Практика судів загальної юрисдикції
Судові рішення, без сумніву, є актами правозастосування, у зв'язку з чим їх нормативний характер в умовах вітчизняної системи права часто заперечується. Однак не можна заперечити того факту, що судові рішення щонайменше є актами тлумачення права.
Однак між правотлумачною та правотворчою діяльністю провести межу практично неможливо. Як вказує М. Козюбра, «наявність у правотлумачній діяльності елементів правотворення - не аномалія..., а об'єктивна необхідність, яка хоч і має свої межі, проте повністю не може бути виключеною з діяльності конституційних судів і судів загальної юрисдикції, оскільки закладена в самій природі їхньої діяльності»; її необхідність обумовлена, на думку науковця, практичною потребою «у конкретизації норм законів та інших нормативних актів., або ж точніше - їх актуалізації, тобто пристосування до конкретних ситуацій, що є предметом розгляду суду, з урахуванням безлічі чинників, які впливають на ухвалення судового рішення» [388, с.10]. Дещо інше пояснення правотворчого (з елементами нормативності) характеру судових рішень наводить С. Шевчук: «Історичний вплив, який ґрунтується на особливій природі здійснення правосуддя та вимог справедливості, які полягають у тому, що аналогічні справи повинні вирішуватися аналогічно, приводить до обов'язкового врахування судами раніше прийнятих рішень (правових позицій) по конкретних справах у аналогічних ситуаціях, що надає таким актам судової влади нормативного характеру» [1217, с.230]. Тому, як зазначає В. Зорькін, «правотворча діяльність судів. реально існує і через вищі судові інстанції впливає на розвиток права» [268, с.3].Найбільш поширеним аргументом на підтримку судової правотворчості є забезпечення принципу правової визначеності [1215, с.34]. В умовах вітчизняної судової системи пра- вотворчі за своїм змістом повноваження сьогодні належать Верховному Суду і засновані на тому, що «вищі суди можуть скасувати, переглянути або змінити рішення нижчих, якщо останні не відповідають порядку мотивації (правоположенням), що сформульовані у рішеннях вищих судів» [1215, с.527].
Крім того, у Верховного Суду існує повноваження узагальнювати судову практику та виробляти авторитетні для нижчих судів рекомендації, спрямовані на забезпечення однакового застосування норм права (пункти 2, 6 частини другої статті 36 Закону «Про судоустрій та статус суддів» [860]).Таким чином, судова практика відіграє роль, нехай і субсидіарних, але джерел права у двох формах: по-перше, як рішення вищих судів у конкретних справах, які надають казу- алістичне тлумачення норм матеріального та процесуального права, формуючи відповідні правові позиції; по-друге, у роз'ясненнях щодо регулювання певних сфер правовідносин, які базуються на узагальненні судової практики, виробленні спільного розуміння відповідних законодавчих положень і, таким чином, на забезпечення єдності судового правозастосування, що слугує гарантією як принципу правової визначеності, так і загального принципу рівності («до однакового слід ставитися однаково»).
Важливо підкреслити, що такі «прецедентні»[1063] правоположення судової правотвор- чості не лише спрямовують суди при розгляді конкретних справ. Як зауважує С. Шевчук, «застосування судового прецеденту фактично передбачає регулювання правовідносин не тільки у процесі судового розгляду, а й на початковому етапі, тобто при поданні позову, оскільки самим фактом своєї наявності визначає позицію судового органу» [1215, с.527]. Вважаємо, що реальний регулятивний вплив цих «судових правоположень» значно ширший і чиниться, як і звичайними нормативними актами, на поведінку суб'єктів відповідних «матеріальних» (з точки зору судового процесу) правовідносин, тобто є «опосередковано обов'язковими» безвідносно до того, чи вони сформульовані у судовому рішенні у конкретній справі, чи є узагальненням судової практики.
