Передвиборча агітація: міжнародні стандарти та вітчизняна судова практика.

Вільні вибори та свобода вираження поглядів, особливо свобода політичної дискусії, складають основу будь-якої демократичної системи. Ці права взаємопов'язані та зміцнюють один одного.

Однак, ці два права можуть вступити у конфлікт і тому може бути необхідним до або під час виборів встановити певні обмеження свободи вираження поглядів, які б були неприйнятними в інший період. їх метою є забезпечення вільного вираження волі суспільства під час обрання законодавчої влади.¹

В Україні основу законодавства, що тим чи іншим чином регламентує питання висвітлення політичної агітаційної діяльності під час виборів Президента України, становить: Конституція України (статті 32 і 34), Закон України «Про інформацію», Закон України «Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні», Закон України «Про вибори Президента України», Закон України «Про доступ до публічної інформації». За порушення порядку здійснення передвиборної агітації передбачається відповідальність Кодексом України про адміністративні правопорушення (статті 212-9 - 212-15) та Кримінальним кодексом України (статті 159-1, 160). Крім того, можуть застосовуватись й інші, передбачені законом, обмежувальні заходи (скасування реєстрації кандидата на пост Президента України, оголошення кандидату або партії попередження, тимчасове припинення діяльності засобів масової інформації). Необхідно також враховувати правові позиції Конституційного Суду України щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32 та частин другої і третьої статті 34 Конституції України у Рішенні № 2-рп/2012 від 20.01.2012. Окрім того, у своїй практиці Конституційний Суд України послідовно наголошує на застосуванні принципу дружнього ставлення до міжнародного права^{[157] [158], тобто врахування тлумачення Конвенції з прав людини Європейським судом при тлумаченні положень Конституції України, а також суди мають застосовувати практику Європейського суду як джерело права[159] при розгляді справ.}

Слід зазначити, що невід'ємною необхідністю для забезпечення фундаментального права на вільне волевиявлення під час обрання представників органів влади є реалізація права на свободу вираження поглядів. Те, як засоби масової інформації висвітлюють хід виборів, звичайно залежить від регулювання діяльності ЗМІ в державі загалом, однак для того, щоб не стати руйнівною для права на вільне волевиявлення, ця свобода має підлягати низці специфічних обмежень. Дороговказами щодо видів цих обмежень та принципів їх застосування в національному правопорядку є відповідні міжнародні стандарти.

Щодо передвиборної агітації

Керівні принципи Кодексу належної практики у виборчих справах Венеційської комісії визначають, що:

■ відповідно до принципу свободи вираження поглядів, закон має передбачати певний мінімальний доступ всіх учасників виборів в ході передвиборної кампанії й агітації до приватних електронних ЗМІ (п. 2.3 (с));

■ принцип рівності можливостей може, за певних обставин, бути підставою для обмеження загальних витрат політичних партій, зокрема на агітацію (п. 2.3 (е));

■ порушення обов'язку державних органів дотримуватись нейтралітету або обмеження свободи виборців формувати свою думку має тягти за собою застосування санкцій (3.1 (с)).

Аналіз Пояснювальної доповіді до вказаного Кодексу дає підстави узагальнити наступні висновки:

■ принцип рівності можливостей та вимога щодо нейтральності державних органів (посадових осіб органів публічної влади) поширюється на виборчу кампанію і висвітлення ходу виборів у засобах масової інформації, зокрема державних ЗМІ, а також на державне фінансування партій і кампаній;

■ права кандидатів на вільне вираження поглядів та розповсюдження інформації, проведення зборів, мітингів мають бути чітко регламентовані - з дотриманням принципів свободи вираження поглядів, - а будь-яке порушення цього права з боку влади або з боку учасників кампанії має тягти за собою відповідні санкції;

■ для вирішення спорів до дня виборів слід забезпечити право на оскарження без невиправданих затримок;

■ для уникнення необ'єктивного висвітлення виборчої кампанії необхідно забезпечити надання кандидатам і партіям достатньо збалансованого обсягу ефірного часу або рекламного простору, у тому числі на державних радіо- і телевізійних каналах;

■ закон має передбачати, що приватні аудіовізуальні ЗМІ надають для проведення виборчої кампанії й агітації усім учасникам виборів певний мінімальний доступ;

■ з метою забезпечення рівності можливостей мають бути встановлені обмеження на витрати політичних партій, особливо на агітацію;

■ для забезпечення свободи виборців формувати свою думку, держава, органи публічної влади в цілому, мають дотримуватись обов'язку бути безсторонніми, зокрема там, де йдеться про використання засобів масової інформації, використання засобів наочної агітації, права на проведення демонстрацій у громадських місцях і фінансування партій та кандидатів;

■ необхідно забезпечити не допущення перешкоджання вільному формуванню думок виборців діями фізичних осіб, що намагаються, наприклад, підкупити виборців;

■ обмеження прав на свободу вираження поглядів має відповідати Конвенції з прав людини.

Рекомендація СМ/Кес(2007)15 Комітету Міністрів Ради Європи щодо висвітлення виборів засобами масової інформації є останніми документом, прийнятим цим органом у відповідній сфері.

Визначаючи поняття ЗМІ та сферу застосування, Рекомендація містить:

I) загальні принципи щодо:

1) невтручання органів влади у діяльність ЗМІ з метою впливу на вибори;

2) ефективного захисту журналістів (інших працівників ЗМІ) від незаконних дій;

3) редакційної свободи;

4) дотримання принципів справедливості, збалансованості та неупередженості під час висвітлення інформації щодо виборів державними ЗМІ без дискримінації або підтримки окремої партії чи кандидата, рівного і не дискримінаційного ставлення щодо розміщення платної політичної реклами в таких ЗМІ;

5) впровадження професійних та етичних стандартів в частині висвітлення виборчих кампаній;

6) забезпечення можливості розпізнання платної реклами в ЗМІ, а також доступності суспільству інформації про перебування ЗМІ у власності партій або політиків;

7) забезпечення права кандидатів на відповідь або аналогічні засоби протягом строку виборчої кампанії без необгрунтованої затримки;

8) регламентації оприлюднення ЗМІ опитування громадської думки про результати виборів, зокрема, оприлюднення інформації, необхідної для можливості оцінки цінності результатів таких опитувань;

9) заборони агітації чи політичних повідомлень в «день для роздумів».

II) заходи щодо телерадіомовних ЗМІ:

1) законодавство має заохочувати та сприяти плюралізму висловлення поглядів через телерадіомовлення; передбачати обов'язок мовників (як державних, так й приватних) висвітлювати виборчі кампанії з дотриманням принципів чесності, збалансованості та неупередженості;

2) має бути забезпечено, щоб мовники дотримувались у новинах та інших програмах про поточні події, включаючи дискусійні програми, такі як інтерв'ю та дебати, принципів чесності, збалансованості та неупередженості; утримання мовниками від надання переваг органам влади;

3) застосування принципів, вказаних у п.

4) можливість забезпечення безкоштовного надання ефірного часу або аналогічні засоби присутності партій та кандидатів в програмах публічного мовлення з урахуванням принципів чесності та недискримінації на основі об'єктивних критеріїв;

5) дотримання рівних умов купівлі рекламних площ для цілей, пов'язаних з виборами, та забезпечення їх рівної вартості; можливості законодавчого обмеження обсягу рекламних площ та ефірного часу, які можуть придбати партія чи кандидат; заборони постійним ведучим новин та програм про поточні події брати участі у платній політичній рекламі.

