Підзаконні акти

Питання про те, яке регулювання слід залишити на рівні закону, а які відносини регулювати на підзаконному рівні, виникає у різних галузях права (див., наприклад, [195, с.183]). Ця проблема пов'язана як зі ступенем конкретизації законодавчого регулювання (більш абстрактне чи більш казуалістичне), так і з рівнем юридичної сили відповідних актів та приписів, що в них містяться^[1044].

Тим не менше, акти нижчої юридичної сили, аніж закони, відіграють певну роль у регулюванні виборчих правовідносин^[1045], незважаючи на відомий припис пункту 20 частини першої статті 90 Конституції [432]. Певною мірою це пов'язано з тим, що деякі повно­важення приймати нормативні акти, що регулюють окремі правовідносини у виборчому процесі (часом неспецифічні для виборчого процесу), встановлені самою Конституцією чи виборчим законодавством.

Підзаконні акти, що стосуються виборів, доцільно розділити на три підгрупи.

До першої підгрупи вважаємо за необхідне віднести акти про призначення виборів. Такі акти приймаються у випадках, визначених Конституцією чи виборчим законодавством, уповноваженими суб'єктами - Верховною Радою України (у формі постанови) - про при­значення чергових, позачергових та повторних виборів Президента України, чергових та позачергових місцевих виборів; Президентом України (у формі указу) - про призначення позачергових виборів народних депутатів України; в інших випадках - Центральною виборчою комісією (призначення повторних та проміжних виборів народних депутатів України, перших місцевих виборів) чи відповідною територіальною виборчою комісією (повторні та проміжні місцеві вибори).

Переважає точка зору, яка відносить акти про призначення виборів не до нормативних, а до розпорядчих (правозастосовних) актів; таку позицію займає, наприклад, М.

Серед ознак правозастосовних актів, які наводяться правознавцями, специфічними є дві. По-перше, такі акти приймаються уповноваженим органом у результаті розгляду конкретної справи і тому мають індивідуальний персоніфікований характер (адресовані конкретним особам суб'єкту чи визначеному переліку суб'єктів), тобто є засобами інди­відуальної правової регламентації^[1048]. По-друге, такі акти вичерпують себе одноразовим застосуванням (виконанням) у певний момент часу^[1049] [390, с.240]. Слід визнати, що обидві зазначені ознаки відсутні у актів призначення виборів. Так, ці акти не мають індивідуального персоніфікованого характеру, а адресовані невизначеному колу суб'єктів (призначення виборів стосується усіх громадян-виборців, невизначеного кола громадян - суб'єктів пасивного виборчого права, політичних партій, органів адміністрування виборів, засобів масової інформації і т п.). Більше того, неможливо вказати, коли настає «одноразове вико­нання» такого акта - у момент оголошення про наступний початок виборчого процесу, у день початку цього процесу, у день голосування чи у день закінчення виборчого процесу; доводиться визнати, що такий акт має тривалу (хоча й досить обмежену) дію в часі^[1050]. Це змушує нас звернутися до ознак іншої категорії підзаконних актів - нормативних.

До основних характерних ознак нормативних актів, які зазначаються правознавцями, належать такі. По-перше, нормативний акт встановлює, змінює, доповнює чи скасовує правові норми, а отже, містить загальнообов’язкові правила поведінки; по-друге, нор­мативний акт розрахований на невизначене коло осіб; нарешті, по-третє, він передбачає тривале в часі (багаторазове) застосування^[1051] [390, с.154-155]; до цих властивостей С.

Хоча ці ознаки близькі до характеристик нормативних правових актів, тим не менше слід визнати, що акти про призначення виборів не є нормативними у класичному розумінні цього терміна. Однак вони мають ще менше ознак правозастосовних актів. Для подібних актів доцільно виділити категорію правових актів, які займають проміжне становище між нормативними та правозастосовними, маючи характеристики, які частково властиві і тим, і іншим актам. Подальше вивчення цього питання виходить за межі нашого дослідження. Тут зазначимо, що такі акти із зрозумілих підстав не підлягають кодифікації.

Другу підгрупу підзаконних актів - джерел виборчого права складають нормативні акти Президента України та Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх кон­ституційних повноважень і спрямовані на унормування окремих аспектів, пов’язаних з виборами. Таких актів небагато.

Єдиний нормативний указ Президента України, що має стосунок до виборчих право­відносин, - це Указ № 1322/2000, яким було затверджено Концепцію підвищення правової культури учасників виборчого процесу та референдумів в Україні [804].