Для виборчого права інтерес становлять судові рішення із розв'язання виборчих спорів. З 2005 р., коли в Україні була створена система адміністративних судів, до підсудності якої віднесені виборчі спори, для виборчого права важливим стали рішення у конкретних справах Вищого адміністративного суду України (з 2017 р.
ця роль перейшла до рішень Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду). Проте нормативне значення сформульованих у них правових позицій відносне. По-перше, як зазначає С. Шевчук, «нормативність акта судової влади тісно зв'язана з фактичними обставинами справи, а доведення різниці між фактичними обставинами при вирішенні аналогічної справи... суттєво впливає на зниження нормативної сили цих актів» [1217, с.231]. Оскільки різноманітність конкретних виборчих правовідносин майже невичерпна, а отже, обставини конкретних виборчих спорів достатньо часто мають певні особливості, судові рішення у конкретних справах щодо виборів рідко залишають тривалий слід у регулюванні виборчих правовідносин. Іншим фактором, який спричиняє втрату нормативності судових правових позицій, є істотна нестабільність виборчого законодавства; зміни матеріального права очевидним чином впливають і на його судову інтерпретацію, а отже, знижують актуальність правових позицій судів, сформульованих в умовах чинності попередніх редакцій виборчих законів.Таким чином, істотне значення як (субсидіарні) джерела права мають відносно недавні рішення Вищого адміністративного суду України (2012-2017 рр.). Прикладом такого рішення наведемо ухвали ВАС України у справах, що стосувалися дотримання тендерного балансу у списках кандидатів, висунутих на місцевих виборах [1127; 1128]. Правова позиція, сформульована Судом, допомогла розв'язати колізію норм Закону «Про місцеві вибори» на користь захисту конституційного права громадян балотуватися на виборах і водночас вказала на необхідність більш продуманого нормативного регулювання відповідних питань.
Серед рішень судів особливе місце мають рішення щодо дійсності виборів у цілому. Вважаємо за необхідне відзначити особливу роль двох рішень Верховного Суду України за підсумками виборів Президента України 2004 р. [936; 937] та постанови Вищого адміністративного суду України за підсумками виборів народних депутатів України 2006 р. [669].
Історичне рішення Верховного Суду України від 3 грудня 2004 р.
відіграло визначну роль у становленні вітчизняного виборчого права саме завдяки правовій позиці, у якій Суд дійшов висновку щодо «порушення принципів виборчого права, передбачених статтями 38, 71, 103 Конституції України, та засад виборчого процесу..., що виключає можливість достовірно встановити результати дійсного волевиявлення виборців в єдиному загальнодержавному виборчому окрузі» [936, с.39]. Суд, застосувавши принцип верховенства права, визнав пряму дію норм Конституції, якими встановлені принципи виборчого права, безпосередній регуляторний вплив цих принципів та відсутність підстав розглядати як вибори процес, у якому ці принципи порушені. Як зазначає Н. Кузнєцова, «Закон “Про вибори Президента України” не був розрахований на такі масові порушення виборчих прав, самих принципів виборчого процесу. І в такій ситуації правової невизначеності Верховний Суд України прийняв рішення, яке ґрунтувалося на глибокому розумінні принципу верховенства права» [466, с.113]. Зазначене рішення неодноразово критикувалося прихильниками позитивістського напряму, які вважали, що конституційні норми і, зокрема, принципи виборчого права є «деклараціями», «ідеалами», але застосовуватися має виключно норма закону. Тим не менше саме це рішення Верховного Суду України спробувала повторити (не цілком обґрунтовано) Центральна виборча комісія, приймаючи відоме рішення про «неможливість встановлення результатів виборів» у п'яти одномандатних округах[1064] у підсумку виборів народних депутатів України 2012 р. [811].Рішення Верховного Суду України від 20 січня 2005 р., прийняте за підсумками повторного голосування на виборах Президента України 26 грудня 2004 р., знову засвідчило визначальну роль принципів виборчого права. Суд постановив, що повторне голосування відбулося без істотних чи системних порушень засад виборчого процесу (а значить, і принципів виборчого права), а Центральна виборча комісія встановила результати виборів з дотриманням усіх вимог закону і не порушила прав і законних інтересів суб'єктів виборчого процесу.