Для цілей Рекомендації СМ/Иес(2007)15 ЗМІ вважається будь-який суб'єкт розповсюдження інформації, який одночасно відповідає трьом критеріям: 1) створює і розповсюджує інформацію періодично; 2) несе редакційну відповідальність (що виключає з-під сфери дії Рекомендації немодеровані Інтернет-форуми та веб-сайти, контент яких створюється самими відвідувачами); 3) здійснює інформаційний вплив на значну частину суспільства (таким чином, дія Рекомендації не поширюється на особисті веб-сторінки та блоги)^[160].

Дія Рекомендації застосовується: 1) до всіх видів виборів, які здійснюються у державах, включаючи вибори Президента, вибори до законодавчого органу, до регіональних органів, до місцевих, а також до референдумів; 2) у відповідній частині до ЗМІ, які висвітлюють виборчий процес, що відбувається за кордоном, особливо якщо їх аудиторія, перебуває у державі проведення виборів; 3) до всіх держав-членів Ради Європи, в яких поняття «передвиборчого періоду» передбачено національним законодавством.

Із врахуванням передбачених вказаною Рекомендацією принципів і рекомендацій національні органи влади, насамперед, суди мають оцінювати відповідність втручання у право на свободу вираження поглядів в контексті здійснення агітаційної діяльності гарантіям статті 10 Конвенції про захист прав людини.

Порядок здійснення передвиборної агітації врегульовано розділом VIII Закону України «Про вибори Президента України».

Передвиборна агітація - це здійснення будь-якої діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певного кандидата на пост Президента України. Передвиборна агітація може здійснюватися у будь-якій формі та будь-якими засобами, що не суперечать Конституції України та законам України (частина перша статті 58 Закону).

Законом встановлено форми та засоби проведення передвиборної агітації. Важливо зауважити, що відповідний законодавчий перелік форм передвиборної агітації є невичерпним і дозволяється в інших формах, що не суперечать Конституції України та законам України (ст. 58 Закону).

Відповідно до статті 10 Конвенції з прав людини будь-які обмеження здійснення свободи слова в аспекті передвиборної агітації мають здійснюватися «згідно із законом» в сенсі тлумачення цього поняття Європейським судом. Будь- які обмеження, не передбачені законом, становитимуть порушення вказаного права.

До обмежень, встановлених Законом, можна віднести:

■ Заборону здійснювати передвиборну агітацію поза строком, визначеним ст. 57 Закону;

■ Здійснення агітації виключно за рахунок коштів Державного бюджету України, що виділяються на підготовку і проведення виборів, для цілей, визначених цим Законом, та коштів виборчих фондів кандидатів на пост Президента України (ч. 4 і 5 ст. 58 Закону);

■ Вимоги до виготовлення агітаційного матеріалу (ст.59 Закону);

■ Регламентацію правил оприлюднення опитування громадської думки щодо результатів виборів;

■ Обмеження щодо використання засобів масової інформації та електронних (аудіовізуальних) засобів масової інформації, проведення передвиборних теледебатів, друкованих засобів масової інформації (ст. 60, 61, 62, 63 Закону);

■ Інші обмеження щодо ведення передвиборної агітації, передбачені ст. 64 Закону.

Щодо висловлювань, які не захищаються міжнародними стандартами

Необхідно пам'ятати, що захист права на свободу слова не розповсюджується на інформацію або висловлення, які суперечать і підривають цінності демократії, мають на меті розпалювання ворожнечі, дискримінації, ненависті.

Цей стандарт імплементовано положеннями ч. 3 ст. 64 Закону, які встановлюють заборону поширювати у будь-якій формі відповідну інформацію.

Щодо принципу рівності засобів і можливостей

Цей принцип забезпечується, зокрема, врегулюванням певних обмежень щодо висвітлення інформації. Так, наприклад, Закон передбачає: що передвиборна агітація здійснюється тільки за рахунок коштів Державного бюджету України, що виділяються на підготовку і проведення виборів, для цілей, визначених цим Законом, та коштів виборчих фондів кандидатів на пост Президента України; передвиборна агітація за рахунок коштів Державного бюджету України, що виділяються на підготовку і проведення виборів, здійснюється з додержанням принципу рівних умов надання кандидатам на пост Президента України однакових друкованих площ у друкованих засобах масової інформації та ефірного часу на радіо і телебаченні (ч.4 і 5 ст.58 Закону); зобов'язання власників приміщень надавати кандидатам приміщення для заходів на однакових умовах (ч. 9 ст. 58 Закону); обов'язок розповсюджувачів зовнішньої реклами, які надають рекламні засоби (носії зовнішньої реклами) для розміщення агітаційних матеріалів (політичної реклами), забезпечувати рівний доступ та рівні умови для кандидатів на пост Президента України; принцип проведення передвиборної агітації з використанням засобів масової інформації усіх форм власності з дотриманням принципу рівних умов (ч. 1 ст. 60 Закону). Інші положення Закону, які регламентують порядок використати кандидатами ЗМІ, також передбачають певні обмеження як для кандидатів, так й для ЗМІ (тривалість та вид ефірного часу, тощо) для забезпечення рівних засобів та можливостей.

Щодо свободи виборців сформувати свою думку і безсторонності держави

Необхідність забезпечення цієї свободи призводить до виправданих обмежень свободи вираження поглядів посадових осіб органів державної влади. Зокрема, частина друга статті 64 Закону забороняє державним та комунальним засобам масової інформації, їх посадовим та службовим особам і творчим працівникам під час виборчого процесу у своїх матеріалах і передачах, не обумовлених угодами, укладеними відповідно до вимог частини дев'ятої статті 61 і частини шостої статті 63 Закону, агітувати за або проти кандидатів на пост Президента України, оцінювати їхні передвиборні програми або віддавати їм перевагу в будь-якій формі. У разі порушення ними цієї вимоги за поданням Центральної виборчої комісії або відповідної окружної виборчої комісії діяльність цих засобів масової інформації за рішенням суду може бути тимчасово припинена.

Щодо загальної заборони відповідним працівникам брати участь в агітації під час виконання свої посадови або службових повноважень, таке обмеження може бути виправданим необхідністю дотримання принципу неупередженого та збалансованого висвітлення інформації, що складно забезпечити, враховуючи підпорядкування (безпосереднього або опосередкованого) державних та комунальних ЗМІ відповідним органам влади. Однак, необхідно звернути увагу на зауваження міжнародних експертів щодо використання законодавцем не досить чіткого терміну «оцінювати». Це може призвести до порушення принципу юридичної визначеності та вимоги здійснювати втручання «згідно із законом» при вирішенні відповідних спорів. Крім того, експерти також звертають увагу на жорсткість передбаченої санкції та відсутності законодавчої вимоги її застосування пропорційно до ступеня тяжкості порушення¹.

Щодо заборони передвиборчої агітації у день напередодні виборів або можливість виправлення повідомлень

Заборона проводити агітацію за день до виборів (ст. 57 Закону) є обмеженням свободи вираження поглядів, однак, в цьому випадку, держави мають широку свободу розсуду щодо її встановлення. Як вбачається, норма Закону встановлює абсолютну заборону щодо повідомлень у цей день. При цьому, необхідно враховувати, що ця норма може обмежити «право на відповідь» кандидата у разі оприлюднення недостовірних відомостей про нього в останній дозволений день (див. про право на відповідь у цьому розділі).

