Мажоритарний фантом демократії і його запобіжники
Демократія з часів Французької революції розглядалася як система визначення загальної волі народу, тобто як система процедур, які дозволяють формувати представницькі органи, наділені правом приймати рішення:
«[Деякі теоретики вважають, що «демократія» означає] колективну волю, що вже існує, очікуючи свого віднайдення демократичними інституціями.
До того, як такі інституції встановлені, однак, такої колективної волі не існує. Політичні інституції і процедури прийняття рішень повинні створити умови, за яких уперше політична спільнота зможе сформувати свою колективну волю. Такі інституції та процедури визначають, чиї погляди братимуться до уваги при формуванні такої колективної волі, і визначають засоби визнання такої колективної волі. Жодної унікальної «раціональної» інституційної архітектури не існує для формування такої волі. Кожна сукупність інституцій та практик становить відмінну соціальну конституцію колективної волі»[82].Б. Ропер визначає демократію як «форму правління (чи самоуправління), яка передбачає реальні механізми, за допомогою яких громадяни можуть здійснювати суттєвий вплив на прийняття урядових рішень та формування урядової політики»[83]. Такий погляд на демократію - наслідок сакралізації volonte general (загальна воля) руссіанівського загального волевиявлення, примату мажоритарного дискурсу демократії, що відкрив шлях диктатурі більшості і, як наслідок, дав зброю противникам демократії знищити її за допомогою демократичних процедур. Саме за такою логікою, встановлення націонал-соціалістичного режиму Гітлера відбулося у відповідності до процедур, передбачених Веймарською Конституцією, а власне конституційним підґрунтям, на підставі якого 24 березня 1933 року були запущені парламентські механізми встановлення цього режиму, став народний плебісцит 5 березня 1933 року[84].
До становлення повоєнного ліберального конституціоналізму, з його наголосом на цінностях конституційної демократії і правах людини, панівною була концепція мета-кон- ституції або «абсолютної конституції», якщо послуговуватися термінологією Карла Шмітта.
Ця мета-конституція, по суті, становила форму установчої влади, вічно присутньої і готової вивільнити свої руйнівні сили для докорінної зміни або встановлення нового конституційного порядку. Теоретичні рамки такого підходу, закладені у працях Р, Карре де Мальберга у Франції, Р. Шменда Г. Геллера, П Лабанда в Німеччині, були розвинуті К. Шміттом. Згідно його теорії існує «абсолютна конституція», яка по суті є установчою владою, адже виражає екзистенціальну волю народу. Це «конкретний спосіб існування, наданий кожній політичній спільноті», «конкретна колективна умова політичної єдності і соціального порядку конкретної держави»[85]. Екзистенціальна воля народу завжди залишається поза позитивним правом, поза правопорядком, як потенційна можливість докорінної зміни такого правопорядку. Абсолютна конституція породжує позитивну конституцію - рішення про форму урядування. Ця позитивна конституція є основою для побудови релятивної конституції - власне конституції як тексту і практики. Питання внесення змін до конституції, тому, є частиною релятивної конституції. З огляду на такий взаємозв’язок, конституція як текст може бути змінена, але не позитивна чи абсолютна конституції. Тільки зміна абсолютної конституції може змінити позитивну конституцію політичної спільноти і то тільки через певні революційні зрушен- ня[86]. Другим наслідком такої логічної конструкції є те, що внесення змін до конституційного тексту не впливає на абсолютну конституцію, але зміна абсолютної конституції може стерти як позитивну, так і релятивну конституції: «Нікого не цікавить процедура внесення змін до конституції у часи реальної революції і було б безглуздим покладатися на ці процедури для придушення, обґрунтування чи внесення плутанини у дійсні революції»[87].З точки зору такого підходу воля більшості, навіть ситуативна, завжди стоїть над позитивною конституцією. Руссіанівська volonte general переосмислена і розвинута у ХІХ - першій половині ХХ століть стала, таким чином, засобом легітимного знищення демократичних режимів у міжвоєнний період у багатьох європейських державах і призвела до ефекту «суїцидальної демократії»[88], коли демократичні процедури були використані противниками демократії для набуття влади у конституційний спосіб з подальшою ліквідацією демократичного режиму.
На відміну від французької егалітарної концепції, батьки-засновники американської республіки усвідомлювали небезпеку влади більшості. Як вказував Джеймс Медісон, «За республіканського ладу дуже важливо не лише захищати все суспільство від пригнічення з боку правителів, а й захищати одну його частину від несправедливості іншої... Якщо більшість буде об'єднана якимось спільним інтересом, то це може створити загрозу правам меншості»[89].
Трагічний досвід фашистських, нацистських і авторитарних режимів у Європі призвів до переосмислення ідеї конституції і конституціоналізму у повоєнний період. На місце суї- цидальної конституції, тобто конституції як тексту, приходить ідея конституційних цінностей, принципів і прав людини, з якої логічним чином розвивається ідея спеціального органу захисту таких цінностей і принципів конституції, який має стояти на заваді мажоритарному фатуму демократії. Так виникає ідея органу конституційної юрисдикції, що має не тільки вирішувати конфлікти між гілками влади, але й слугувати запобіжником проти феномену суїцидальної демократії, виконувати функцію захисту конституції і конституційного ладу.
