Конституційно-правове регулювання права мирних зібрань в законодавстві України

Конституційно-правове регулювання права мирних зібрань передбачає конституційні норми, закони і інші нормативно-правові акти, міжнародні зобов’язання, обов’язковість яких держава засвідчила у відповідних договорах.

В Україні закріплений на конституційному рівні європейський принцип верховенства міжнародного права над внутрішнім. Відшукати його можна в статті 9 Конституції України, звучить він так: «Чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України» [91].

У ст. 18 Конституції України вказано, що: «Зовнішньополітична діяльність України спрямована на забезпечення її національних інтересів і безпеки шляхом підтримання мирного і взаємовигідного співробітництва з членами міжнародного співтовариства за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права» [91].

Розглядаючи міжнародно-правові нормативні акти, які ратифіковані українською владою, то це, звісно: Міжнародний пакт про громадянські та політичні права, Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод, Загальна декларація прав людини, Сіракузькі принципи тлумачень обмежень та відступів і рішення Європейського суду з прав людини, Компіляція висновків Венеціанської комісії щодо свободи мирних зібрань, [185]. А от щодо найвідоміших у світі Керівних принципів ОБСЄ зі свободи мирних зібрань, то, на жаль, вони донині не ратифіковані Україною.

Загальна декларація прав людини, що дотепер залишається найбільш авторитетним джерелом права щодо прав людини, статтею 20 встановлює, констатує саме право на мирі зібрання як одну з основних свобод, яку цивілізовані нації мають захищати на рівні внутрішнього законодавства [43]. З огляду на пріоритет міжнародного права над внутрішнім в Україні, а також міжнародно-правові зобов’язання нашої держави, дивною є відсутність спеціалізованого закону про мирні зібрання, що конкретизує його застосування на практиці.

Міжнародний пакт про громадянські та політичні права (далі - Пакт) є міжнародним договором, який ст. 21 закріплює право на мирне зібрання, а також містить підстави, що можуть його обмежити. На законодавчому рівні визначено, що будь-які обмеження, що нині для суспільства є необхідними, в інтересах суспільної безпеки, охорони здоров’я, захисту прав інших осіб можуть накладатися [123]. Обмеження, як показує вітчизняна правозастосовна практика, можуть вільно тлумачитись адміністративними судами. Крім того, у 1973 році, наша держава визнала його чинність в порядку правонаступництва, зазначеного у Законі України «Про правонаступництво України». Тісно пов’язані з 21 статтею є також стаття 19, що гарантує право дотримуватися власних поглядів й переконань, а також стаття 22, що свідчить про свободу асоціацій.

Європейська конвенція про захист прав людини та основних свобод (далі - Конвенція) ще більше конкретизує й розширює зазначене право. Статтею 11 закріплюється право на мирні збори, встановлюються законі обмеження, зокрема, щодо тих громадян, які є в складі Збройних сил держави, представники поліції, інших органів держави. Конвенція також закріплює права, які тісно й органічно пов’язані з правом на мирне зібрання - це свобода думки, совісті і релігії (стаття 9), і свобода вираження поглядів (стаття 10) [91].

Звертаючись до Закону України про «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року № 3477-ІУ, українські суди зобов’язані застосовувати Конвенцію про захист прав людини, судову практику Європейського суду як джерело права [45].

Розглянемо Сіракузькі принципи тлумачень обмежень та відступів від Міжнародного пакту про громадянські і політичні права, що є актом, прийнятим Економічною і соціальною радою ООН. Документ конкретизує порядок і підстави обмежень, що прописані у вищезазначених актах, зокрема, визначає, що потрібно розуміти під термінами «передбачено законом», «громадський порядок» і «національна безпека». Крім того, містить перелік прав, відступ від яких не допускається [68].

Компіляція висновків Венеціанської комісії щодо свободи мирних зібрань є коротким викладом позицій Венеціанської комісії, ухвалених у процесі надання висновків щодо законопроектів про свободу мирних зібрань у різних країнах [21].

На окрему увагу заслуговують Керівні принципи ОБСЄ зі свободи мирних зібрань (далі - Керівні принципи) [78], міжнародне джерело, яке, як вже відмічалося, досі не ратифіковане Україною. Керівні принципи зі свободи мирних зібрань, прийняті Організацією з безпеки та співробітництва в Європі (далі - ОБСЄ). Цей нормативно-правовий акт є єдиним джерелом світового товариства, що поєднує у собі національний досвід багатьох країн, правові норми, судову практику [78].

Бюро демократизації і прав людини ОБСЄ у взаємодії з Європейською комісією за демократію через право розробили надзвичайно важливий документ, що має урахування всіх її членів, зокрема йдеться про Керівні принципи і їх примітки. У Керівних принципах виділяються сім основних принципів у сфері організації та проведення мирних зібрань. Зазначені принципи становлять собою обов’язкові правила поведінки для будь-яких адміністративних та судових органів, які у процесі свого функціонування, вирішують питання щодо реалізації приватними особами названого права.

Тобто, ці принципи не повинні обов’язково закріплюватись у національному законодавстві кожною державою, але при цьому, їх застосування як джерела права, є важливим для кожної держави - члена Європейського Союзу.

А йдеться про такі Керівні принципи (далі - Принципи) [120, с. 20]:

4.1. Презумпція на користь проведення зібрання. Цей принцип уособлює та захищає реалізацію права на свободу мирних зібрань, а саме його забезпечення без жодного регулювання. Тобто все, що не заборонено законом, є дозволеним, і вимагання дозволу на проведення зібрання є повністю незаконним. У такий спосіб, цей принцип зобов’язує держав - членів ЄС відображати у своєму національному законодавстві презумпцію на користь свободи зібрань.