Складнішою виглядає ситуація щодо часу початку передвиборної агітації та забезпечення його дотримання відповідними суб'єктами. Так, вже 15.11.2018 року Центральна виборча комісія України звернулась з публічним закликом до потенційних кандидатів утримуватись від порушення заборони дочасної агітації^{[162] [163]. Як зазначається в повідомленні, вже зараз, задовго до початку виборчої кампанії, практично у всіх регіонах України, можна спостерігати активізацію агітаційної діяльності ймовірних потенційних кандидатів. Не поодинокими є випадки розміщення зовнішньої реклами, розповсюдження відповідної агітаційної продукції, проведення соціальних і благодійних заходів, поширення іміджевих матеріалів у ЗМІ, проведення зустрічей із виборцями тощо. Згадані акції здійснюються поза межами виборчого процесу, і як наслідок, поза межами можливого контролю стосовно дотримання формальних вимог щодо їх проведення та фінансування. Повсякчасні порушення заборони дочасної агітації також фіксують й громадські організації[164].}

Щодо редакційної свободи

В період здійснення агітаційної діяльності особливо гостро стоїть питання балансу між необхідністю забезпечення редакційної свободи ЗМІ та контролю за дотриманням виправданих обмежень.

До передвиборної агітації не відносяться офіційні повідомлення в період виборчого процесу (без коментарів, які можуть мати агітаційний характер, а також відео-, аудіозаписів, кінозйомок, фотоілюстрацій) про дії кандидатів на пост Президента України, пов'язані з виконанням ними посадових (службових) повноважень, передбачених Конституцією України або законами України (ч. 3 ст. 58 Закону). Це положення розмежовує агітаційну діяльність і діяльність ЗМІ щодо висвітлення поточної інформації про функціонування держави, тим самим забезпечує, щоб обмеження, притаманні для агітаційної діяльності, не стали невиправданими обмеженнями для реалізації свободи слова загалом у цей період. Однак, з іншої сторони це положення може використовуватись кандидатами, які є посадовими особами, для маскування своєї агітаційної діяльності^[165]. Враховуючи досить широке визначення передвиборної агітації, це положення Закону не є достатньо чітким та передбачуваним з точки зору вимоги «якості закону» і його довільне застосування може призвести до втручання у право на свободу вираження поглядів «не згідно із законом»^[166]. Для уникнення ризику такого порушення державним органам, передусім судам, необхідно з особливою сумлінністю встановлювати обставини, враховувати характер та контекст публікації (повідомлення) для визначення, чи належить повідомлення до агітації за або проти кандидата або є загальним повідомленням про події, що відбулись, та наводити відповідні і достатні аргументи на користь досягнутих висновків.

Так, у справі Orlovskaya Iskra проти Росії^[167] ЗМІ було притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу за порушення виборчого законодавства, яке полягало у опублікуванні агітаційного матеріалу під час виборчого процесу без зазначення замовника. Матеріал було кваліфіковано як агітаційний, оскільки в основному він містив інформацію про одного з кандидатів у комбінації з негативними коментарями. Відповідно, ця справа стосувалась розмежування національними органами «агітації» та «інформації». Європейський суд погодився, що обмеження в законі переслідували легітимну мету, а саме забезпечити прозорість виборів, включаючи фінансування передвиборного процесу, а також забезпечення права виборців на безсторонню, правдиву та збалансовану інформацію, поширювану ЗМІ, а також їх поінформоване волевиявлення під час виборів. Однак, Європейський суд визнав порушення статті 10 Конвенції з прав людини з огляду на те, що національні суди не надали відповідних і достатніх аргументів при визначенні опублікованих статей як агітаційного матеріалу. Відповідно, мало місце втручання у редакційну свободу заявника щодо опублікування критичних статей та поширення інформації з питань суспільного інтересу.

Щодо «права на відповідь»

Відповідно до Рекомендації CM/Rec(2007)15, враховуючи короткий період виборчої кампанії, будь- який кандидат або політична партія, яким національним законодавством надано право на відповідь або аналогічні засоби, повинні мати можливість реалізувати право на відповідь чи аналогічні засоби протягом строку виборчої кампанії без необгрунтованої затримки.

Відповідно до ч. 5 ст. 64 Закону забороняється розповсюдження завідомо неправдивих відомостей про кандидата на пост Президента України. Засіб масової інформації, що оприлюднив інформацію, яку кандидат на пост Президента України вважає явно недостовірною, не пізніш як через три дні після дня оприлюднення таких матеріалів, але не пізніш як за два дні до дня виборів зобов'язаний надати кандидату на пост Президента України, партії, щодо яких поширено недостовірні відомості, на їх вимогу можливість спростувати такі матеріали: надати такий же ефірний час відповідно на телебаченні чи радіо або опублікувати в друкованому засобі масової інформації наданий кандидатом чи партією матеріал, який повинен бути набраний таким самим шрифтом і розміщений під рубрикою «спростування» на тому ж місці шпальти в обсязі не меншому, ніж обсяг повідомлення, що спростовується. Спростування повинно містити посилання на відповідні публікацію в друкованому засобі масової інформації, передачу на телебаченні, радіо та на факти, що спростовуються. Спростування має бути оприлюднене без додатків, коментарів та скорочень і здійснюватися за рахунок засобу масової інформації.

Як видно, положення Рекомендації містить формулювання «без необгрунтованої затримки». Положення Закону вказує, що ЗМІ «не пізніш як через три дні після дня оприлюднення таких матеріалів, але не пізніш як за два дні до дня виборів, зобов'язаний надати кандидату на пост Президента України, партії, щодо яких поширено недостовірні відомості, на їх вимогу можливість спростувати такі матеріали». Як вже вказувалось вище, залишається не врегульованим питання щодо «права на відповідь» у разі, якщо недостовірна інформація була оприлюднена в останній день передвиборної агітації. Щодо цього питання вказана Рекомендація (п. 9) вказує на можливість передбачити в національному законодавстві права на виправлення повідомлення у «день для роздумів», коли за загальним правилом будь-які повідомлення агітаційного характеру можуть бути заборонені. Чинне законодавство такої можливості не передбачає, що може стати підставою для виникнення спору щодо правомірності такого обмеження права на своєчасне спростування недостовірної інформації. У такому випадку судам необхідно виходити з оцінки легітимної мети втручання та його пропорційності з урахуванням конкретних обставин справи.

Крім того, судам необхідно сумлінно досліджувати інформацію, формулювання, вислови, які були розповсюдженні з метою розрізнення інформації про факти, достовірність яких має бути доведено, та

оціночних суджень, вимога доведення яких порушує стандарти, встановлення ст. 10 Конвенції з прав людини^[168].

Щодо оприлюднення результатів опитування громадської думки

Рекомендація СМ/Иес(2007)15 містить наступні рекомендації щодо оприлюднення громадської думки про результати виборів:

1. Законодавство та саморегулівні акти мають передбачати, що медіа, у разі розповсюдження ними результатів опитувань громадської думки, забезпечуватимуть суспільство суттєвою інформацією, необхідною для того, щоб можна було зробити висновки стосовно цінності поширених результатів опитування. Така інформація, зокрема, може включати: назву політичної партії, іншої організації чи особи, яка замовила та оплатила опитування; ідентифікацію організації, яка проводила опитування, та методику проведення опитування; зазначення репрезентативності вибірки та статистичної похибки опитування; зазначення дати та/або періоду проведення опитування; 2) Всі інші питання, пов'язані з визначенням способу оприлюднення результатів опитувань мають вирішуватись ЗМІ самостійно; 3) Будь- які обмеження, які встановлюються державами членами з метою заборони оприлюднення результатів опитувань громадської думки щодо намірів виборців у день виборів або за декілька днів до дня виборів, мають відповідати статті 10 Конвенції з прав людини у тлумаченні Європейського суду з прав людини;

4) Аналогічно держави-члени можуть забороняти поширення ЗМІ результатів опитувань виборців при виході з виборчих дільниць у день голосування доти, доки всі виборчі дільниці в країні не будуть закриті.