Засадничий принцип верховенства Конституції, зі свого боку, означає не тільки ієрархію норм в правовій системі. Якщо його викласти іншими словами, а саме, що принцип верховенства Конституції означає підпорядкування закону положенням, принципам і цінностям Конституції і, як наслідок, підпорядкування волі законодавця таким положенням, принципам і цінностям[90] - змінюється сама констеляція найвищих органів державної влади. Функціонально місія захисту Конституції виводить орган конституційної юрисдикції на щабель, вищий за класичну тріаду влади (законодавча, виконавча, судова). Конституційний суд стає арбітром над всіма іншими державними органами і посадовими особами держави. Адже як зазначає С. Шевчук, конституційні цінності, принципи, права і свободи людини повинні сприйматися як такі, що мають найвищу юридичну силу, та домінувати над результатами діяльності законодавця, тобто бути вищими за закони та інші нормативно-правові акти[91].
Цей парадокс набув інституціональних форм з розвитком концепції антимажоритарного запобіжника в конституційній демократії - органу конституційної юрисдикції. Два процеси - сакралізація конституційного тексту через виведення трансцендентних конституційних принципів і цінностей, включаючи права і свободи людини, та запровадження конституційних судів як квазі-законодавців, чия місія полягає у захисту конституції і її принципів і цінностей - власне зробили прихований конфлікт між демократією і конституціоналізмом самопідсилювальним. Сакралізація конституційного тексту - явище, характерне для пост- модерної держави, постало після Другої світової війни і, як наслідок, витіснило питання установчої влади на периферію конституційно-правової доктрини, адже сутнісний зміст конституції, права людини і конституційна юрисдикція, які стали природною реакцією на феномен «суїцидальної демократії» в якості наслідку призвели до виникнення парадоксу «вічної конституції», парадоксу, що артикулює фундаментальне протиріччя між класичним розумінням демократії як інституціоналізованої волі більшості і конституціоналізмом, що обмежує, упорядковує і розподіляє владу в державі.
Конституційний Суд як антимажоритарний запобіжник в силу його фундаментальної функції захисту Конституції проти свавілля ситуативної парламентської більшості став дещо більшим за негативного законодавця, як його охарактеризував Ганс Кельзен[92]. Кельзенівська модель виходила з концепції ієрархічної побудови правової системи, найвищим актом в якій є конституція. Так, «розсуд законодавця, що не підпорядкований нічому, крім Конституції, обмежений відносно нечіткими рамками, а його творча сила залишається відносно великою. Але коли ми опускаємося на кожен рівень нижче, співвідношення між розсудом і обмеженням схиляється на користь останнього»[93]. Тому виникає питання, як захистити правопорядок, що ґрунтується на Конституції від неконституційних актів, що його порушують, тобто захистити Конституцію від зловживань парламентської більшості? На думку Г.
Кельзена, «було б політично наївним» покладатися в цьому плані на законодавця: «Тому не на сам Парламент ми маємо розраховувати щодо дотримання ним Конституції. Це має бути орган, окремий від нього, незалежний від нього і, відповідно, від всіх інших органів державної влади, який повинен опікуватися скасуванням неконституційних актів - іншими словами, має існувати окрема юрисдикція чи конституційний трибунал»[94]. Функція такого трибуналу не є судовою, адже «скасування закону - це встановлення загальної норми: оскільки скасування закону має той самий характер загальності, як і його прийняття, будучи таким чином нічим іншим, ніж законотворенням з негативною позначкою, таке скасування тому становить законодавчу функцію. І трибунал, який має повноваження скасовувати закони, є відповідно органом законодавчої влади»[95].Однак концепція негативного законодавця виявилась неспроможною убезпечити демократію від її мажоритарного фатуму. Міжвоєнний період позначився падінням демократичних режимів в багатьох країнах Європи, включаючи ті, де був запроваджений орган конституційної юрисдикції або таку функцію прийняли вищі суди (як це було у Веймарській Німеччині[96]). У повоєнний період, тому, постало питання які запобіжники мають бути вбудовані в конституційний лад, аби усунути ефект «суїцидальної демократії». Як зазначає Мартін Боровські, «Визначальною причиною для встановлення широких повноважень Федерального Конституційного Суду став досвід колапсу Веймарської республіки. Інституції Веймарської республіки були побудовані на тому, що виявилося невиправданим оптимізмом щодо демократичних речей; насправді, ці інституції сприяли захопленню націонал-соціалістами влади в 1933 році. Після повалення гітлерівського Третього Райху, для членів повоєнної конституційної асамблеї було зрозуміло, що всіма засобами слід запобігти становленню подібного беззаконня (Unrechtsregime) в майбутньо- му»[97]. Відповідно розробники тексту Основного Закону, хоча і не були впевнені у тому, чи містять приписи конституційного проекту достатні перестороги проти повторення сумного досвіду Веймарської республіки, вважали, що відповідні запобіжники мають бути вбудовані у конституційний текст.
