Принципи явні і неявні
Належне розуміння і застосування принципів права ускладнюється тою проблемою, що далеко не всі принципи права явним чином викладені у нормативному тексті[143]. Як зазначає С.
Погребняк, існують підстави виділяти принципи, закріплені у законодавстві, та такі, що ним не передбачені [650, с.35]. Інші автори говорять про три групи принципів: крім двох згаданих, розглядаються також принципи, що індуктивно виводяться як узагальнення із змісту звичайних правових норм («правил», у термінології Р. Дворкіна), на відміну від першої групи принципів, які безпосередньо сформульовані у так званих «нормах-принципах» (чи, точніше, «приписах-принципах»). А. Колодій розрізняє «текстуально закріплені» (тобто принципи-норми), та «змістовно закріплені» принципи права (виведені шляхом узагальнення звичайних норм). Водночас принципи, жодним чином не зафіксовані у позитивному праві, дослідник вважає «принципами правосвідомості» та розглядає їх лише як ідеї, вимоги, елементи суспільної свідомості, позбавлені регуляторного характеру; на його думку, «ті основні засади, які ще не відображені і не закріплені у праві, не можуть бути віднесені до числа юридичних принципів (принципів права). Вони є соціальними закономірностями» [395, с.23-24]. М. Савенко пропонує розрізняти за подібним критерієм «принципи Конституції» і «конституційні принципи» [994, с.14]. Ж.-Л. Бержель визнає, що «деякі принципи знайшли своє вираження в текстах, інші формально закріпилися у судовій практиці, треті, нарешті, існують у приховано вираженій формі, хоча й визнаються» [60, с.187].Тим не менше, спроби жорстко розмежувати ці групи принципів, надаючи їм різного значення, не можуть вважатися продуктивними. Подібні позиції переконливо критикує М. Козюбра, який підкреслює неможливість такого розмежування; науковець стверджує: «Навіть у тих випадках, коли принципи права чітко сформульовані в Конституції та законах, “виведення” з них рішень неминуче передбачає активну участь правосвідомості, за допомогою якої надається необхідна визначеність принципу, “заповнюється” його форма стосовно даної ситуації» [386, с.
575]. Таким чином, у принципі права, як правило, поєднується як певне закріплення (безпосереднє чи опосередковане) у позитивному праві, так і змістовне наповнення через правосвідомість.У зв'язку з тим, що безпосереднє закріплення у писаному праві не має фундаментального значення для визнання існування принципу права, однак формально таке закріплення або його відсутність все-таки відіграє певну роль в усвідомленні такого принципу, вважаємо більш адекватним запропонований і. Жукевичем поділ принципів права на явні і неявні. Явними принципами дослідник вважає ті, які знаходять своє вираження в нормах писаного права: формою вираження явних принципів права є норми-принципи. До неявних відносяться принципи права, які не закріплені в нормах права, але застосовуються в юридичній практиці [238, с.66-67], тобто існують у правосвідомості і, як правило, фіксуються у актах правозастосування (насамперед у судових рішеннях) у вигляді визнаних і повторюваних правових позицій. Співвідношення явних і неявних принципів права вбачається динамічним: неявні принципи права, сферою дії яких є юридична практика та правосвідомість, мають тенденцію в результаті свого розвитку ставати явними[144], тобто отримують закріплення у нормах права[145] [238, с.67]. Більше того, на думку дослідника, таке закріплення необхідне для тривалого існування принципів: «Неявні принципи права, які не трансформуються в явні принципи і не закріплюються у нормах права, “відкидаються” суспільством, не набуваючи ознак явних принципів права» [238, с.71], тобто перестають сприйматися як принципи. Слід визнати, що така еволюція істотно залежить від ступеня загальності принципу права. Так, стосовно загальних (універсальних, цивілізаційних чи правосімейних) принципів права з цією позицією погодитися не можна: вони як відображення цінностей є «вічними», хоча рідко знаходять своє безпосереднє нормативне закріплення[146]. Однак для галузевих чи інституційних принципів така еволюція цілком можлива; принаймні в рамках континентальної сім'ї права, де законодавчі акти є основним джерелом права, навіть достатньо поширене формулювання принципів у вигляді судових правових позицій без їх закріплення у законі може виявитися нестійким.