Положення статті 56-6 Закону встановлюють детальну регламентацію щодо оприлюднення результатів опитування громадської думки, пов'язаного з виборами. Частина 18 статті 64 Закону містить заборону оприлюднення в день виборів результатів опитування виборців щодо їх волевиявлення під час голосування до його закінчення. Частина 13 статті 64 Закону передбачає заборону ЗМІ усіх форм власності, що діють на території України, протягом останніх двох днів перед днем виборів та днем повторного голосування поширювати інформацію про результати опитувань громадської думки щодо кандидатів на пост Президента України.

Незважаючи на те, що вказане положення містить абсолютну заборону оприлюднення результатів опитування виборців в день виборів до закінчення голосування, судам, при вирішенні відповідних спорів, що можуть виникнути у справах про притягнення до відповідальності за порушення цієї норми, необхідно враховувати вимоги статті 10 Конвенції з прав людини.

Щодо забезпечення розпізнання політичної реклами

Відповідно до міжнародних стандартів у тих випадках, коли ЗМІ розміщують платну політичну рекламу, законодавчі та саморегулівні рамки повинні забезпечувати можливість розпізнавання цієї реклами як такої. Цей стандарт імплементовано, зокрема, в положенні частини 10 статті 64 Закону, яке передбачає заборону включення до інформаційних теле-, радіопрограм передвиборних агітаційних матеріалів кандидатів на пост Президента України або політичної реклами, а також передбачає обов'язок відокремлювати її від інших матеріалів.

Щодо доступності інформації про власників ЗМІ

Цей стандарт є важливою гарантією дотримання збалансованого та неупередженого висвітлення інформації. Так, п. 6 Рекомендації СМ/Иес(2007)15 передбачає, що у випадках, коли ЗМІ перебувають у власності політичних партій і політиків, держави-члени Ради Європи мають забезпечити доступність цієї інформації для суспільства. Ця гарантія реалізована у положенні статті 12 Закону України «Про телебачення і радіомовлення», відповідно до якого структура власності суб'єкта інформаційної діяльності у сфері телебачення і радіомовлення розміщується на його офіційному веб-сайті.

Щодо регулювання вартості рекламної площі

Пункт 6 Рекомендації СМ/Яес(2007)15 передбачає, що у державах, в яких кандидатам дозволено купувати рекламні площі для цілей, пов'язаних з виборами, законодавство має передбачати для всіх можливість придбання рекламних площ з дотриманням принципу рівних умов та рівної оплати. Державам-членам також рекомендується розглянути можливість закріплення у законодавстві положень, які обмежуватимуть обсяг рекламних площ та часу, які можуть придбати партія чи кандидат. Цей стандарт імплементовано в частинах 5 і 6 статті 60 Закону. Як видно з метою забезпечення права на вільне волевиявлення під час виборів обмеження права на мирне володіння своїм майном також може бути виправданим.

Щодо права кожного здійснювати агітаційну діяльність

Відповідно до частини другої статті 58 Закону громадяни України мають право вільно і всебічно обговорювати передвиборні програми кандидатів на пост Президента України, політичні, ділові та особисті якості кандидатів, вести агітацію за або проти кандидатів.

Це положення в принципі відповідає гарантіям статті 10 Конвенції з прав людини, відповідно до якої кожен має право на свободу вираження поглядів. Однак, необхідно пам'ятати, що це право не є абсолютним і період виборів, агітаційна діяльність хоча й підвищує ступінь суспільної необхідності обговорення пов'язаних з ними питань, однак не усуває можливості легітимного обмеження відповідно до пункту другого статті 10.

Наприклад, у справі Ргипеа проти Румунії^[169] заявник, професор університету, у період перед виборами в парламент опублікував в газетах декілька статей щодо одного з кандидатів. У статті він вказував, що цей кандидат є шахраєм, він готовий піти на будь-які компроміси і його передвиборча кампаніям має на меті тільки отримання матеріального зиску. В основі звинувачень заявника була судова справа за позовом заявника до цього кандидата щодо грошового боргу. Текст статей також було відтворено в листівках, які широко розповсюджувались третім особам. За позовом кандидата суд визнав твердження заявника не правдивими і зобов'язав його виплатити відшкодування моральної шкоди.

Національні суди вирішили, що метою заявника була не критика діяльності кандидата як публічної особи, а скоріше публічне вираження одностороннього бачення судового спору майнового характеру між двома приватними особами.

Європейський суд погодився із висновками національного суду, вказавши, що суди належним чином оцінили обставини справи з урахуванням критеріїв, встановлених в практиці Європейського суду:

1) внесок публікації в обговорення питань суспільного інтересу; 2) ступінь публічності особи та предмет повідомлення; 3) поведінка відповідної особи до публікації інформації; 4) метод отримання інформації та її достовірність; 5) зміст, форма та наслідки публікації; 6) тяжкість накладеного покарання.

Таким чином, у разі виникнення спору, національним судам необхідно оцінювати обставини справи з урахуванням гарантій статті 10 Конвенції та критеріїв, встановлених у практиці Суду.

Щодо інших зауважень міжнародних експертів

У результаті оцінки міжнародними експертами положень Закону щодо відповідності міжнародним стандартам також було висловлено низку зауважень, які стосуються реалізації права на свободу вираження поглядів та які будуть корисними для врахування при вирішенні відповідних судових спорів.

По-перше, стаття 10 Конвенції з прав людини передбачає, що кожен має право на свободу слова незалежно від наявності громадянства. З урахуванням цього викликає сумнів виправданість заборони участі у передвиборній агітації особам, які не є громадянами України (п. 1 ч. 1 ст. 64 Закону). На цю невідповідність також звертали увагу й міжнародні експерти¹.

По-друге, передбачена Законом заборона проведення передвиборної агітації в зарубіжних засобах масової інформації, що діють на території України (ч. 12 ст. 64), також містить ознаки невідповідності міжнародним стандартам свободи вираження поглядів. Враховуючи принцип, за яким особа має право на одержання і передачу інформації незалежно від кордонів, національні органи влади мають застосовувати вказану норму з ретельним встановленням легітимної мети, яка переслідується відповідним обмеженням, та необхідності обмеження у демократичному суспільстві^{[170] [171].}

Також необхідно відзначити зауваження міжнародних експертів щодо положення ч. 5 ст. 61 Закону, відповідно до якого протягом 20 хвилин до і після теле-, радіотрансляції передвиборної агітаційної теле-, радіопрограми відповідного кандидата на пост Президента України забороняється у будь- якій формі коментувати чи оцінювати зміст передвиборної агітаційної програми, давати будь- яку інформацію щодо цього кандидата, цієї партії. У застереженнях, висловлених у Спільному висновку ОБСЄ/БДІПЛ і Венеціанської Комісії Ради Європи^[172], зазначається, що вказані обмеження стосуються права на свободу вираження поглядів і видаються надто обмежувальними. ОБСЄ/БДІПЛ і Венеціанська Комісія висловила пораду переглянути ці положення, що у свою чергу свідчить про ризики порушення права на свободу вираження поглядів при застосування цього положення.