4.2. Позитивне зобов’язання держави щодо сприяння мирним зібранням та їх захисту. Кожна держава повинна виступати своєрідним захисником права на свободу мирних зібрань. Один із основних обов’язків держав є забезпечення усім необхідним, задля реалізації основоположних прав і свобод кожною особою. Щодо сприяння в допомозі реалізації права на свободу мирних зібрань, то тут, звісно, першим є гарантування у відсутності будь-яких перешкод в плануванні самого зібрання. Витрати, які організатори планують здійснити для проведення таких зібрань, також повинні покладатися на державу. І, звичайно, не може і йтись про якесь стягування коштів з учасників такого зібрання.

Окрім того, повинна існувати заборона і на вимогу від організаторів щодо страхування цивільної відповідальності на період таких заходів. Відповідальність за прибирання території, вже після завершення самого зібрання, покладається на органи місцевого самоврядування. У разі вимагання від організаторів коштів для відшкодування витрат органами місцевого самоврядування, такі дії повинні визнаватися повністю незаконними, та повинні тягти за собою накладення відповідальності на таких посадовців. Тобто, порушуючи вимоги Принципів, органи державної влади та місцевого самоврядування у такий спосіб, створюють перепони для повноцінної реалізації права на свободу мирних зібрань. Безумовно, не проігнорованим залишається питання здійснення охорони громадського порядку під час таких зібрань. Цей обов’язок покладається саме на державу, бо тільки вона повинна мати у своєму гарнізоні наявність відповідних сил, які б могли забезпечити повноцінну охорону такого дійства [120, с.

4.3. Законність. У разі накладення обмеження проведення мирних зібрань, такі рішення повинні обов’язково відповідати внутрішньому законодавству держави, міжнародно-правовим актам, зокрема Конвенції. У такий спосіб, дуже важливими є норми, які регулюють повноваження та їх обмеження органів державної влад. Законодавство має повністю відповідати стандартам у міжнародному праві.

4.4. Пропорційність. У разі наявності певних обмежень щодо свободи зібрань, то вони повинні відповідати принципу пропорційності. Цей принцип є нагально важливим, так як саме він забезпечує баланс між діями органів державної влади та учасниками мирного зібрання. Тобто, держава може обмежувати дії учасників мирного зібрання, але при цьому такі обмеження повинні відповідати публічним інтересам. Але, державні посадовці не повинні забувати про те, що такі обмеження не повинні змінювати характер заходу. Часто до обмежень відносять місце проведення, наприклад, встановлюють величезну віддаленість від бажаних організаторами місць проведення зібрання. Такі дії часто є незаконними та свідчать про не застосування принципу пропорційності. Тобто, це означає, що адміністративний орган часто забуває про допустимість та недопустимість обмежень за міжнародними нормативно-правовими актами [120, с. 20].

4.5. Недискримінація. Кожна особа має право на вираження своїх поглядів і думок та на участь в мирному зібранні. При цьому, держава не має жодного права обмежити таку участь будь-кого. Оскільки, зазвичай, кожне внутрішнє законодавство наповнено заборонами щодо дискримінації за будь-якими ознаками, чи расові, мовні, релігійні тощо. Право на свободу мирних зібрань надається усім без винятку, зокрема групам, незареєстрованим об’єднанням, фізичним особам, юридичним особам та іншим, негромадянам країни (зокрема апатридам, біженцям, іноземним громадянам, особам, які шукають притулку, мігрантам та туристам); зокрема й жінкам і чоловікам; дітям, особам, які не володіють повною право- та дієздатністю; представникам сексуальних меншин.

Однак, якщо виявлено злочинну поведінку під час проведення мирного зібрання, правоохоронні органи повинні обов’язково підключитися та провести вивчення ситуації та обставин справи.

Поняття т.зв. сегрегації, тобто заборони та недопуску в проведенні та участі в мирному зібранні, яке організоване представниками національного або етнічного згрупування на території, більшість населення якої становлять представники іншої групи.

Перешкоджання мирному зібранню буде визнаватися як таке, що порушує Конвенцію ООН про ліквідацію усіх форм расової дискримінації, у ст. 3, за якою кожна держава-учасник повинна засуджувати расову сегрегацію та апартеїд, обов’язково забороняти та викорінювати практику на адміністративній належній державі, території [120, с. 23].

4.6. Належна адміністрація. Адміністративний орган, що відповідає за прийняття рішень щодо реалізації свободи зібрань, в обов’язковому порядку повинен забезпечувати повноцінній доступ громадськості до інформації про роботу органу та порядок організації проведення мирних зібрань або інших дій. Будь-яка особа, учасник чи організатор зібрань, повинен мати можливість звернення, в порядку законодавства держави, до адміністративного органу.

У разі встановлення адміністративним органом певних обмежень у проведенні зібрання, працівники такого органу повинні у розумний строк письмово повідомляти організаторів заходу з обов’язковим пояснення причин таких обмежень, для справедливого судового розгляду, у разі звернення до суду учасниками зібрання [120, с. 24].

4.7. Відповідальність адміністративних органів. В законодавстві кожної держави повинна бути встановлена відповідна відповідальність за невиконання своїх правових обов’язків для кожного посадовця чи органу загалом. Якщо вже й надавати кваліфікацію такій відповідності, то за загальними правилами, за порушення у такій сфері повинна встановлюватись адміністративна відповідальність [120, с. 25].