З цієї підстави Суд відмовив у задоволенні скарги [937].Аналогічний зміст має Постанова Вищого адміністративного суду України від 25 квітня 2006 р., прийнята за підсумком розгляду позову щодо результатів виборів народних депутатів України 2006 р. Позивачі спробували повторити аргументацію скарги, яка була частково задоволена Верховним Судом України 3 грудня 2004 р., вказуючи на порушення основних принципів виборчого права та засад діяльності ЦВК. Проте Суд відхилив зазначені вимоги, вказавши, що Центральна виборча комісія, встановлюючи результати виборів, дотрималася не просто вимог закону, але й основних принципів виборчого права. Цікаво, що у цьому відношенні Суд чи не вперше у вітчизняній практиці розгляду
виборчих справ послався на статтю 3 Першого протоколу та статті 1, 2 Протоколу № 12 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод [669, с.22].
Постанови пленумів вищих судів, якими узагальнюється судова практика у певних сферах та надаються настановчі рекомендації судам нижчого рівня, складають окрему категорію судових актів. До 2005 р. судова практика розгляду виборчих спорів, який здійснювався за Цивільним процесуальним кодексом 1963 р. (Глави 30 - 30-В [1165]), не була узагальнена Верховним Судом України: вона почала активно формуватися лише у період 1999-2004 років. У 2005 р., коли було прийнято Кодекс адміністративного судочинства України, виборчі спори перейшли до підсудності адміністративних судів. Тому основні узагальнення судової практики у сфері вітчизняного виборчого права протягом 2005-2017 рр. здійснювалися постановами Пленуму Вищого адміністративного суду України.
За останні роки Пленум Вищого адміністративного суду України прийняв декілька постанов, що узагальнювали практику розгляду виборчих спорів або містили аналіз виборчого законодавства з рекомендаціями щодо його застосування.
Особливе значення має Постанова Пленуму ВАСУ № 15 від 01.11.2013 р. «Про практику застосування адміністративними судами положень Кодексу адміністративного судочинства України під час розгляду спорів щодо правовідносин, пов’язаних з виборчим процесом», прийнята «з метою забезпечення правильного й однакового застосування судами адміністративного процесуального законодавства під час вирішення виборчих спорів» [688].
Зазначена постанова містить формулювання, які можна вважати імперативними («звернути увагу судів», «необхідно врахувати», «суди повинні» і т. п.), що підкреслює зобов’язальний характер її положень для адміністративних судів. Незважаючи на ліквідацію Вищого адміністративного суду України в ході судової реформи 2016-2017 рр., ця постанова продовжує виконувати свою функцію.Підкреслимо деякі положення цієї постанови, які мають значення не лише для адміністративно-процесуального, але й для виборчого («матеріального») права, а отже, становлять інтерес у контексті кодифікації виборчого законодавства.
Насамперед звернемо увагу на визначення виборчого спору, яке, на наше переконання, доцільно закріпити на законодавчому рівні. Основними ознаками такого спору є: по-перше, спір повинен виникнути під час виборчого процесу; по-друге, «правовідносини, в яких виник цей спір, повинні бути пов'язані з виборчим процесом»; така пов’язаність «полягає в тому, щоб ці правовідносини виникли в межах виборчого процесу й стосувалися підготовки та проведення виборів» (пункт 2 Постанови [688]). Іншими словами, це означає, що виборчий спір виникає у виборчих правовідносинах; спір, який виник під час виборчого процесу, однак не стосується виборчих правовідносин, не може розглядатися як виборчий спір.
Це визначення важливе для виборчого права, зокрема, тому, що суди є не єдиними суб’єктами розгляду виборчих спорів; кваліфікація виборчих спорів важлива також для виборчих комісій як суб’єктів їх розгляду за адміністративною процедурою.