Щодо свободи вираження поглядів під час виборчого процесу, що не пов'язана з агітацією

Період виборчої кампанії підвищує ступінь суспільної необхідності у розповсюдженні ідей та інформації особливо політичного характеру, щодо економічного розвитку, поведінки політиків, їх моральних якостей, суті прийнятих ними рішень, що значно звужує межі розсуду національних органів щодо вирішення питання про необхідність втручання у право на свободу вираження поглядів.

Основоположні принципи з питання, чи є втручання у свободу вираження поглядів «необхідним у демократичному суспільстві», узагальнені у практиці Європейського суду наступним чином^[173]:

1) Свобода вираження поглядів становить одну з найважливіших основ демократичного суспільства й одну з основних умов для його прогресу та самореалізації кожної окремої особи.

Відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції, вона може бути застосована не тільки до «інформації» або «ідей», які сприймаються зі схваленням або розцінюються як необразливі чи незначні, але і до тих, які можуть ображати, шокувати чи непокоїти. Такими є вимоги плюралізму, толерантності та відкритості думок, без яких немає «демократичного суспільства». Як зазначено у статті 10 Конвенції, ця свобода може підлягати обмеженням, які проте мають бути чітко розтлумачені, а потреба в обмеженнях встановлена переконливо;

2) Прикметник «необхідний» у розумінні пункту 2 статті 10 Конвенції передбачає існування «нагальної суспільної необхідності». Під час здійснення оцінки, чи існує така необхідність, Договірні Сторони користуються певною свободою розсуду, проте ця свобода нерозривно пов'язана з європейським наглядом, який поширюється як на законодавство, так і на рішення про його застосування - навіть ті, що ухвалені незалежним судом;

3) Щодо рівня захисту відповідно до пункту 2 статті 10 Конвенції з прав людини майже не існує можливостей для обмеження свободи вираження поглядів, коли йдеться про виступи політиків або про питання, які становлять суспільний інтерес¹. Відповідно, коли висловлювання стосуються питання суспільного інтересу, свободі вираження думок, зазвичай, надаватиметься високий рівень захисту,

а органи влади, таким чином, матимуть вузькі межі дискреційних повноважень. Більше того, межі допустимої критики щодо політика ширші, ніж межі критики щодо приватної особи. На відміну від останньої, політик неминуче та свідомо відкриває себе для пильного вивчення своїх слів та дій з боку журналістів та широкого загалу, а тому повинен проявляти більшу толерантність. Звичайно, право на захист репутації поширюється і на політиків, навіть якщо вони виступають не як приватні особи, проте у таких випадках вимоги такого захисту мають бути збалансовані з інтересами суспільства до відкритої дискусії з політичних питань^{[174] [175];}

4) Необхідно розрізняти твердження щодо фактів та оціночні судження. Існування фактів можна довести, тоді як правдивість оціночних суджень не піддається доведенню. Вимогу довести правдивість оціночних суджень неможливо виконати і вона порушує свободу вираження поглядів як таку, що є фундаментальною частиною права, що охороняється статтею 10 Конвенції^[176];

5) Однак навіть у разі, якщо висловлення є оціночним судженням, пропорційність втручання може залежати від того, чи існує достатнє «фактологічне підґрунтя» для оспорюваного висловлювання, в іншому випадку воно буде надмірним. Щоб розрізнити твердження щодо фактів та оціночні судження необхідно враховувати обставини справи та загальний тон висловлювань, оскільки судження з питань, які становлять суспільний інтерес, можуть на цій підставі становити оціночні судження, а не твердження щодо фактів ^[177].

Крім вказаного, також необхідно пам'ятати, що для захисту статтею 10 висловлювання повинні мати на меті передати якусь інформацію чи ідеї^[178].

Особливі принципи діяльності ЗМІ щодо висвітлення виборчого процесу

■ Забезпечення плюралізму телерадіомовних засобів масової інформації під час виборчих кампаній;

■ Об'єктивності, збалансованості та неупередженості висвітлення виборчих кампаній у рамках всіх програмних послуг телерадіомовників, включаючи інформаційні програми (дискусійні програми, інтерв'ю або дебати). Ненадання переваг у рамках таких програм представникам державної влади. Слід приділяти програмам, що не висвітлюють новин або поточних подій і безпосередньо не пов'язані з виборчою кампанією, але також можуть впливати на позиції виборців^[179];

■ Надання ефірного часу та забезпечення еквівалентної форми присутності у засобах масової інформації на рівних та недискримінаційних умовах і на основі прозорих та об'єктивних критеріїв^[180].

Щодо права на доступ до інформації

Одним з елементів свободи вираження поглядів є право на доступ до інформації¹. Держави мають зобов'язання гарантувати доступ до інформації, особливо що стосується інформації, яку має в своєму розпорядженні уряд, та публічної інформації будь-якого роду. З огляду на це національні органи мають звертати особливу увагу на дотримання права на доступ до публічної інформації, передбаченого Законом України «Про доступ до публічної інформації», і не допускати свавільного обмеження до інформації, яка знаходиться у володінні органів влади (інших розпорядників інформації) та яка є необхідною для забезпечення формування правдивого волевиявлення під час виборів.

Відповідно до постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України^{[181] [182], виборчі комісії зобов'язані надавати за запитами на інформацію доступ до автобіографій зареєстрованих ними кандидатів на пост Президента України, у народні депутати України, у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, обласної, районної, міської, районної у місті, сільських, селищних рад, на посаду сільського, селищного, міського голови, за винятком інформації з обмеженим доступом відповідно до вимог частини другої статті 6 Закону України «Про доступ до публічної інформації».}

Вітчизняна судова практика. Аналіз судових рішень за період 2012-2019 років свідчить, що найбільш поширеними питаннями щодо здійснення передвиборної агітації, які розглядались судами, є наступні.

Розповсюдження агітаційних матеріалів, які не містять відомостей про замовника та установу, що здійснила друк, його тираж, інформацію про осіб, відповідальних за випуск.

У справі № 804/15056/15^{[183] [184] [185] Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд вирішив, що рекламний щит з портретом кандидата на посаду міського голови та написом: «Дисципліна.}

Відповідальність. Порядок» і інформацією про зображену особу «Особа 2 Директор інституту економіки НГУ, доктор економічних наук, професор» не є агітаційним матеріалом. Суд виходив з того, що на рекламному щиті не міститься жодного спонукання виборців голосувати або не голосувати за зображену особу; відсутня інформація, що вказує на те, що це політична реклама, що зображена особа є кандидатом на посаду міського голови міста Дніпродзержинська від Політичної партії «1». Вказане зображення лише містить інформацію про особисті дані відповідача як фізичної особи та його професійну діяльність. З огляду на вказане, суд вирішив, що не є порушенням Закону України «Про місцеві вибори» відсутність на ньому інформації про замовника друкованих передвиборчих агітаційних матеріалів, установу, яка здійснила друк, їх тираж, інформацію про осіб, відповідальних за випуск.