Отже, ратифікація зазначеного документу українськими посадовцями була й залишається досить бажаною, оскільки такий не лише конкретизує обсяг відповідальності й повноважень адміністрації, але й надає правової кваліфікації самому зібранню, що є дієвим превентивним заходом проти провокацій та дестабілізації ситуації в Україні, з огляду на нинішній стан.

Внутрішньодержавні закони, що унормовують право мирного зібрання, необхідно розглядати за логікою від Основного Закону до підзаконних актів. Конституційні положення, які зважаючи, що Основний Закон України є документом прямої дії, водночас є й правовою гарантією. Однак, правозастосовна практика свідчить, що брак тлумачення й визначення дефініцій зводить нанівець положення статті 39 Конституції України 1996 року [95]. У ній йдеться про те, що: «Громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування. Обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом, відповідно до закону, і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей» [91].

Крім того, вказано і про сповіщення органів державної влади про бажання провести мирні зібрання. При наданні повідомлення, воно повинно містити терміни проведення зібрання. Це необхідно для створення органами державної влади нормальних та безпечних умов проведення зібрання. Відповідно до Конституції України, ніхто не має права обмежувати права і свободи, окрім встановлених законом випадків.

Відтак, цей зазначений термін ні в якому разі не повинен обмежувати передбачене статтею 39 Конституції України право громадян на мирні зібрання.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про національну поліцію» забезпечення конституційних прав нині покладається на поліцію [54].

Аналіз висновків КС України свідчить, що лише міжнародним законодавством України можна обмежити реалізацію права на свобод мирних зібрань, при цьому, такі обмеження не повинні виходити за межі демократичних методів управління державою. Щодо такого обмеження, як строк сповіщення про намір провести мирне зібрання, то це є предметом законодавчого регулювання. Однак, обмеження в Україні не зовсім відповідає законодавству ЄС, а саме: це право надається лише громадянам України [95].

Окреме місце займають рішення Конституційного Суду України, які також врегульовують право на мирні зібрання. За відсутності окремого закону, ці рішення набувають особливого значення. По-перше, такі скасовують чинність нормативно- правових актів радянської доби, що близько чверті століття надавали адміністративним судам поле для маневру щодо обмеження конституційного права; по-друге, роз’яснюють чинне законодавство, що сприяє усуненню його різнотлумачень. 19 квітня 2001 року Конституційний Суд України виніс рішення за поданням Міністерства внутрішніх справ України щодо офіційного тлумачення положення частини першої статті 39 Конституції України. У своєму рішенні Суд чітко встановив, що право громадян збиратися мирно є їх невідчужуваним і непорушним правом, гарантованим Основним Законом України [163]. Окрім того, було висловлено думку, що норми Конституції України є нормами прямої дії, тобто вони застосовуються безпосередньо, незалежно від того, чи прийнято на їх розвиток відповідні закони або інші нормативно-правові акти [95]. Здавалося б, все зрозуміло, однак, залишалися шляхи обходу закону в межах чинного на той час законодавства. Чверть століття Указ Президії Верховної Ради СРСР 1988 року від 28 липня 1988 року № 9306-ХІ «Про порядок організації і проведення зборів, мітингів, вуличних походів і демонстрацій в СРСР» був перевіреним нормативним гальмом на шляху здійснення права на мирні зібрання. Указ надав дозвіл на проведення зібрань, та при цьому, зобов’язував подавати заявку про проведення не пізніше, ніж за 10 днів, містив деякі обмеження в реалізації цього права. Звичайно, враховуючи єдиність у

законодавчій базі, він слугував опорою для державних органів та органів місцевого самоврядування, а також адміністративних судів, свідомо чи несвідомо ігноруючи вищезазначену статтю 9 Конституції України. Скасовано явно неконституційний Указ було лише у вересні 2016 року. Такий втратив чинність внаслідок Рішення Конституційного Суду України від 8 вересня 2016 р. № 6-рп/2016 [164]. Зазначене рішення цінне ще й тим, що посилається на вищезазначені Керівні принципи ОБСЄ. Однак, навіть після вищезазначеного Рішення КСУ, було зафіксовано застосування документу, що втратив чинність, у практиці Вищого адміністративного суду України. Ухвала від 23 листопада 2016 року у справі № К/9991/32939/12, яка захистила свободу зібрань, втім, містить посилання на цей Указ [211].

Окрім того, не варто забувати й про нещодавно сформований інститут конституційної скарги, який встановлює право громадян на звернення з питань конституційності законів, що створює тим самим додаткові гарантії існування правової держави та механізму захисту права на свободу мирних зібрань. Та наразі існують деякі проблеми в сфері подачі таких скарг, а саме виділяють наступні основні помилки: скарги підписані не особисто, подані не державною мовою, відсутнє обґрунтування оспорюваних положень тощо. Офіційно вже з квітня 2018 р. розпочався поданих розгляд конституційних скарг.

Закони й підзаконні акти. Правове врегулювання права на мирні зібрання є пошуком ідеального співвідношенням між правами та порядком. Звичайно, всі обмеження, які встановлюються органами державної влади та місцевого самоврядування, не можуть накладатися без свого закріплення в законі. Тобто, закон понад усе, і навіть судова гілка, маючи свою відмежованість від інших гілок влади, не має права встановити обмеження, якщо воно не стосується інтересів національної безпеки та громадського порядку. [95]

З іншого боку, реформаційний процес, який розпочався в Україні після Революції Гідності, має свої позитиви і у контексті нормативного врегулювання права мирного зібрання, зокрема Закон України «Про національну поліцію» першим пунктом сьомої статті зазначає, що під час виконання своїх завдань, поліція забезпечує дотримання прав і свобод людини, гарантованих Конституцією, та законами України, а також міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, і сприяє їх реалізації [54]. Стосовно обмежень, то другий пункт тієї ж статті допускає такі винятково на підставах та в порядку, визначених Конституцією і законами України, за нагальної необхідності і в обсязі, необхідному для виконання завдань поліції. Третій пункт ще більше конкретизує обмеження: «Здійснення заходів, що обмежують права та свободи людини, має бути негайно припинене, якщо мета застосування таких заходів досягнута або немає необхідності подальшого їх застосування» [54].