Постанови Кабінету Міністрів України, які торкаються сфери виборів, в основному стосуються фінансових правовідносин. Найбільш важливими у цьому відношенні є поста­нови КМУ № 966 від 28.07.2004 р (чинна в редакції від 16.09.2015 р.) «Про умови оплати праці членів виборчих комісій, комісій всеукраїнського референдуму» [864], № 848 від 05.09.2012 р. (чинна в редакції від 18.05.2017 р.) «Про затвердження Порядку оплати праці членів окружних та дільничних виборчих комісій з виборів народних депутатів України» [790], № 700 від 14.09.2015 р. «Про затвердження Порядку фінансування виборчих комісій під час підготовки і проведення місцевих виборів» (чинна в редакції від 08.11.2017 р.) [792] та деякі інші. Такий спосіб регулювання фінансових правовідносин під час виборів відповідає повноваженням Кабінету Міністрів України, визначеним пунктом 3 статті 116 Конституції [432], у зв'язку з чим ці питання, взагалі кажучи, не можуть регулюватися законом. Тим не менше, окремі положення зазначених вище Порядків фінансування мо­жуть бути враховані при кодифікації; зокрема, це стосується вимоги договірного характеру трудових відносин оплачуваних членів виборчих комісій.

До третьої підгрупи відносимо нормативні акти Центральної виборчої комісії. Такі акти мають бути, як правило, прийняті на виконання прямих вказівок виборчого законодавства у межах повноважень ЦВК (часом - спільно з деякими іншими держав­ними органами); водночас об'єктивно існують також нормативні акти ЦВК, спрямовані на заповнення прогалин чи вирішення колізій виборчого законодавства.

М. Ставнійчук розмежовує всі нормативні акти ЦВК на дві групи; до першої відносить «ті акти, прийняття яких вимагається безпосередньо виборчим законом», до другої - «акти, що прийняті в порядку роз'яснень окремих положень законів про вибори і референдуми»; до останніх, по суті, відносяться як ті, що виконують роз'яснювально-методичну функцію, так і ті, причину прийняття яких науковець дещо емоційно обґрунтовує «недолугістю законодавчого регулювання» [195, с.528, 529].

Частина нормативних постанов ЦВК приймається за прямим дорученням Закону. Так, наприклад, частина третя статті 27 Закону «По вибори народних депутатів України» [734] зобов'язує ЦВК встановити порядок проведення жеребкування щодо включення кандидатур до складу окружних виборчих комісій; такий Порядок затверджений постано­вою ЦВК № 87 від 25.04.2013 р. [834]. Аналогічний Порядок проведення жеребкування щодо включення кандидатур до складу дільничних виборчих комісій (на виконання ви­моги частини п'ятої статті 28 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734]) затверджений постановою ЦВК № 88 від 25.04.2013 р. [829]. Аналогічні постанови ЦВК приймає на виконання вимог інших виборчих законів; так, наприклад, постанова ЦВК № 163 від 10.08.2015 р. [831], якою затверджено порядок проведення жеребкування щодо включення кандидатур до складу територіальних виборчих комісій місцевих виборів, прийнята на виконання припису абзацу 3 частини третьої статті 22 Закону «Про місцеві вибори» [808], а постанова ЦВК № 291 від 14.09.2015 р. [830] - на виконання вимоги абзацу 3 частини першої статті 23 того ж Закону. Такі документи встановлюють припи­си, що поширюються передусім на діяльність виборчих комісій нижчого рівня, а також пов'язані з цим дії інших суб'єктів виборчого процесу. Зауважимо, що до цього ж виду належать методичні рекомендації, видані на роз'яснення виборчого законодавства, які не містять нових норм.

Деякі з нормативних документів цього виду приймаються Центральною виборчою комісією спільно з відповідним уповноваженим центральним органом виконавчої влади. Так, на виконання припису частини сьомої статті 46 Закону «Про вибори народних депу­татів України» [734] ЦВК спільно з Міністерством фінансів України затвердила Порядок фінансування окружних виборчих комісій та дільничних виборчих комісій закордонних виборчих дільниць за рахунок коштів Державного бюджету України, виділених на під­готовку та проведення виборів народних депутатів України [836]; відповідно до абзацу третього частини дев'ятої статті 50 того ж Закону ЦВК спільно з Правлінням Національного банку України та Міністерством інфраструктури України затвердила Порядок контролю за надходженням, обліком і використанням коштів виборчих фондів політичних партій, кандидати у народні депутати України від яких зареєстровані в загальнодержавному багато­мандатному виборчому окрузі, та кандидатів у народні депутати України в одномандатних виборчих округах [826].