Для порівняння цікавим є висновок суду у справі № 33-884/2012⁴⁵ про притягнення особи до адміністративної відповідальності за встановлення агітаційних стійок кандидата у народні депутати у місці, що є забороненим для розміщення агітаційних матеріалів. У цій справі винна особа стверджувала, що переносні інформаційні стенди із зображенням кандидата у народні депутати не є агітацією, оскільки не містять жодних закликів голосувати за нього. Проте, суд відхилив цей аргумент, оскільки стенд був розміщений з метою донесення до виборців інформації про діяльність ОСОБА_4, а отже й з метою спонукати суб'єктів виборчого права голосувати за вказаного кандидата. Відповідно, особу було притягнуто до адміністративної відповідальності.

У справі № 826/6451/14¹ Київський апеляційний адміністративний суд визнав листівку із зображенням кандидата у депутати від партії 1 ОСОБА_3, яка містить назву партії 1, на зворотному боці біографію кандидата, інформацію про депутатські ініціативи в Київміськраді і реквізити його громадської приймальні, однією із форм передвиборної агітації. Суд дійшов висновку, що зазначена листівка є такою, що доводить до відома громадськості (виборців) інформацію про діяльність саме цього кандидата та про його приналежність до політичної партії, спонукає виборця голосувати за цього кандидата у депутати Київської міської ради, а отже є однією із форм передвиборної агітації. Відтак, оскільки ці матеріали не містили відомостей про замовника та установу, що здійснила друк матеріалу, його тираж, інформацію про осіб, відповідальних за випуск, суд встановив порушення норм ст.ст. 47, 49 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів».

Аналогічний підхід було застосовано Київським апеляційним адміністративним судом для розрізнення інформаційних матеріалів та агітаційних у справі № 826/6453/14²³. Так, матеріали, які містили формулювання «партія 1», «Правозахисник», «ОСОБА_3», «Єднаймося для змін», а також зображення ОСОБА_3 та посилання на сайт «ІНФОРМАЦІЯ_1» були визнані такими, що спонукають виборця голосувати за кандидата, і, відповідно, є агітаційними та мали містити відомості про замовника та установу, що здійснила друк, його тираж, інформацію про осіб, відповідальних за випуск. Суд виходив з того, що матеріали не інформують громадськість про проведені чи заплановані заходи, в яких про ОСОБА_3 зазначено виключно як учасника чи організатора такого заходу. Натомість зазначені матеріали доводять до відома громадськості (виборців) інформацію про діяльність саме ОСОБА_3 та про його приналежність до політичної партії.

У справі № 2а-4803/12/1470^{[186] [187] [188] [189] Одеський апеляційний адміністративний суд також дійшов висновку, що листівки, які розповсюджувались в агітаційних наметах, є агітаційним матеріалом, а не інформаційним, з огляду на те, що вони містили біографію кандидата в народні депутати України, його характеристику як непримиримого ворога корумпованості влади, та чесної, справедливої, цілеспрямованої людини з активною громадянською позицією.}

Порушення заборони здійснювати агітаційну діяльність в «день тиші»

У 2018 році Верховний Суд України узагальнив судову практику застосування судами України законодавства про відповідальність за адміністративні правопорушення, що посягають на здійснення народного волевиявлення та встановлений порядок його забезпечення (статті 212-7-212-21 Кодексу України про адміністративні правопорушення), та злочини проти виборчих прав і свобод (статті 157-160 Кримінального кодексу України)^[190].

У вказаному узагальненні Верховного Суду України зазначається, що у разі наявності на об'єктах приватної власності плакатів із закликами голосувати за чи проти певної партії чи кандидата під час виборчого процесу на підставі ч. 24 ст. 74 Закону України «Про вибори народних депутатів України» (ч. 17 ст. 64 Закону України «Про вибори Президента України», ч. 11 ст. 60 Закону України «Про місцеві вибори») відповідні служби місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування мають після 24 години останньої п'ятниці перед днем голосування зняти такі агітаційні матеріали, зокрема звернутися до власників таких об'єктів з вимогою, попередженням та роз'ясненням щодо необхідності терміново зняти матеріали. Вбачається, що у разі відмови власників зняти такі матеріали, представники відповідних служб мають вручити у присутності свідків власнику письмове звернення з вимогою-попередженням, а копії залишити для звіту та надіслати представникам відповідних органів для порушення справи про адміністративне правопорушення. За наявності на об'єктах приватної власності інформації щодо партії, особи, які не мають статусу суб'єкта виборчого процесу, і така інформація не містить гасла голосувати за чи проти цієї особи, партії, така інформація (п. 6 ч. 2 ст. 68 Закону України «Про вибори народних депутатів України») може бути кваліфікована за

ч. 5 ст. 68 Закону України «Про вибори народних депутатів України» як популяризація діяльності партії чи роз'яснення позиції партії, кандидата.

Так, наприклад, у постанові від 11.01.2016 р. Автозаводський районний суд м. Кременчука¹ повернув справу щодо притягнення до відповідальності К. для належного оформлення з огляду на недолучення рішення або іншого нормативного акта, де було б зазначено, що обов'язок зняти передвиборну агітацію покладено на К.

У справі № 1005/10252/2012^{[191] [192] протокол про адміністративне правопорушення було складено на осіб, які були одягнені у футболки з прізвищем кандидата в народні депутати, та в день, коли агітація вже була заборонена, сиділи на лавочках на вулиці. У протоколі такі дії було кваліфіковано як здійснення агітації поза строками, встановленими законом. Бориспільський міськрайонний суд Київської області визнав, що у їх діях був відсутній склад правопорушення, оскільки «в протоколі не зазначено, які конкретні дії були вчинені ним, що є передвиборною агітацією, тобто у розумінні ст. 66 Закону України «Про вибори народних депутатів України» діяльності з метою спонукання виборців голосувати за або проти певного суб'єкта виборчого процесу, не зазначено форм і засобів такої передвиборної агітації».}

Щодо припинення агітаційної діяльності в Інтернеті необхідно розрізняти ЗМІ та інші види інформаційних порталів, які до ЗМІ не відносяться. Так, наприклад, у постанові Першотравневого районного суду м. Чернівців від 05.01.2016р^[193] суд відмовив у притягненні до відповідальності С. як власника інформаційного порталу зазначив, що обмеження, передбачені ст. 60 Закону України «Про місцеві вибори», не розповсюджуються на веб-сайти; Законом передбачено право громадян України здійснювати передвиборну агітацію, вільно і всебічно обговорювати політичні, ділові, особисті якості та передвиборні програми кандидатів, місцевих організацій партій; С. не є суб'єктом відповідальності за ст. 212-10 КУпАП, оскільки його веб-сайт не є засобом масової інформації; С. тільки розмістив матеріали передвиборної агітації у дозволений для того час, а процедуру щодо зняття матеріалів передвиборної агітації передбачено частиною 11 статті 60 цього Закону. Тобто С. як особа, що здійснює рекламно-інформаційну діяльність шляхом розміщення інформації на веб-сайті і не є представником відповідної служби місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, не зобов'язаний видаляти вже розміщену інформацію.

У справі А-37/10^[194] Вищий адміністративний суд України визнав, що проведена 20 січня 2010 року у приміщенні Будинку Уряду кандидатом на пост Президента України прес-конференція на тему: «Об'єднання заради України і майбутнього нащадків» містила передвиборну агітацію у формі публічних негативних оцінок особистих якостей та діяльності кандидата на пост Президента України ОСОБА_2 і була спрямована на формування волевиявлення виборців не голосувати за цього кандидата. Суд відхилив аргументи відповідача, що при проведенні прес-конференції кандидат діяв як посадова особа - Премєр-міністр України, а не як кандидат на пост Президента України, оскільки зміст повідомлень не стосувався ані діяльності Уряду, ані діяльності Прем'єр-міністра. Відтак, оскільки прес-конференція мала місце в день, коли агітація була заборонена, суд визнав такі дії кандидата порушенням вимог Закону України «Про вибори Президента України».