Крім того, законом передбачено обов’язкове громадське обговорення проектів нормативно-правових актів, що стосуються прав та свобод людини. Щоправда, в порядку, визначеному Міністром внутрішніх справ України. Зроблено крок, однак, відсутня нормативна конкретизація, зокрема, хто, як і за якими критеріями визначатиме досягнення мети застосування таких заходів чи наявність/відсутність необхідності у їх подальшому продовженні?

За незаконне перешкоджання організації та проведенню мирних зібрань службовою особою або із застосуванням фізичного насильства, передбачається кримінальна відповідальність, санкцією за яке є виправні роботи на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на той самий строк.

Розглядаючи об’єктивну сторону злочину, необхідно виділити такі ознаки: 1) із застосуванням насильства - службовою або іншою особою; 2) службовою особою - із застосуванням насильства або без такого [99].

Крім того, необхідно виділити розділи Кримінального кодексу України: «Злочини проти життя і здоров'я, проти волі, честі та гідності особи, проти власності». Говорячи про незаконне перешкоджання проведенню походів, які пролягають загальноукраїнськими маршрутами, пікетування, публічних богослужінь, релігійних обрядів, церемоній та процесій, інших мирних заходів протестного (голодування, наметове містечко тощо) або інші непротестні заходи, (велопробіг, фестиваль тощо), вчинене службовою особою, кваліфікується Кримінальним кодексом України [104].

Основним запитання залишається що ж таке перешкоджання. До нього можна віднести недопущення організації, створення перепон. Способами його можуть бути погроза застосування до їх організаторів чи учасників насильства, підкуп організаторів відповідного заходу, винесення рішення про заборону їх проведення тощо.

З огляду на це, необхідно проаналізувати дефініцію «фізичне насильство», ст. 340 ККУ [104]. Вона включає побої, мордування, заподіяння легких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

В України встановлено реєстраційний порядок проведення зборів, мітингів, обмежити їх може лише суд своїм рішенням, винятково у випадках, визначених безпосередньо Основним Законом [95]. Звичайно, це не просто обмеження, вони встановлюються задля національної безпеки, з метою запобігання заворушенням чи злочинам; для захисту прав і свобод інших людей, для охорони здоров'я населення. Основним обмеженням є те, що збиратися можна, але ж що важливо, без зброї. Законними визнаватимуться тимчасові обмеження, введені в дію указами Президента про введення воєнного або надзвичайного стану.

Отже, до основних ознак, які мають збори, мітинги, вуличні походи і демонстрації, коли вони визнаватимуться законними, належать: а) місце зборів та мітингів, маршрут проходження демонстрацій і походів, визначені організаторами, надіслано повідомлення виконавчим органам сільських, селищних, міських рад;

б) обов’язковим є не можливість користування зброєю у будь-яких випадках;

в) обмеження на їх проведення встановлено не були, нехай поза межами воєнного або надзвичайного стану, або в умовах воєнного або надзвичайного стану, але відповідні; г) не існує заборони або скасування судовим рішенням проведення мирного зібрання [34, с. 18].

Визнаються незаконними дії, що заважають повноцінному проведенню мирного зібрання. Так дії можуть бути проведені як службовою, так і не службовою особою, і пов'язані із застосуванням фізичного насильства до організаторів чи учасників мирних заходів, навіть якщо про них не були надіслано повідомлення виконавчим органам місцевих рад, чи існувала заборона, встановлена судовим рішенням, чи вони проводилися в умовах воєнного або надзвичайного стану; службовою особою, яка діє не у межах своїх повноважень і не у спосіб, передбачені Конституцією і законами України (наприклад, службова особа застосовує спеціальний засіб, який за законом, у цих умовах застосований бути не може, або, не чекаючи рішення суду, на свій розсуд визначивши, що мітинг суперечить інтересам національної безпеки, віддає наказ про витіснення учасників мітингу з площі тощо) [220, с. 120].

І лише службова особа виступає суб’єктом злочину, без застосування насильства. Кваліфікується за Кримінальним кодексом України завідомо неправосудне рішення, ухвала або постанова, якщо суддею було незаконно обмежено конституційне право на мирні зібрання.

Починаючи з 2001 року, в Парламент України надходило тринадцять проектів, спрямованих на подолання колізій вітчизняного законодавства й нормативне забезпечення конституційної свободи. Чотири рази експертний висновок було надано Європейською комісією за демократію через право (далі - Венеціанською комісією). Однак результат завжди був незмінний - жоден із законопроектів не схвалили.

Це, зокрема:

- Проект Закону України від 16.10.2000 р., реєстраційний № 3004 «Про мирні збори»;

- «Про порядок організації і проведення мирних масових заходів та акцій в Україні» від 10.08.2000 р., реєстраційний № 3004-2;

- «Про порядок організації і проведення мирних масових заходів та акцій в Україні» від 08.04.2004 р., реєстраційний № 5242;

- «Про порядок організації і проведення мирних масових заходів та акцій в Україні» від 11.03.2000 р., реєстраційний № 5242-1;

- «Про збори, мітинги, походи і демонстрації» від 23.03.2004 р.,

реєстраційний № 5242-2;

- «Про свободу мирних зібрань» від 15.07.2005 р., реєстраційний № 7819;

- «Про порядок організації і проведення мирних масових заходів та акцій в Україні» від 30.11.2006 р., реєстраційний № 2646 [220, с. 125].