Істотне значення (у тому числі доктринальне) має кваліфікація усіх виборчих комісій як спеціальних колегіальних державних органів (пункт 4 Постанови), звідки випливає кваліфікація членів виборчих комісій як їх посадових осіб. Такий висновок кладе край тривалій дискусії щодо статусу виборчої комісії, у тому числі тимчасової, як державного органу. Особливе значення має, як уже зазначалося вище, визнання (у тому ж пункті Постанови) виборчих комісій та їх членів суб 'єктами владних повноважень. Закріплення такої кваліфікації шляхом судового тлумачення положень виборчого закону відкриває дорогу для її законодавчого закріплення. Ці позиції необхідно врахувати при кодифікації виборчого законодавства.
Важливе значення для належного розуміння положень виборчого законодавства (а отже, для правозастосування) має підкреслення відмінності двох правових категорій - захисту права на відповідь, з одного боку, та захисту честі, гідності і ділової репутації - з іншого. Як підкреслено у пункті 2.1 зазначеної Постанови, вимога відповіді (а отже, і судовий захист права на відповідь) не пов’язується із встановленням недостовірності інформації, на яку відповідний суб’єкт вимагає надати відповідь. Наголошується водночас, що достовірність (недостовірність) негативної інформації, у свою чергу, встановлюється загальними судами при розгляді справ про захист честі, гідності та ділової репутації у порядку цивільного (господарського) судочинства, а не як виборчий спір [688].
Наступна позиція, на яку доцільно звернути увагу, стосується процесуального повноваження суду щодо вжиття заходів забезпечення позову у справах щодо виборчих спорів (пункт 15 цитованої Постанови). Свого часу Конституційний Суд України визнав неконституційною заборону вжиття судами заходів щодо забезпечення позову у виборчих спорах (див. [970]). Проте розглядувана Постанова Пленуму ВАСУ звертає увагу на те, що захід забезпечення позову не повинен мати наслідком зупинення (неможливість продовження) виборчого процесу; єдиним винятком у цьому відношенні може бути заборона оприлюднювати результати виборів у разі їх оскарження[1065]. Нова редакція Кодексу адміністративного судочинства, по суті, врахувала цю позицію, підкресливши, що «заходи забезпечення позову, які застосовує суд, не можуть зупиняти, унеможливлювати або в інший спосіб порушувати безперервність процесу призначення, підготовки і проведення виборів» (частина статті 151 КАС України [361]).
Рекомендації щодо спорів стосовно неправильностей у списках виборців, що сформульовані у розглядуваній Постанові, містять цікаву позицію: стверджується необхідність, «щоб у цій категорії справ орган ведення Державного реєстру виборців та дільнична виборча комісія були відповідачами» (пункт 11 Постанови [688]). Така правова позиція є дещо несподіваною: традиційно у таких справах розгляд стосувався встановлення правильності (достовірності) чи неправильності відомостей про виборців, що містяться у списку виборців (справа типу «встановлення фактів»). Наявність відповідача як сторони у справі характерна для справ, де предметом позову є його рішення, дія чи бездіяльність. Як відомо, неправильності у списку виборців можуть бути також оскаржені в адміністративному порядку - до органу ведення Державного реєстру виборців (щодо списку виборців на звичайній виборчій дільниці) або до дільничної виборчої комісії спеціальної виборчої комісії, яка складає список виборців (див., наприклад, частину третю статті 40, частину десяту статті 43 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734]); у такому разі суб’єкт розгляду скарги не може бути одночасно і суб’єктом оскарження. Таким чином, за правової позиції, сформульованої у пункті 11 розглядуваної Постанови, відсутні паралелі (які природно мали б існувати) між адміністративним і судовим шляхом оскарження однакових питань (суб’єкт розгляду скарги при адміністративному шляху виявляється відповідачем при судовому шляху). Зазначена позиція Постанови по суті переглянута законодавцем; так, частина третя статті 274 нової редакції КАС України передбачає, що суд при розгляді справи цієї категорії «звертається до відповідного органу ведення Державного реєстру виборців із запитом щодо уточнення відомостей про виборця» [361], що, очевидно, виключає участь органу ведення Реєстру у цьому процесі в ролі відповідача (хоча й допускає таку участь у статусі третьої особи). Відповідні вказівки можуть також міститися в акті матеріального права; отже їх доцільно передбачити при кодифікації виборчого законодавства.