Залучення до передвиборчої агітації посадової особи органу державної влади та органу місцевого самоврядування

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд визнав порушення Закону України «Про вибори народних депутатів України» в зв'язку з розміщенням на носіях зовнішньої реклами та на плакатах передвиборчої агітації зображення кандидата поруч з Дніпропетровським міським головою з написом: «17 июля. ОСОБА_1. За единого кандидата от патриотических сил. Округ 27» (справа № 804/4334/16¹). Висновок про те, що інформація носить агітаційний характер суд грунтував на тому, що зображення містить вказівку на день голосування, виборчий округ, фразу «ЗА единого кандидата от патриотических сил» та логотип партії «1», з якою себе позиціонує ОСОБА_2. Відтак, характер зображення беззаперечно спонукає виборців голосувати за кандидата в народні депутати і наявність на ньому фото міського голови порушує принцип виборчого процесу про неупередженість органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Розміщення агітаційного матеріалу без укладення угоди

У справі № 2-а/669/29/14^{[195] [196] апеляційний суд визнав матеріал, розміщений на першій сторінці газети «Життя і слово» і підписаний керівниками сільськогосподарських підприємств, таким, що не потребує укладення угоди для публікації. У цьому матеріалі відповідні особи висловили свої роздуми про вибори Президента України та закликали голосувати за ОСОБА_10, як за найдостойнішого із кандидатів. З аналізу ч. 4 ст. 64 та ч. 5 і 6 ст. 63 Закону України «Про вибори Президента України» суд дійшов висновку, що обмеження щодо ведення передвиборної агітації встановлені лише для кандидатів на пост Президента України, а не для громадян України, які висловлюють свої думки та погляди. При цьому громадяни мають право вільно і всебічно обговорювати передвиборні програми кандидатів на пост Президента України, політичні, ділові та особисті якості кандидатів, вести агітацію за або проти кандидатів (ч. 2 ст. 58 Закону). З огляду на це апеляційний суд вирішив, що висловлювання громадянами своєї думки щодо одного із кандидатів на пост Президента України не є агітаційними матеріалами саме кандидата на пост Президента України, необхідною умовою для публікації яких було укладення угоди.}

У справі № 295/15994/15-а^[197] Житомирський апеляційний адміністративний суд вказав, що основним критерієм розмежування інформаційних матеріалів від матеріалів передвиборної агітації є мета поширення інформації. Агітаційні матеріали мають на меті спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певних кандидатів у депутати або партію - суб'єкта виборчого процесу, в той час як інформаційні матеріали спрямовані на інформування громадськості про факти та події, пов'язані з проведенням виборів. З огляду на те, що в оскаржуваній публікації відсутній баланс думок, невідокремлено факти від коментарів, а також що за своїм змістом спрямована на спонукання виборців не голосувати за відповідного кандидата, суд визнав публікацію агітаційним матеріалом та визнав порушення газетою вимог Закону України «Про місцеві вибори», оскільки публікація не була обумовлена угодою.

Заборона передвиборної агітації шляхом встановлення наметів та проведення демонстрацій

У справі № К/9991/56989/12^[198] Вищий адміністративний суд України погодився із висновками судів нижчих інстанцій щодо необхідності заборонити Партії 1 проведення з 4 по 28 липня 2012 року з 11:00 години агітаційних заходів із встановленням наметів за 122 адресами у місті Харкові та імітацією голосування для визначення кандидатів від партії. Орієнтовна кількість учасників акції 120 осіб. Суд посилався на наступні аргументи: в проведення заходів створить реальну небезпеку виникнення загрози здоров'ю і життю громадян;

в заходи перешкодять нормальній роботі комунальних служб міста, державних установ, підприємств, організацій, на деякий час значно ускладнять життєдіяльність міста;

в заходи призведуть до зупинення низки ремонтних робіт транспортної мережі міста, інших об'єктів загального користування, які заплановані на вказаний Партією період проведення масових акцій;

в для забезпечення громадського порядку і зміни схем руху (маршрутів об'їзду) транспортних засобів та регулювання дорожнього руху виникне необхідність у залученні значної кількості особового складу відповідних підрозділів органів внутрішніх справ, а отже створить передумови для зростання кількості правопорушень і злочинів у інших районах міста, звідки буде здійснено добір необхідної кількості працівників.

Аналіз вказаного рішення свідчить, що судам необхідно звертати особливу увагу на дотримання стандартів статті 11 Конвенції з прав людини при встановленні такого виду заборон. Це положення вимагає належного обґрунтування твердження про ризик порушення правопорядку, ризик для життя та здоров'я з посиланням на відповідні факти. Такі аргументи як необхідність залучення додаткових ресурсів для забезпечення проведення мирного зібрання або тимчасові незручності, пов'язані із його проведенням, а також абстракті посилання на можливі ризики без наведення переконливих доказів становить порушення статті 11 Конвенції з прав людини (Chumak проти Ураїни, від 06.03.2018, № 44529/09). Враховуючи, що вказані заходи були заплановані в тому числі з метою здійснення агітаційної діяльності, можна стверджувати й про ризики порушення статті 10.

Примітним, що у іншій справі № К/800/66884/13¹ Вищий адміністративний суд України вказав, що для заборони мирних зібрань суд повинен пересвідчитися у реальності можливої загрози і така реальність повинна бути підтверджена відповідними доказами. У цій справі він вказав, що суди нижчих інстанцій не навели достатніх доказів, які б свідчили про реальну можливість порушення національної безпеки та громадського порядку, а сам факт великої кількості осіб, які мали приймати участь у мирних зібраннях, не давав підстав до встановлення обмежень на проведення заходів. Крім того, вжиття заходів для охорони національної безпеки та громадського порядку при проведенні масових заходів є обов'язком органів місцевого самоврядування, правоохоронних органів. Складнощі у виконанні цього обов'язку не можуть бути підставою для заборони проведення масових заходів взагалі як таких, оскільки це обмеження прав громадян.

Використання символіки партій також було визнано політичною рекламою і однією із форм передвиборної агітації у справі № 810/6025/14^{[199] [200]. У рішенні по цій справі Київський апеляційний адміністративний суд вказав, що політична реклама - це заходи та способи формування думки виборців шляхом подання загалом об'єктивної інформації, що переконує у перевагах даного кандидата чи політичної організації над іншими. Вона складається з об'єктивної і переконливої інформації про певну політичну особу чи організацію та емоційно впливового повідомлення. Це грамотне, коректне і цілеспрямоване виявлення, підкреслення і демонстрація різним соціальним і національним групам виборців саме тих якостей і достоїнств претендентів на лідерство, до яких ці групи виявляють особливий інтерес. У цій справі суд визнав, що розповсюдження відповідачем друкованих агітаційних матеріалів із зображенням передвиборної агітації напису «Блок П.» є протиправними по відношенню до виборців та інших суб'єктів виборчого процесу, оскільки сам відповідач був висунутий кандидатом на посаду Ірпінського міського голови Ірпінською міською організацією Політичної партії «У.».}

Поширення завідомо неправдивих відомостей

У справі № 810/5054/15¹ Київський апеляційний адміністративний суд визнав неправдивими відомостями у тексті агітаційного матеріалу зазначення про наявність у позивача «кривавих коштів» та про те, що під час революції гідності він «набивав свої кишені кривавими грошима». Суд вирішив, що ці формулювання є фактами, які не було доведено, оскільки суду не було надано жодного доказу про вчинення позивачем протиправних дій.