Нині у комітетах Верховної ради України опрацьовується законопроект № 3587 «Про гарантії свободи мирних зібрань в Україні», ініційований групою депутатів й зареєстрований 11.12.2015 р. Сама назва законопроекту свідчить про актуальність нормативного забезпечення конституційної свободи мирних зібрань. Законопроект відрізняється від попередніх вищезазначених документів, сама його назва свідчить про актуальність нормативного забезпечення конституційної свободи мирних зібрань.

Венеціанська комісія у висновку від 18 жовтня 2016 р. здебільшого позитивно оцінила останні законопроекти щодо гарантій забезпечення свободи мирних зібрань [265]. Було відзначено спробу заповнити законодавчі прогалини у відповідності до європейських стандартів. Однак, були й зауваження, окремі з яких не відповідають інтересам української державності. Можна зрозуміти рекомендацію уніфікувати конвенційні поняття «зібрання», «свобода думки й переконання», як «зібрання людей з метою висловитися» («gathering of people for expressive purposes»). На думку експертів, законопроекти визначали поняття «зібрання» через слово «захід», тоді як комісія порекомендувала «зібрання людей з метою висловитися» («gathering of people for expressive purposes»).

З законопроектів порадили виключити можливість обмеження свободи мирних зібрань, з огляду на їхню мету (законопроекти передбачали можливість обмеження мирних зібрань, якщо їхня мета ліквідувати незалежність України чи зменшити її територію), а також переглянути намір законотворців виключити з-під дії майбутніх законів певні види зібрань. Зокрема, не знайшло розуміння непоширення дії законів на зустрічі з народними депутатами, кандидатами в депутати та на пост Президента. Крім того, в законопроектах необхідно прямо вказати, що обмежувати право на проведення мирних зібрань може не лише суд, а й органи правопорядку безпосередньо під час проведення зібрань. Такі обмеження мають бути пропорційними й необхідними, з огляду на конкретну ситуацію. Так, на думку експертів Ради Європи, треба визначити умови, за яких поліція може застосовувати силу до учасників зібрань [265].

У такий спосіб, очевидно, що рекомендації Венеціанської комісії розраховані на суспільство, яке пройшло у своєму розвитку всі відповідні етапи становлення, шляхом якого досягло цивілізованого рівня політичної й правової культури, а також не має т. зв. «слабких» і «важких» загроз. Однак, розробляючи профільний закон, необхідно врахувати поточний стан в Україні, небезпеку реальних та потенційних загроз і при цьому, забезпечити гарантоване Конституцією право.

З огляду на Закон України «Про основи національної безпеки України», можна виокремити пункти, що сприймаються вже як реальна загроза для держави України, а саме спроби втручання у внутрішні справи України з боку інших держав; територіальні претензії з боку інших держав; регіональні та локальні війни (конфлікти) в різних регіонах світу, насамперед, поблизу кордонів України; воєнно- політична нестабільність; розвідувально-підривна діяльність іноземних спеціальних служб; поширення корупції в органах державної влади, зрощення бізнесу і політики, організованої злочинної діяльності тощо [131].

За таких умов, навряд чи можна взяти до уваги рекомендацію Венеціанської комісії прибрати обмеження щодо проведення мирних зборів, якщо такі мирно спрямовані на ліквідацію незалежності України чи обмеження її території. Таке побажання є абсурдним за своєю природою, з огляд хоча б на те, що суверенна держава, яка надає й гарантує політичні права, зокрема, й на мирний мітинг, не може бути предметом оскарження мітингувальників. Якщо ж проаналізувати вищезазначене побажання з погляду Міжнародного пакту про громадянські та політичні права, то взагалі виникає колізія - оскільки зібрання, що спрямовані на ліквідацію незалежності України, є непрямим підбурюванням до ворожнечі, що заборонені статтею 20 Пакту [123].

В Україні залишається нагальним прийняття окремого закону, що враховуватиме ситуацію в нашій державі та унормує право мирного зібрання, з огляду на поточний стан. Не виключено, що такий документ передбачатиме перехідні положення, розраховані на припинення антитерористичної операції й зміну політичного клімату в державі.

Відсутність окремого закону суперечить міжнародно-правовим зобов’язанням України і нині про це зазначають міжнародні агенції. Наприкінці жовтня минулого року Консультативна місія Європейського Союзу в Україні (далі - КМЄС) констатувала «Сумнівний ювілей: двадцять п’ять років без закону про мирні зібрання». Наголошувалося, що право на мирні зібрання - основа демократії і для того, щоб демонстрації та інші масові заходи відбувалися мирно, в демократичних країнах існує законодавство для захисту прав людини та забезпечення громадського порядку. КМЄС зосередила увагу на правовий вакуум в законодавстві України, який виник внаслідок відсутності окремого закону для регулювання цього питання, що, наприклад, дозволило судам використовувати законодавство радянських часів.

Нині не всі правники одностайні щодо необхідності прийняття спеціального закону про мирні зібрання. Одні вважають, що саме спеціальний закон повинен врегулювати питання і гарантувати права учасників мирних зібрань. Інші переконані, що такий закон лише посилить тиск на громадянське суспільство, відтак, спровокує ще більші обмеження. Серед противників як професійні праники, судді, так і громадські організації.