Іноді виникає питання про порівняльну юридичну силу нормативних актів ЦВК у системі підзаконних нормативних актів. Так, О. Васильченко, базуючись на нормах Закону «Про Центральну виборчу комісію» та інших виборчих законів, стверджує, що «акти Центральної виборчої комісії, прийняті відповідно і на підставі закону і, особли­во, в межах установленої компетенції, мають перевагу над актами Кабінету Міністрів України та інших органів виконавчої влади» [111, с.198]. З такою оцінкою погодитися не можемо. Принцип незалежності органів адміністрування виборів і в першу чергу Центральної виборчої комісії (див. підрозділ 9.3.1) передбачає їх виключну компетенцію у сфері організації підготовки і проведення виборів. Таким чином, у цій сфері перетин компетенції ЦВК, з одного боку, та Кабінету Міністрів України чи інших органів вико­навчої влади, з іншого, практично неможливий, що означає відсутність підстав для порівняння юридичної сили підзаконних нормативних актів, виданих цими органами. У виняткових випадках виникнення такого перетину компетенцій, як ми вже зазначали, передбачене прийняття спільних актів ЦВК та відповідного органу виконавчої влади. Водночас у частині фінансування виборів ЦВК виступає в ролі головного розпорядника коштів (див. статтю 22 Бюджетного кодексу України [108]), тобто включена у систему виконавців Державного бюджету України, яка підпорядкована Кабінету Міністрів України та Міністерству фінансів.

Акти ЦВК, прийняті на виконання приписів виборчого закону, спрямовані на вирішен­ня окремих конкретних питань або тлумачення приписів виборчого законодавства, мають деталізований, казуалістичний характер регулювання, часто стосуються правовідносин, зміст яких може швидко змінюватися; такі акти, як правило, не містять положень, які б заслуговували на закріплення у нормах кодифікованого законодавчого акта.

До другого виду актів Центральної виборчої комісії відносимо ті, що встановлюють норми, не передбачені виборчими законами. Така практика Центральної виборчої комісії існує, хоча й не узгоджується з вимогами Конституції. Взагалі кажучи, законодавець мав би вжити заходів для того, щоб потреба прийняття подібних актів не виникала.

Як приклад, постановою № 893 від 13.09.2012 р. ЦВК затвердила Порядок тимчасової зміни місця голосування виборця без зміни його виборчої адреси [784]. Можливість зміни місця голосування виборця без зміни виборчої адреси передбачена частиною третьою статті 7 Закону «Про Державний реєстр виборців» [773]. Закон «Про вибори народних депутатів України» взагалі не встановлює порядку зміни виборцем свого місця голосу­вання без зміни виборчої адреси, що слід вважати прогалиною; стаття 35¹ Закону «Про вибори Президента України» надає повноваження ЦВК визначити такий порядок для цього типу виборів [739], що не можна вважати задовільним розв'язанням проблеми з огляду на пункти 1 та 20 частини першої статті 92 Конституції^[1053]. Проте цитована поста­нова ЦВК визначає такий порядок «на період проведення виборів Президента України, народних депутатів України, всеукраїнського референдуму» (пункт 1.1 Порядку [784]), що заповнює прогалину законодавства, однак виходить за межі доручення статті 35¹ Закону «Про вибори Президента України».

Іншим прикладом нормативного акта цього типу може бути постанова ЦВК № 32 від 12.02.2016 р., якою затверджено Порядок призначення перших виборів депутатів сільських, селищних, міських рад об'єднаних територіальних громад та відповідних сільських, селищних, міських голів [828]. Зазначений порядок містить декілька важливих положень, не передбачених чинними законами. Так, виходячи з особливостей бюджетного процесу в Україні, Центральна виборча комісія встановила, що «перші місцеві вибори не призначаються на останню неділю грудня та на останню неділю січня» (абзац п'ятий пункту 1 зазначеного Порядку). Пунктом 7 цього Порядку ЦВК встановила підстави «повернення звернення про призначення перших виборів» суб'єкту звернення (тобто, по суті, підстави відмови у призначенні перших виборів); пунктом 8 - підставу відкладення розгляду питання про призначення перших виборів понад строк, встановлений законом (відсутність бюджетного фінансування). Нарешті, абзац другий пункту 4 Порядку фак­тично встановлює вимогу, яка виходить за межі виборчого права і стосується питань адміністративно-територіального устрою України^[1054]. Тим не менше, при кодифікації виборчого законодавства доцільно вжити заходів для заповнення прогалин та усунення колізій, виявлених ЦВК і вирішених у зазначеному Порядку.