Висновки суду у цій справі можна піддати сумніву щодо відповідності практиці Європейського суду. По-перше, з рішення не вбачається, що суд взяв до уваги контекст, в якому було вжито відповідні формулювання, по-друге, не оцінив ступіть суспільної важливості обговорення питань, пов'язаних з кандидатами під час передвиборчого процесу, по-третє, вказані формулювання вжито в алегоричній формі, тому їх складно назвати твердженням про протиправні дії, наявність яких необхідно доводити.

Натомість можна погодитися з висновками Деснянського районного суду міста Чернігова^{[201] [202], що такі формулювання в агітаційному бюлетені «За Чернігів» як «по неофициальным данным на банде Ч. висят два заказных убийства, в которых принимал непосредственное участие ОСОБА 6» або «бандитская империя ОСОБА 6 развивалась и расширялась, взяв под контроль весь чёрный нал города Прилуки» не можуть вважатись оціночними судженнями, а є твердженнями про незаконну діяльність, які підлягають доведенню. У цій справі суд зобов'язав відповідача спростувати вищевказану недостовірну інформацію шляхом повідомлення через місцевий друкований ЗМІ та сплатити 32 000 грн відшкодування моральної шкоди. Присуджене стягнення з урахуванням обставин також видається сумісним з принципом пропорційності, дотримання якого вимагає стаття 10 Конвенції з прав людини.}

Крім того, необхідно пам'ятати, що відповідними положеннями Законів забороняється поширення завідомо неправдивих або недостовірних відомостей про кандидата або партію (ч. 10 ст. 74 Закон України «Про вибори народних депутатів, ч. 5 ст. 64 Закон України «Про вибори Президента України», ч. 5 ст. 60 Закону України «Про місцеві вибори»). Так, наприклад, у справі № 822/4502/14^[203] Вінницький апеляційний адміністративний суд відмовив у задоволенні позову про визнання дій у вигляді поширення агітаційного матеріалу, який містив недостовірну інформацію протиправними, оскільки в суді не було доведено, що відповідач поширював дані, завідомо знаючи, що ці дані є недостовірними.

Розміщення передвиборчої агітації на зовнішній поверхні та всередині транспортних засобів громадського користування

У справі № 876/11240/15^[204] Львівський апеляційний адміністративний суд визнав порушенням вимог Закону України «Про місцеві вибори» розміщення передвиборчої агітації за кандидата на посаду міського голови м. Львова у вигляді друкованого банера на зовнішній поверхні транспортних засобів громадського користування. При цьому, апеляційний суд відхилив аргументи підприємства- перевізника, якому належали транспортні засоби, щодо відсутності доказів саме його вини у розміщенні носіїв політичної реклами на відповідних транспортних засобах.

З аналізу вказаних судових рішень вбачається, що найбільш поширюваними питаннями, які підлягають вирішенню при розгляді відповідних спорів, є:

1. Розрізнення агітаційних матеріалів та інформаційних матеріалів про події, заходи та діяльність кандидатів або партій. Критеріями для розрізнення таких матеріалів є:

■ мета поширення відповідної інформації. Агітаційні матеріали мають на меті спонукання виборців голосувати за або не голосувати за певних кандидатів або партію - суб'єкта виборчого процесу, в той час як інформаційні матеріали спрямовані на інформування громадськості про факти та події, пов'язані з проведенням виборів;

■ зміст поширюваної інформації. Агітаційні матеріали містять інформацію про кандидата, його приналежність до певної політичної партії, особистісні характеристики, його діяльність, інформацію про дату виборів, політичні гасла, лозунги, які спонукають голосувати «за» чи «проти» кандидата. У разі виникнення спору щодо висвітлення інформації про діяльність кандидата як посадової особи, необхідно оцінювати, чи обмежується зміст повідомлення інформацією про виконання кандидатом його посадових обов'язків;

■ агітаційні матеріали містять інформацію про кандидата як суб'єкта виборчого процесу.

2. Визначення ризиків, які виправдовують обмеження права на мирні зібрання та права на свободу вираження поглядів, при забороні організації мирних зібрань з метою агітації. Вирішуючи це питання, суди мають враховувати, що судові рішення про накладення заборони мають містити належне обґрунтування існуючих ризиків у відповідності до стандартів статті 11 та статті 10 Конвенції з прав людини. Найбільш правильним підходом з цього питання вбачається позиція Вищого адміністративного суду України у справі № К/800/66884/13^[205], а саме, що для заборони мирних зібрань суд повинен пересвідчитися у реальності можливої загрози і така реальність повинна бути підтверджена відповідними доказами.

3. Щодо порушення заборони здійснювати агітацію у «день тиші» з метою дотримання принципу законності обмеження права на свободу вираження поглядів необхідно враховувати вимоги законів щодо обов'язку відповідних служб місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування після 24 години останньої п'ятниці перед днем голосування зняти такі агітаційні матеріали. У разі розміщення агітаційних матеріалів на будівлях приватної власності вказані органи мають звернутися до власників таких об'єктів з вимогою, попередженням та роз'ясненням щодо необхідності терміново зняти матеріали. Тільки за наявності таких попереджень приватна особа, яка допустила демонстрацію агітаційних матеріалів на об'єктах своєї приватної власності, може бути притягнута до відповідальності.

4. Обмеження поширення агітаційного матеріалу в ЗМІ без укладення відповідної угоди. У цьому питання практика є неоднозначною. В одних випадках суди доходять висновку, що при опублікуванні інформації, що має ознаки агітаційної, громадянами, які не є суб'єктами виборчого процесу, не потребує укладення угод, в інших випадках відсутність угоди визнається порушенням. У цьому контексті необхідно враховувати мету законодавчого положення щодо вимоги укладення угод із ЗМІ для публікації агітаційного матеріалу. Такою метою є здійснення контролю за фінансуванням агітаційної діяльності, що здійснюється кандидатами для забезпечення принципу рівності. У разі ж опублікування агітаційного матеріалу, автором якого є не суб'єкт виборчого процесу, а просто особа, яка таким чином висловлює свої думки, необхідно враховувати положення законів, відповідно до яких громадяни України мають право вільно і всебічно обговорювати передвиборні програми кандидатів на пост Президента України, політичні, ділові та особисті якості кандидатів, вести агітацію за або проти кандидатів. Це право може бути обмежено виключно

з урахуванням вимог статті 34 Конституції України. Різна судова практика з цього питання може призвести до порушення принципу юридичної визначеності і, відповідно, до порушення статті 10 Конвенції з прав людини.

5. Розрізнення оціночних суджень та фактів, які містить агітаційний матеріал. Відповідно до вимог статті 10 Конвенції з прав людини притягнення до відповідальності за не доведення оціночних суджень становитиме порушення цього положення. Відповідно судам необхідно з особливою сумлінністю кваліфікувати ті чи інші висловлювання як факти з урахуванням критеріїв, встановлених в практиці Європейського суду. Крім того, судам необхідно враховувати, що навіть при правильній кваліфікації інформації, як фактів, які потребують доведення, накладення на винну особу непропорційно тяжкої санкції з урахуванням обставин справи становитиме порушення статті 10 Конвенції з прав людини.

2.6.