На думку М. В. Лациби, представника Українського незалежного центру політичних досліджень, на рівні закону повинні з'явилися чіткі гарантії права на спонтанні, одночасно мирні зібрання та на контрзібрання, а також підстави обмеження зібрань. На думку політолога, закон має чітко визначити вичерпний перелік підстав обмеження мирних зібрань і гарантувати безпеку учасників з боку поліції. Важливо, щоб закон зобов'язав владу провести зустріч з організаторами з метою вирішення проблеми перед мітингом, можливо є механізм вирішення такої і без мітингу [135, с. 58].

Крім цього, експерт відзначає важливість встановлення чіткої процедури прийняття судового рішення про заборону зібрань: «Повинна бути чітка проста процедура судового розгляду, щоб суд вчасно, за добу приймав рішення про мирні зібрання. Повинно бути чітко написано, що неподання повідомлення або несвоєчасне подання, не є підставою для його заборони. Ці всі гарантії повинні бути на рівні закону». Через відсутність спеціального закону, зазначає політолог, судді вільно тлумачать ст. 39 Конституції України. На думку громадського активіста, відсутність необхідного закону у сфері мирних зібрань не покращує ситуацію, а навпаки робить право на свободу мирних зборів більш захищеним навіть після Революції Гідності [135, с. 59].

Необхідність прийняття спеціального закону підтримує також директор Харківської правозахисної групи Євген Захаров. На його думку, правову визначеність у цій сфері забезпечить тільки закон. Правозахисник посилається як на рішення Європейського суду з прав людини по Україні, так і рішення Конституційного Суду України, що неодноразово вказував на необхідність законодавчого врегулювання цього питання.

Достатньо прихильників протилежної думки як серед політологів та громадських активістів, так і серед фахівців-практикуючих юристів. Громадський активіст і учасник громадської ініціативи «Ні - поліцейській державі» Михайло Лебедь певен, що головна мета такого закону - створення поліцейської держави і позбавлення громадянського суспільства можливості висловлювати свою позицію. На думку активіста, ухваленню спеціального закону заважають слабкість громадянського суспільства і відсутність відповідної політичної культури, відтак, за його логікою, спеціальний закон не потрібен [110]. Крім того, Михайло Лебедь зазначає, що лобісти спеціального закону не проводили публічних обговорень та не поговорили з тими, хто проти нього. Ніякого діалогу не відбувається. У такий спосіб, на думку громадського активіста, ліпшим варіантом було б регулювати зазначене конституційне право на свободу мирного зібрання через наявні законодавчі акти, зокрема, відповідними положеннями Кримінального та Адміністративного кодексів.

Правозахисниця Олександра Матвійчук вважає, що питання «дуже складне», аби прийняти просте рішення і зазначає, що нагальними завданнями є ліквідація практики обмеження свободи мирних зібрань місцевими радами, визначення підстав, за якими суди вправі обмежувати проведення зборів і визначення обов'язків правоохоронних органів.

На окрему увагу заслуговує думка практикуючого фахівця - Голови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду України Михайла Смоковича, який певен у недоцільності прийняття окремого закону, оскільки в більшості законопроектів щодо свободи мирних зібрань закладено обмежуючі норми. На думку експерта, національне законодавство тільки внесе додаткові заборони в порядку проведення мирних зібрань. Тому його однозначна позиція, що закон не потрібен. Для нього найкращим буде внесення змін у Кодекс про адміністративне судочинство і лише процедурні норми, без прийняття закону [212].

Тобто, Голова КАС ВС певен, що наявних норм матеріального права цілком достатньо для гідного захисту прав мирних зібрань в Україні, а от щодо врегулювання процедури захисту прав мирних зібрань, то необхідно вносити деякі зміни до Кодексу адміністративного судочинства України, а також до спеціальних законів, що регулюють діяльність органів місцевого самоврядування та правоохоронних органів у частині забезпечення права на мирні зібрання та поведінки представників влади та правоохоронців безпосередньо під час таких зібрань. На жаль, нічого не прозвучало про відповідальність суддів, термін розгляду справи, інші рутинні моменти, які на практиці обмежують конституційне право більше, аніж будь-що.

З боку фахівця, було надано низку рекомендацій, які повністю відповідають реальному стану речей, а саме: 1) введення обов’язкового повідомлення про проведення мирних зібрань, якщо потрібна допомога організаторам у проведенні, наприклад, тимчасове перекриття доріг; 2) визначити, що повідомлення може бути у різній формі; 3) не накладати адміністративну відповідальність за порушення порядку організації зібрань; 4) надати учасникам зібрання право на встановлення наметів, інших тимчасових конструкцій, чи просто прописати правила благоустрою на період проведення мирних зібрань; 5) окрім вище зазначеного, скасувати будь- які обмеження (локальні акти), дискримінаційні положення щодо організаторів страйків також усунути [212].

При цьому, Вищий адміністративний суд України (далі - ВАСУ) постановою Пленуму «Про правове регулювання відносин щодо реалізації права на мирні зібрання» від 22.05.2015 р. № 5, зазначив, що відсутність спеціального закону з конкретними нормами, що врегулювали б строки, форми, території, дозволи мирних зібрань лише додає клопітливої роботи суддям, а також ускладнює і самі дії учасників зібрання на практиці, негативно впливає на імідж України на міжнародній арені та призводить до виникнення труднощів у судовій практиці при вирішенні судами справ цієї категорії [148].

Прийнятною є позиція відомого конституціоналіста України, правника А. М. Колодія. Вчений стверджує, оскільки практична реалізація зазначеного конституційного права на свободу мирних зібрань передбачає певні обмеження, і ці обмеження можуть встановлюватися тільки судом відповідно до закону в інтересах національної безпеки та громадського порядку, то повноцінна регламентація цього права вимагає його конкретизації в спеціальному законі.