Не можна обминути увагою і випадок заповнення Центральною виборчою комісією прогалини Закону «Про місцеві вибори» щодо встановлення результатів місцевих вибо­рів у багатомандатному виборчому окрузі. У зв'язку з відсутністю у зазначеному Законі нормативного положення, яке б визначало критерій обрання кандидата, зазначеного у виборчому списку першим (див. частину восьму статті 86 [808]) ЦВК була змушена прийняти Роз'яснення щодо встановлення результатів виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, міської, районної в місті ради у бага­томандатному виборчому окрузі (затверджене постановою ЦВК № 356 від 21.09.2015 р. [842], тобто під час виборчого процесу чергових місцевих виборів), абзац другий пункту 6 якого встановлює, що такий кандидат все-таки вважається обраним, якщо відповідний список подолав виборчий бар'єр. Очевидно, що критерії обрання кандидата мають бути встановлені законом; заповнення цієї кричущої прогалини рішенням ЦВК було вимуше­ним, однак не може вважатися задовільним.

Подібні положення, що містяться у нормативних актах ЦВК (у разі їх правової обґрунтованості) повинні бути враховані при розробці чи доопрацюванні проекту Ви­борчого кодексу.

Однак в окремих випадках Центральна виборча комісія своїми нормативними актами встановлює норми, не лише відсутні у виборчому законі, але й такі, що суперечать нор­мам закону, не узгоджуються з основними принципами виборчого права або обмежують можливості реалізації виборчих прав громадян.

Так, наприклад, пункт 2.3 Роз'яснення щодо порядку внесення змін до складу окруж­них та дільничних виборчих комісій з виборів народних депутатів України, затвердженого постановою ЦВК № 81 від 18.04.2013 р. (у редакції від 12.09.2014 р.) встановлює, що у разі необхідності доповнення складу виборчої комісії внаслідок його зменшення до рівня, нижчого від мінімального, «до складу виборчої комісії включаються інші особи замість вибулих за поданням суб'єктів, представники яких увійшли до складу відповідних вибор­чих комісій при їх утворенні» [844] (курсив наш. - Ю.К.). Однак частина сьома статті 37 Закону «Про вибори народних депутатів України» встановлює, що особи для включення до складу виборчої комісії відбираються у такому випадку з числа кандидатур, внесених суб’єктами подання, визначеними цим Законом, безвідносно до того, чи їх представники увійшли до складу комісії при її утворенні [734]. Таким чином, відповідним положенням ЦВК звузила можливості як виборців щодо реалізації їх права бути членами виборчих комісій, так і партій - суб’єктів виборчого процесу та кандидатів, зареєстрованих в одно­мандатних округах щодо реалізації їх права мати своїх представників у складі виборчих комісій.

Подібно пункт 2.6 того ж Роз’яснення встановлює заборону повторного включен­ня до складу виборчої комісії осіб, які були членами комісії і повноваження яких були достроково припинені з підстав систематичного невиконання ними покладених на них обов’язків або порушення ними вимог закону, а також осіб, які входили до складу виборчої комісії, якщо повноваження усього складу цієї комісії були достроково припинені. Однак ані стаття 26, ані стаття 37 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734] таких підстав позбавлення права бути членом виборчої комісії не містить. Хоча можна визнати наявність певної логіки у пункті 2.6 Роз’яснення стосовно особи, чиї повноваження члена комісії були припинені достроково в індивідуальному порядку, тим не менше вважаємо, що будь-які підстави позбавлення наявного суб’єктивного права мають встановлюватися законом, а не підзаконним актом. Що ж стосується останньої підстави (дострокове припи­нення повноважень усього складу виборчої комісії), то встановлена заборона (позбавлення права) переносить на сферу індивідуальної відповідальності юридичну відповідальність колегіального органу, що взагалі є неприйнятним^[1055].

Проблема прийняття нормативних актів ЦВК, які суперечать закону чи принципам виборчого права, не може бути вирішена у процесі кодифікації; проте в окремих випад­ках уже чинних подібних актів на рівні закону (кодексу) необхідно уточнити відповідні формулювання, щоб не допустити застосування протиправних положень підзаконних нормативних актів чи положень, що порушують принципи виборчого права.

Окремий вид підзаконних актів ЦВК складає постанова, якою затверджено Регламент ЦВК - нормативний акт, що «визначає порядок організації роботи Центральної виборчої комісії» (пункт 1 Регламенту [794]). Однак при такому способі прийняття регламенту не завжди береться до уваги його відповідність вимозі частини другої статті 19 Конституції. Для того, щоб така відповідність була дотримана, необхідно, щоб, по-перше, регламент визначав виключно внутрішні процедури діяльності відповідного органу та його під­розділів і посадових осіб в межах способу (загального порядку) діяльності, визначеного законом, і не порушував при цьому приписів закону; по-друге, регламент органу не може визначати прав, обов’язків чи способу дії інших суб’єктів, оскільки він не призначений для такого регулювання.

