'язок (ч. 5 ст. 17 Конституції України).

Отже, в сучасних умовах мають отримати розвиток як належна реалізація права на військову службу, так і військового обов'язку, оскільки від цього безпосередньо залежить існування України як не­залежної та суверенної держави.

Висновки

1. У сучасній науковій та навчальній літературі військову службу розглядають переважно як обов'язок. Такий самий підхід простежу­ється й у поточному законодавстві та навіть у Конституції, яка вста­новлює, що військову службу громадяни відбувають. Останнє слово асоціюється передусім з обов'язком, повинністю. Цей підхід має свої витоки у радянському періоді, коли військова служба розглядалася виключно як обов'язок громадян. В умовах сьогодення необхідно перенести головний акцент з обов'язку на право рівного доступу до військової служби.

2. Положення ч. 2 ст. 65 Конституції України слід розглядати в органічному взаємозв'язку з ч. 2 ст. 38 Основного Закону України, яка закріплює право громадян користуватися рівним правом доступу до державної служби. Треба зазначити, що ці норми співвідносяться як спеціальна і загальна. У зв'язку з цим у Законі України «Про вій­ськовий обов'язок і військову службу» слід закріпити положення, відповідно до якого громадяни України мають право на рівний доступ до військової служби.

3. Конституційний обов'язок захищати Вітчизну та нести військо­ву службу не треба ототожнювати, оскільки вони є різними за сукуп­ністю ознак та можуть реалізовуватися як разом, тобто у взаємозв'язку, так і окремо, але разом з тим вони знаходяться у діалектичному взаємозв'язку та впливають один на одного.

4. У сучасних умовах головний акцент необхідно зробити саме на обов'язку захищати Вітчизну та поступово відмовитися від призову громадян на військову службу, а зміст військового обов'язку звузити. Натомість слід створити професійну армію, де військову службу гро­мадяни проходитимуть за власним бажанням, реалізуючі свої здіб­ності.

5. Положення ст. 65 Конституції України слід докорінно змінити та вдосконалити. З неї доцільно вивести в окрему статтю конститу­ційний обов'язок стосовно шанування державних символів та по­ширити його на всіх осіб, що перебувають на теренах України, а саму ст. 65 Конституції України викласти в такій редакції: частина 1 «За­хист Вітчизни є правом та священним обов'язком громадян України»; а частина 2 «Громадяни України проходять військову або альтерна­тивну (невійськову) службу відповідно до закону». Останній вид служби за своєю юридичною природою є правом-обов'язком.

6. Військовий обов'язок є конституційним обов'язком, якому при­таманні всі характерні риси останнього. У той же час зазначений обов'язок має свою специфіку, яка полягає у такому. По-перше, він передбачений Конституцією України, але встановлюється виключно законом. По-друге, поширюється виключно на громадян України. По-третє, має суто персоніфікований характер. По-четверте, суб'єктами його реалізації є громадяни України, як правило, чоловічої статі, що мають відповідні якості, у тому числі належний стан здоров'я. По-п'яте, цей обов'язок безпосередньо пов'язаний із забез­печенням національної безпеки та реалізацією інших конституційно значущих завдань. По-шосте, початок реалізації громадянином вій­ськового обов'язку та проходження військової служби означає транс­формацію його статусу в статус військовослужбовця, що передбачає обмеження можливостей реалізації деяких конституційних прав і свобод. По-сьоме, це особливий соціальний захист громадян, що реалізують цей обов'язок, тощо.