Однак, нині у ЄСПЛ перебуває кільканадцять справ саме стосовно порушення статті 11 Конвенції, тобто право на розумний термін судового розгляду.

ЄСПЛ неодноразово акцентував увагу як на відсутність окремого закону, так і на очевидне зволікання з його прийняттям. У рішенні по справі «Вєрєнцов проти України» від 11 квітня 2013 року висловлюється пряме здивування, що держава протягом свого суверенного існування досі не виробила закон, який реалізовує одну з базових свобод демократичного суспільства. ЄСПЛ має свою думку з цього приводу, а саме Суд погоджується з тим, що держава потребує час для унормування законодавчої бази та прийняття нових актів, але при цьому, Суд виступає проти того, що затримка у понад двадцять років - це вже занадто, особливо коли йдеться про право на свободу мирних зібрань» [191].

Крім того, ЄСПЛ акцентував, що відсутність єдиного закону породжує, по- перше, різнотлумачення національними судами конституційної норми, по-друге, неузгодженість позицій національних судів. ЄСПЛ зазначав, що відсутність єдиного акту парламенту робить сумнівними з погляду права й процедури, запроваджені місцевими органами влади для організації та проведення мітингів, демонстрацій, інших масових акцій.

В аналітичному звіті Центру політико-правових реформ зосереджується увага на тому, що навіть у громадянському середовищі немає єдності з питання щодо необхідності окремого закону про мирний мітинг. Є загроза того, що нові законні акти лише забюрократизують процедуру повідомлення, створить не потрібні обов’язки для організаторів та учасників, зрештою, і при цьому, подвоюють підстави для заборони зібрань. Саме тому більшість громадських активістів протестують проти спеціального закону, вважаючи це повноцінним порушення прав людини і громадянина на свободу зібрання. Закон прийматимуть нормотворці, що само собою означатиме легальні можливості для придушення права на мирні зібрання. На думку активістів, поки немає спеціального закону - немає й легітимних підстав для обмеження свободи мирних зібрань [4].

Отже, можна зробити певні висновки стосовно прийняття спеціального закону щодо права на свободу мирних зібрань. Насамперед, нагальна необхідність прийняття окремого закону про мирні зібрання продиктована потребою забезпечення адекватного балансу дозволів, обмежень та заборон щодо свободи мирних зібрань. В іншому разі, конституційна свобода має шанс перетворитись або на декоративну фікцію, або ж на неконтрольовану сваволю за відсутності адекватного унормування. Необхідно усвідомлювати різницю між поняттями «обмеження права на мирні зібрання» й «нормативне врегулювання права мирних зібрань». Так званий репресивний тип правосвідомості дається взнаки - сучасний український законодавець воліє діяти шляхом заборон, обмежити конституційне право, не розуміючи небезпеки посилення авторитарних та корупційних тенденцій.

Окремий спеціальний закон є необхідним, у зв’язку з тим, що:

По-перше, загальність формулювання зазначеної свободи у Конституції України зумовлює різнотлумачення як з боку судових органів, так і фахівців- теоретиків права та практиків. «Громадяни мають право збиратися мирно, без зброї і проводити збори, мітинги, походи і демонстрації, про проведення яких завчасно сповіщаються органи виконавчої влади чи органи місцевого самоврядування. Таке Конституційне положення за самою своєю сутністю, потребує конкретизації у нормативно-правовому акті, оскільки Основний Закон озвучує одну з політичних свобод зрілого громадянського суспільства, а механізм її реалізації покладається на закон, що має враховувати на динаміку суспільних процесів, в який легше вносити зміни й доповнення.

В Основному Законі не сказано і не повинно бути сказано, чи поширюється зазначена свобода на будь-який масовий чи просто культурний захід? Чи вважається мирним зібрання неозброєних осіб, які прагнуть переглянути протяжність кордонів нашої держави чи тих, хто сумнівається в доцільності існування такої?

Чи поширюється конституційна свобода лише на громадян України і як бути в такому разі не громадянам, які, скажімо, бажають підтримати масову акцію, присвячену річниці вшанування пам’яті жертв Голодомору чи Голокосту? Чи мають бути обмеження на проведення мирних зібрань, якщо так, то які саме? Адже стаття 34 Конституції України гарантує право на вільне висловлення власних переконань, тому неозброєні особи мирно їх і висловлюють, до того ж, Висновок Венеціанської комісії стосовно проектів законів «Про гарантії свободи мирних зібрань», містить рекомендацію прибрати обмеження щодо проведення мирних зборів, якщо такі мирно спрямовані на ліквідацію незалежності України чи обмеження її території. Всі ці питання мають бути прописані в законі і ніяк не в Конституції [95].

Необхідним є чітке законодавче визначення дефініцій, класифікація мирних зібрань, критерії розмежування мирного зібрання від немирного, шляхи убезпечення ризиків, пов'язаних з мирними зібраннями, перелік обставин, за яких зібрання втрачає мирний характер та характеристика тих зібрань, які попри зовнішню неозброєну форму, не можуть вважатися мирними.

По-друге, закон є необхідним, зважаючи на такі чинники, як рівень зрілості громадянського суспільства, тип правової культури, стиль правового мислення, які є об’єктивною правовою реальністю, не врахування якої прирікає на подальшу дестабілізацію ситуації у країні й недовіру до чинного законодавства. Нині Україна у своєму державно-правовому розвитку перебуває на етапі абсолютизації норми й обходу закону. Тобто, задля реалізації права, необхідно, аби таке було чітко прописаним у чинному нормативно-правовому акті, не мало заперечень, різнотлумачень, взаємовиняткових положень, та інших потенційно оскаржуваних моментів, перевірка яких хоча й покладається на експертизу Міністерства Юстиції України, не завжди гарантує бездоганність того, чи іншого документу.