Не можна обминути критичною увагою також пункт 1 розглядуваної Постанови в аспекті застосування принципу верховенства права. Не вдаючись у проблему обґрунтованості посилання на принцип верховенства права у судах нижчих інстанцій, звернемося до припущення, сформульованого у цьому пункті, про те, що суб'єкти владних повноважень, які можуть бути відповідачами у спорах щодо їх рішень, дій чи бездіяльності, «також можуть застосовувати цей принцип у своїй діяльності» [688]. У сфері виборчих правовідносин таким суб'єктом владних повноважень може виступати у першу чергу виборча комісія. Однак припущення, що виборча комісія (нехай і Центральна виборча комісія) може діяти з відхиленням від приписів закону, обґрунтовуючи це застосуванням принципу верховенства права у цілому, виглядає таким, що за своєю суттю суперечить складовим принципу верховенства права, зокрема, таким, як принцип законності (закріплений у частині другій статті 19 Конституції [432]), який є одним із інституційних принципів виборчого процесу (див. підрозділ 8.5.2), а також принцип обмеження дискреції адміністративних органів.
Постанови Пленуму ВАСУ щодо узагальнення судової практики, як правило, містять формулу: «Рекомендувати суддям адміністративних судів враховувати під час ухвалення рішень у справах відповідної категорії», однак низкою формулювань також підкреслюють зобов'язальний за своєю суттю характер відповідних рекомендацій. Сюди належать постанови Пленуму ВАСУ № 9 від 12.09.2014 р. «Про узагальнення практики вирішення адміністративними судами спорів про зміну виборчої адреси та місця голосування, уточнення списків виборців, які виникли під час позачергових виборів Президента України та виборів депутатів місцевих рад та сільських, селищних і міських голів» [689] та № 5 від 05.02.2016 р. «Про узагальнення практики щодо особливостей провадження у справах за адміністративними позовами з приводу оскарження дій або бездіяльності кандидатів, їхніх довірених осіб, партії (блоку), місцевої організації партії, інших суб'єктів виборчого процесу, пов'язаних з підкупом виборців» [693]. Зазначені постанови містять широкий аналіз правозастосовної практики із питань, зазначених у їхніх назвах, а отже, становлять інтерес у контексті кодифікації виборчого законодавства в аспекті фіксації проблемних сторін нормативного регулювання, які вимагають вдосконалення.
Певний інтерес становлять дві постанови Пленуму ВАСУ, якими узагальнено рекомендації авторитетних міжнародних організацій (Венеціанської комісії, а також Місій спостереження за виборами БДІПЛ/ОБСЄ) щодо стану та розвитку виборчого законодавства України протягом 2001-2014 рр. із зазначенням його проблем та можливих шляхів вдосконалення. Ці постанови призначені для інформування суддів адміністративних судів; їх цікавою особливістю є те, що вони адресовані також законодавцю [691; 692]. Однак слід відзначити реферативний характер відповідного аналізу з дещо некритичним підходом до викладу відповідних рекомендацій, що знижує значення цих документів як самостійних джерел вітчизняного виборчого права.
Нарешті, слід згадати Постанову Пленуму ВАСУ, якою затверджено аналіз застосування статті 3 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у практиці Європейського суду з прав людини [690]. Як і у двох попередніх випадках, відповідний аналіз містить цікаву інформацію, однак через свій оглядовий характер не має істотного значення як самостійне джерело права.
10.5.