Відповідно, новими запобіжниками стали: (1) перетворення основних прав, декларованих конституцією, на юридичні права, що підлягають реальному судовому захисту і запровадження такого захисту на рівні органу конституційної юрисдикції шляхом встановлення інституту конституційної скарги; (2) обмеження вторинної установчої влади, що належить парламенту щодо внесення змін до конституції; (3) доктрина «озброєної демократії» (militant democracy - англ.). Ця остання доктрина виходить з того, що демократія базується на певній незмінній основі (unamendable core) з цінностей та принципів, які є настільки фундаментальними, що навіть інші конституційні положення можуть бути неконституційними у випадку невідповідності такій основі[98]. Демократичні вибори, процедури прийняття рішень не можуть розглядатися як річ у собі - в основі будови демократичної держави лежить ідея суспільства, в якому особам гарантується перелік основних прав, одним з яких є право обирати своїх лідерів. Однак користування такими правами не може бути підставою для скасування будь-якого з таких основних прав. Так, політична партія тоталітарного чи авторитарного спрямування не може отримати легіти- мність просто в силу того, що вона користується підтримкою серед електорату у певний момент часу. Іншими словами незмінна основа конституції, до якої належать основні права людини, не може розумітися як така, що дозволяє своє власне скасування[99].
Ці три запобіжники проти феномену «суїцидальної демократії» призвели до суттєвої трансформації представницької демократії адже спричинили виникнення ефекту юридика- лізації. Юридикалізація в цьому сенсі означає перетворення політичних, соціальних та економічних питань на юридичні, коли повноваження щодо прийняття рішень щодо визначення засад і напрямків державної політики передаються судовим установам. Останні тридцять років можуть по праву вважатися «Золотим віком» судової влади в глобальному плані: «Судді не тільки відіграють все більш значущу роль у визначенні напрямів, форм та змісту публічної політики у все більшої кількості країн; від абортів та законодавства про охорону здоров'я до фінансування партій і одностатевих шлюбів, навряд чи є якийсь аспект публічного чи приватного життя, який би залишився осторонь все більш широкої уваги з боку суддів»[100]. Юридикалізація, тому, постає як симптом невиліковної хвороби представницької демократії, яка поступається все більше демократії конституційній. Резерви легітимності такої форми демократії поповнюються за рахунок принаймні декількох форм соціальної влади: «З перспективи концепції Френча і Рейвена, суди добре придатні здійснювати владу в силу того факту, що більшість з нас сприймають їх як групу експертів, які легітимно (в силу входження до системи урядування) можуть надавати винагороду чи призначати покарання»[101].
Але піднесення судів на рівень установ прийняття рішень у сфері державної політики, а в сфері конституційної юрисдикції поступове набуття конституційними судами ознак позитивного законотворення на додаток до класичної кельзенівської функції негативного законодавця[102], зробило суди вразливими для негативної дії умов суспільства пост-правди та породило феномен конституційного популізму як реакції на процеси юридикалізації. Так досить показовим прикладом може служити зменшення публічної підтримки Верховного Суду США з майже 70% у 80-і роки до 42% в 2016 році[103], і особливо виникнення періодів, коли кількість осіб, що не підтримують діяльність Верховного Суду США переважала над кількістю осіб, що його підтримують (у 2005, 2013, 2014 та 2015-2016 роках)[104].
Окрім юридикалізації, встановлені в ліберальному конституціоналізмі запобіжники, включаючи засадничий принцип верховенства Конституції, визначили підпорядкування закону положенням, принципам і цінностям Конституції і, як наслідок, підпорядкування волі законодавця таким положенням, принципам і цінностям. Це і теоретично і практично змінює докорінно уявлення про співвідношення найвищих органів державної влади. Адже функція захисту Конституції виводить орган конституційної юрисдикції на щабель, вищий за класичну тріаду влади (законодавча, виконавча, судова). Конституційний суд стає арбітром над всіма іншими державними органами і посадовими особами держави. Це в свою чергу закладає глибинний конфлікт між демократією як інституціоналізованою волею більшості і конституціоналізмом, що обмежує, упорядковує і розподіляє владу в державі.
***
Всі наведені вище міркування ставлять питання про майбутнє представницької демократії. Але відповідь на нього вимагає простеження процесів еволюції «права демократії», становлення сучасного конституціоналізму і трансформації демократичних режимів і суспільств.
Тому особливого значення набувають системні дослідження, що цілісно розглядають вітчизняне виборче право як складову європейського виборчого права, спільного для держав - носіїв європейських цінностей.
Саме таким дослідженням є робота Юрія Богдановича Ключковського. Спектр порушених автором проблем і питань надзвичайно широкий - від теоретичних до практичних аспектів виборчого права. В підсумку ми маємо першу в Україні роботу, де побудована послідовна доктрина виборчого права.
ОЛЕКСАНДР ВОДЯННІКОВ
LLM, к.ю.н., національний радник з юридичних питань, керівник відділу верховенства права Координатора проектів ОБСЄ в Україні