По-третє, прийняття окремого закону зумовлене необхідністю вчасного реагування на зловживання зазначеною конституційною свободою. Необхідно усвідомлювати факт загострення внутрішньополітичного протистояння в Україні, що має місце з 2013 року, тому закон має містити порядок відповідальності за відверто провокативні дії під час мирного зібрання. Відсутність окремого закону дає право для зібрань відверто антиукраїнського характеру, або ж таких, хто оскаржує визначні події вітчизняної історії чи її діячів, адже діє загальне правило «дозволено все, що не заборонено», помножене на конституційну гарантію свободи висловлення думки й переконань.

По-четверте, в законі мають бути чітко прописані підстави й порядок обмеження права на свободу мирних зібрань. Лише у такий спосіб може бути забезпечено конституційне положення про те, що «обмеження щодо реалізації цього права може встановлюватися судом відповідно до закону, і лише в інтересах національної безпеки та громадського порядку - з метою запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров’я населення або захисту прав і свобод інших людей [95]. Такі обмеження стосуються, зокрема, ситуацій, за яких водночас планується проведення двох мирних акцій, кожна з яких присвячена різним поглядам на одну історичну подію (для когось - свято, для інших - історична трагедія). Обмеження можуть стосуватися винятково маршруту проходження масової акції або ж часу її проведення, з метою запобігання провокацій і дій немирного характеру.

По-п'яте, закон має чітко встановлювати заборону на примушення осіб до участі у мирних зібраннях, прямо, чи побічно, чи у будь-який інший спосіб, і передбачати відповідальність за подібний примус. Останнім часом набула популярності така форма обходу закону, як «рекомендація», яку дає працівникам керівник установи, взяти участь у мітингу на підтримку певної політичної сили, партії чи руху, чи навіть на підтримку того, чи іншого кандидата на посаду Президента України. Зважаючи на контрактну форму трудових правовідносин, така рекомендація є непрямою формою тиску на працівників. Поширена подібна форма тиску і серед керівників вищих навчальних закладів. Таку можна вважати не лише зловживанням службовим становищем, але й різновидом зловживання правом на свободу мирних зібрань.

З огляду на це, сформульовано низку пропозицій з удосконалення положень Проекту Закону про гарантії свободи мирних зібрань від 07.12.2015 року № 3587, що зазначаються в Додатку № 2.

Зважаючи на принцип гарантованості прав і свобод людини і громадянина, закріплення найважливіших з них у Конституції України здійснюється одночасно з фіксацією відповідних гарантій як безпосередньо в статтях Конституції, так і в чинному законодавстві.

Відтак, попри всі розбіжності у поглядах, конституційна свобода потребує конкретизації, а зважаючи на останні цивілізаційні виклики, така конкретизація є нагальним питанням. Останні цивілізаційні виклики свідчать про зростання напруги й протистояння між різними групами, що призводить до мітингів немирного характеру. Події у Франції кінця 2018 - початку 2019 рр. демонструють відданість демократичним традиціям цивілізованого суспільства. У заяві Уряду Франції йшлося про те, що т. зв. «повстання жовтих жилетів» демонструє загострення суперечностей, однак, ніяк не означає, що уряд піде на обмеження права на мирний мітинг законослухняних громадян. Посилення відповідальності за екстремістські дії стосуватимуться тих, хто застосовує зброю, каміння, палиці й вчиняє інші дії, несумісні з вимогами законодавства. У контексті українських реалій, необхідно враховувати досвід цивілізованих країн, зокрема, зважаючи на політику євроінтеграції, європейських, однак, має бути не сліпе запозичення, а адекватна адаптація.

Відтак, навряд чи можна заперечувати необхідність прийняття окремого закону, мотивуючи це побоюванням бюрократизації чи тим, що такий містить певні норми-заборони. Жоден нормативно-правовий акт не складається винятково з норм- дозволів, і мають бути не лише певні обмеження, але й заборони, головне, аби було дотримано принцип пропорційності та принцип доцільності. Прогрес можна досягти комплексом заходів — ратифікацією Критеріїв ОБСЄ, прийняттям профільного закону і одночасним внесенням змін та доповнень у низку чинних нормативно- правових актів, зокрема в Закон України «Про судоустрій та статус суддів», Кодекс адміністративного судочинства України, Кримінальний кодекс України.

Конституційна свобода потребує нормативного механізму реалізації конституційного права на мирні зібрання, в іншому випадку, зважаючи на судову практику, негативні тенденції лише посилюватимуться. Таким нормативним механізмом реалізації конституційного права на мирні зібрання має стати окремий закон про право на мирні зібрання. І навпаки - окремий закон права на мирні зібрання має стати нормативним механізмом реалізації конституційного права. Остаточно вирішити питання врегулювання права мирного зібрання можливо лише комплексом заходів. Насамкінець, потрібно акцентувати увагу, що необхідність унормування свободи мирних зібрань у жодний спосіб не означає застосування таких, як єдиного дієвого інструменту задля вирішення нагальних питань, що було можливим або на ранньодержавному етапі, або ж коли українські землі перебували під іноземною юрисдикцією. Нині збори можуть бути інструментом для привернення уваги громадськості, органів державної влади та місцевого самоврядування до будь-якого актуального питання, однак, не акт відчаю. Мають бути й інші функціонуючі механізми, зокрема, законодавчі для вирішення нагальних питань.

2.2