Російська дослідниця І. Алебастрова, розглядаючи конституційні принципи, поділяє їх на «писані» і «неписані»: «писаними є принципи, які отримали безпосереднє вербальне вираження в тексті конституції країни. Неписані ж конституційні принципи - це ідеї, які лежать в основі змісту норм та інститутів конституції, які конституція неявно має на увазі, однак не згадує словесно. Вони або є настільки “самоочевидними істинами”, що особливого закріплення не потребують, або випливають із змісту цілої низки конституційних норм» [10, с.6-7]. Таким чином, тут, по суті, не робиться різниці між «змістовно закріпленими» принципами, що виводяться із конкретних норм, та принципами, які у нормативному тексті зовсім не зафіксовані. Слід зазначити, що така позиція виглядає природною, коли мова йде про галузеві принципи права: внаслідок більшої конкретики предмета регулювання галузі права (конституційного у цілому чи виборчого зокрема) серед них відсутні настільки абстрактні принципи, як ті, що визнані основоположними загальноправовими принципами. Більше того, галузь виборчого права характеризується розвинутою системою принципів, визнаних міжнародно і закріплених як міжнародні виборчі стандарти (див. підрозділ 1.4); тому навіть у випадках, коли такі принципи не зафіксовані безпосередньо у нормах національного виборчого законодавства, вони присутні у виборчому праві, оскільки держава ратифікувала відповідні міжнародно-правові акти або є членом відповідної міжнародної організації. Водночас зазначимо, що у процесі розвитку вітчизняного виборчого права окремі принципи зазнали описаної вище еволюції: будучи на ранніх етапах становлення правового регулювання виборів в Україні «неявними», вони поступово здобували своє закріплення спочатку через конкретні норми, які забезпечували їх дотримання, а згодом - безпосередньо у вигляді норм-принципів. Нижче ми наведемо приклади такої еволюції для деяких принципів виборчого права.
Тим не менше, проблема обов'язковості (імперативності) різних типів принципів права, їх регулятивної ролі все ще залишається актуальною.
Значною мірою вона є рудиментом радянської правової доктрини[147]. Як зазначає О. Уварова, «в радянській юридичній літературі поширеною була думка, згідно з якою принцип права не може існувати поза його закріпленням в нормах права» [1123, с.38].Елементи такої позиції можна зустріти у сучасній вітчизняній літературі. Так, А. Колодій вважає, що тільки «зафіксовані у праві, принципи набувають значення загальних правил поведінки, які мають загальнообов’язковий державно-владний характер» [395, с.18]. Подібно Н. Пархоменко вважає, що «принципи мають бути зафіксовані у конституції країни та забезпечені (розвинуті) відповідним галузевим законодавством» [1100, с.41]. Визначення принципів конституційного права України як фундаментальних імперативних ідей, які, зокрема, «отримали своє визнання на рівні конституційного законодавства, передусім - Основного Закону України», пропонує О. Васильченко [113, с.115].
Більш яскраво, з відвертим позитивістським забарвленням, подібна позиція виражена у російській правовій доктрині. Так, на думку С. Суменкова, «правовий принцип, якому не надано нормативної форми, постає у вигляді декларації, проголошеної ідеї, якою, можливо, й керується суспільство, однак яка не підкріплена його державною волею. Без норми принцип втрачає свій практичний аспект» [1091, с.23]. Ще чіткіше цю доктрину виражає Ґ. Чернобель, базуючись на традиційному для російського права розумінні принципу законності: «Нормальна функціональність правових принципів у конкретній сфері правових відносин реально, достатньо ефективно виявляє себе лише тоді, коли ці принципи відповідним актом затверджені державною владою. Правові принципи, не закріплені внутрішньодержавним законодавством або міжнародно-правовими актами, позбавлені юридичного характеру... Якщо ці принципи не отримують законодавчого закріплення, вони не можуть бути використані для прийняття конкретних юридичних рішень. Це було б протизаконно» [1176, с.87-88]. Як зауважує І. Алебастрова, «у правовій системі Росії.