Розглядаючи зміст Регламенту Центральної виборчої комісії з точки зору його ролі як підзаконного акту - джерела виборчого права, особливо (як і інших нормативних по­станов ЦВК) в аспекті їх значення для кодифікації виборчого законодавства, звернемо увагу на певні його особливості.

По-перше, значна кількість положень Регламенту є прямим дублюванням норм За­кону «Про Центральну виборчу комісію». Так, статті 4-8 Регламенту ЦВК повторюють не лише зміст, але й майже повністю (з незначними уточненнями в окремих випадках) формулювання статей 26-29 Закону «Про Центральну виборчу комісію» [868]; значна частина інших положень Регламенту теж є простим відтворенням приписів зазначеного Закону. На наше переконання, таке дублювання норм закону підзаконним актом не лише зайве, але й шкідливе, оскільки викликає враження про можливість зміни змісту відпо­відних положень шляхом внесення змін до підзаконного акту.

Слід зазначити, що окремі положення Регламенту ЦВК, відтворюючи зміст відповід­ного положення Закону «Про Центральну виборчу комісію», насправді дещо спотворюють його, звужуючи його зміст. Так, наприклад, пункт 3 частини другої статті 29 Закону «Про Центральну виборчу комісію» надає члену ЦВК повноваження «вносити пропозиції (вимоги) стосовно виборчого процесу чи процесу референдуму, що є обов’язковими до розгляду» [868]; у редакції пункту 3 статті 8 Регламенту це повноваження формулюється таким чином: «вносити пропозиції (вимоги) стосовно організації проведення виборчо­го процесу чи процесу референдуму, які є обов’язковими до розгляду Комісією» [794] (курсив наш. - Ю.К), що істотно звужує можливість внесення пропозицій чи вимог, які стосуються виборчого процесу, однак не організації його проведення. Подібно, пункт 9 частини другої статті 29 того ж Закону уповноважує члена Комісії «ознайомлюватися з будь-якими документами і матеріалами Комісії», тоді як пункт 10 статті 8 Регламенту дає повноваження «отримувати та ознайомлюватися з будь-якими документами і матеріала­ми, що надходять до Комісії», що не включає документів самої Комісії чи її допоміжних органів.

Слід зазначити, що Регламент Комісії (зрештою, як і Закон «Про Центральну виборчу комісію») все ще не приведені у відповідність із новою редакцією Конституції України, яка набрала чинності 30.09.2016 р; так, пункт 5 частини другої статті 7 Регламенту (як і пункт 5 частини другої статті 29 Закону «По Центральну виборчу комісію») передбачає можливість звернення до Конституційного Суду України щодо тлумачення законів України з питань виборів та референдумів.

Регламент ЦВК містить також положення, які встановлюють форму роботи ЦВК, не передбачену Законом «Про Центральну виборчу комісію», - наради (див. частину шіст­надцяту статті 10 Регламенту ЦВК), надаючи водночас Голові Комісії не передбаченого законом повноваження скликати наради (див. пункт 3 частини другої статті 4 Регламенту ЦВК). Більше того, Регламент визначає (точніше, істотно обмежує) права інших осіб щодо присутності на таких нарадах, перетворюючи їх фактично на закриті засідання ЦВК. Таке розширення підзаконним актом повноважень і встановлення способу діяльності держав­ного органу його власним Регламентом (тобто власним рішенням) слід кваліфікувати як неприпустиме порушення частини другої статті 19 Конституції.

У цілому зміст Регламенту ЦВК не містить положень, які б могли бути враховані при кодифікації виборчого законодавства, за винятком інституту наради, який можна «узако­нити», забезпечивши при цьому дотримання вимог відкритості і прозорості діяльності ЦВК. Водночас на законодавчому рівні доцільно встановити заборони як відтворювати положення законодавчого акту у Регламенті, так і розширювати Регламентом форми діяльності та повноваження Центральної виборчої комісії поза встановлені законом, а також встановлювати обмеження прав і можливостей інших суб’єктів у їх правовідно­синах з Комісією.

Як уже зазначалося, в умовах унітарної держави, якою є Україна, вважаємо немож­ливими джерелами виборчого права підзаконні нормативно-правові акти регіональних та місцевих органів публічної влади у сфері регулювання виборів (навіть у випадку місцевих виборів), про які згадує В. Нестерович [566, с.60].

10.4.8.