вища юридична сила (та й юридична сила взагалі) визнається. лише за тими принципами, які отримали в конституції безпосереднє вербальне вираження. Інші принципи (які маються на увазі конституцією, але в ній не зафіксовані), виходить, юридичної сили не мають» [10, с.9].Така точка зору переноситься деякими правознавцями і у вітчизняну доктрину права. Так, О. Іщенко, досліджуючи конституційно-правові принципи адміністративно-територіального устрою, детально розкриває таке бачення, протиставляючи «принципи права» та «принципи правосвідомості»: «основні засади, які ще не закріплені і не виражаються у праві [очевидно, дослідник має на увазі позитивне право. - Ю.К.], не можуть бути віднесені до юридичних принципів (принципів права). Якщо принцип правосвідомості є лише ідеєю, вимогою, елементом суспільної свідомості, то юридичні принципи завдяки втіленню їх у нормах права, набувають значення узагальнених правових вимог до системи соціальних зв’язків, стають керівництвом для досягнення цілей правового регулювання. З огляду на це слід розмежовувати поняття принципів права. (по-іншому - юридичні принципи) та правових принципів. як принципів правосвідомості і потенційних юридичних принципів у випадку їх подальшого правового конституювання» [283, с.65].
Проте таке ортодоксально-позитивістське розуміння принципів права сьогодні обґрунтовано вважається атавістичним. Ми поділяємо позицію М. Козюбри, що принципи права (як загальні, так і галузеві) не обов’язково повинні бути зафіксованими у нормативному акті для того, щоб використовуватися у правозастосуванні [376, с.7]. Р. Давид та К. Жоффре-Спінозі вказують на загальні принципи, «які юристи можуть іноді знайти у самому законі, однак які вони вміють у разі необхідності знаходити і поза законом» [176, с.123]; у зв’язку з цим Ж.-Л. Бержель вбачає джерело сили загальних принципів у судовій практиці [60, с.166]. Подібне розуміння принципів сприяє тому, що як писані (явні), так і неписані (неявні) принципи права служать основою практики органів конституційного контролю низки європейських держав (Франції, Німеччини, Італії, Іспанії) [10, с.8].
Подібну позицію поділяють і вітчизняні правознавці, визнаючи важливу роль «принципів права, що можуть здійснювати регулюючий вплив, не набуваючи словесної форми виразу й зовнішньої фіксації у визнаних державою джерелах» [1123, с.81]. Так, А. Колодій зазначає: «непереконливою є позиція авторів, які вважають принципами права тільки такі основні засади, які текстуально закріплені в ньому» [395, с.18]. Як зауважує О. Цельєв, «загальні принципи права не обов'язково повинні бути зафіксовані у статтях нормативно-правових актів (звичайно, і така фіксація можлива), вони також містяться й у правосвідомості як відправні начала права» [1161, с.148]. Дійсно, не має вирішального значення для правокористування та правозастосування, чи застосовувані принципи містяться лише у правосвідомості, чи прийшли у правосвідомість з нормативного акта. На думку О. Уварової, «категорія принципів права може бути визнана інтегруючим елементом позитивістського і природно-правового напрямів правового мислення. Зближення двох підходів до праворозуміння дозволяє розглядати принципи права - як ті, що отримали формальне закріплення, так і ті, що такого закріплення не мають, - як безпосередній регулятор суспільних відносин» [1123, с.81].
Проте не можна заперечити, що безпосереднє закріплення принципів права у текстах нормативно правових актів сприяє їх більш впевненій і повній реалізації: принцип, закріплений у законі, принаймні не може бути поставлений під сумнів. Тому, хоча ми не можемо погодитися із твердженням про те, що принципи-норми мають більшу нормативно-регулятивну силу (порівняно з принципами, не викладеними у такому вигляді), тим не менше, з прагматичних міркувань вважаємо, що практика закріплення принципів права у законодавчих актах виконує позитивну функцію. Однак при цьому слід уточнити, що ж розуміємо під «закріпленням принципу у нормативному акті».
1.1.7.