Конституція як нормативна основа сучасного українського конституціоналізму

Важливим для характеристики феномена конституційного права є поняття конституціоналізму, яке має різноманітні трактування, адже до його визначення причетні представники різних наук, що до­сліджують суспільне буття.

Разом із тим термін «конституціоналізм» і відповідне поняття є одними з ключових у науці конституційного права. їх пізнання сприяє усвідомленню головного змісту цієї науки, і тому вони потребують ви­значеності. Як стверджує Г. Дж. Берман, «слово «конституціоналізм» було винайдено наприкінці XVIII — на початку XIX століття для по­значення головне американської доктрини верховенства писаної кон­ституції над законами»^[477]. Погоджуючись з такими часовими параме­трами початку застосування відповідного терміна, треба заперечити його зазначеному призначенню як виключно первинному.

Практично одночасно з формулюванням відповідної американ­ської доктрини про конституціоналізм почали писати у Великій Британії, де відсутня конституція з якостями основного закону. Але тут конституціоналізм асоціювали не з неіснуючим у країні de facto верховенством писаної конституції, а з державним владарюванням, обмеженим передусім шляхом юридичного закріплення і гарантуван­ня індивідуальної свободи. Тоді ж у Франції теорія конституціоналізму виглядала як сукупність ідей, загалом аналогічних тим, що знайшли відображення в американській і британській доктринах.

Історично сформований досвід у царині теорії і практики консти­туціоналізму саме Великої Британії, США і Франції має ознаки універ­сального.

Конституціоналізм — це смислова триєдність, яку становлять універсальна за багатьма ознаками політико-правова ідеологія, прита­манна історичному періоду розвитку людства, початок якого позначе­ний виникненням передумов і революціями ХУП-ХУПІ століть в Європі й Америці, а також практика відповідного правового регулю­вання і правозастосування в різних країнах, що спирається на цю ідео­логію. Проте таке визначення конституціоналізму може видаватися формальним, адже не вказує на зміст зазначених ідеології, правового регулювання і правозастосування.

Конституціоналізм має за підґрунтя формулювання ідей природ­ного права, визнання людини реальним суб'єктом у збалансованих і загалом урівноважених взаємовідносинах з державою, обґрунтування на цій основі теорій народного суверенітету і розподілу влад. Як зазна­чалося, конституціоналізм від самого початку передбачав запрова­дження обмеженого державного владарювання, а в ролі обмежувачів повинні були виступати права індивіда в їх реалізації і гарантуванні. Основний сенс сучасної теорії і практики конституціоналізму принци­пово не відрізняється від зазначеного.

Своєрідний стрижень конституціоналізму становить поняття кон­ституції. Без його з'ясування неможливо характеризувати сучасну державу, визначити особливості її інститутів, установити роль держа­ви в закріпленні й забезпеченні прав і свобод людини і громадянина, а також суспільну та особистісну значущість прав і свобод. Будучи іс­торично однією зі складових європейської за походженням політико- правової ідеології, поняття конституції, однак, має значення цінності загальноцивілізаційного характеру.

У сучасній юриспруденції пропонуються різні визначення поняття конституції. Російська вчена Ж. И. Овсепян виділяє кілька підходів у формулюванні таких визначень: формально-юридичний, інституціо- нальний, соціологічний, природно-правовий та деякі інші^[478]. Кожний із цих підходів дозволяє дослідити ті або інші якості конституції, і для наукових цілей продуктивним було б їх інтегральне поєднання. Але можливості такого поєднання ускладнюються тим, що застосування різних підходів до визначення конституції вимагає інструментарію, належного не тільки юридичній науці.

У вітчизняній науковій і навчальній правовій літературі здебіль­шого застосовуються, причому у сполученні, формально-юридичний (нормативний) та інституціональний підходи до визначення конститу­ції, що можна вважати наслідком продовження традиції, сформованої ще в XIX столітті німецькими юристами і згодом відображеної в ра­дянському державознавстві. Своєрідною «класикою» такого сполучен­ня підходів видається визначення, яке запропонував Г. Єллінек: «Конституція держави охоплює сукупність правових положень, якими визначаються вищі органи держави, порядок здійснення ними своїх функцій, їх взаємовідносини і компетенція, а також принциповий стан індивіда відносно державної влади»^[479].

Певні «вкраплення» соціологічного підходу знаходять прояв у тому, що запропоновані в монографіях і підручниках з конституційно­го права України визначення конституції містять також тези про її природу як акта народного суверенітету, про відповідне волевиявлення народу, про суспільний договір тощо. Елементи застосування природно-правового підходу засвідчуються тим, що конституцію іноді характеризують як засіб обмеження влади передусім через закріплення в ній прав і свобод та їх гарантій.

Застосування формально-юридичного підходу відповідає переду­сім поняттю «юридичної» конституції, а інституціональний підхід — як «юридичній», так і «матеріальній» конституції, про які далі.

Різні підходи до наукового визначення поняття конституції засто­совуються і в тих країнах, де історично виникло явище конституціона­лізму.

У Великій Британії у визначенні вченими-юристами поняття кон­ституції переважає політичний (політологічний) підхід. Це пояснюєть­ся тим, що, за словами британських авторів, «конституційна теорія завжди була і є сьогодні важливою частиною політичної науки... а термін «конституційна теорія» є рідковживаним і невизначеним»^[480]. За загальним правилом конституційне регулювання розглядається тут у контексті функціонування держави як складової політичної системи і без оцінок нормативістського характеру, притаманних вітчизняній юридичній науці^[481]. Самообмеженість у таких оцінках характеризує сучасний стан науки в усіх відповідних країнах, але в Україні потреба в них з різних причин залишається.

Важливим у визначенні британськими авторами поняття консти­туції є також те, що згідно з традицією юридичного позитивізму пра­вовими нормами вважаються виключно ті, що визнаються судом і від­повідно застосовуються. Тому частину норм і принципів звичаєвого характеру, які відіграють суттєву роль у функціонуванні держави і без­заперечно належать до змісту «неписаної» Конституції Великої Британії, характеризують як неюридичні норми — «мораль конституції»^[482]. В аналогічний спосіб британські автори визначають поняття галузі конституційного права.

Як наслідок, визнаний у Великій Британії як науковий авторитет, А. Дженнінгс характеризував відповідну конституцію як таку, «огляд якої має починатися і закінчуватися політичними партіями з обгово­ренням їх ролі протягом усього цього огляду»^[483]. З іншого боку, той самий автор указував на «два різних, але тісно взаємопов’язаних сен- си» поняття конституції і охоплював ними також прийняті в інших, ніж Велика Британія, країнах особливі нормативно-правові акти, зміст яких він визначав подібно до Г.

Американські науковці-юристи трактують поняття конституції, виходячи з теорії і практики конституційного контролю, передусім здійснюваного федеральним верховним судом тлумачення положень федерального основного закону. Відома формула, за якою «Конституція є тією, що про неї думає Верховний Суд». Створюваний шляхом, на­самперед, судового тлумачення зміст характеризують як «живу» кон­ституцію. Відповідне поняття, що його вперше запропонували саме американські вчені, сьогодні набуло по суті загального вжитку. Разом із тим в американській літературі з конституційного права іноді вказу­ють на проблеми щодо легітимності визначення змісту конституції за­собом судового тлумачення її положень^[485].

У свою чергу, автори американських підручників і юридичних довідників визначають конституцію як основний закон, зміст якого присвячений, узагальнено, регулюванню відносин у сфері державного владарювання. Так, у Словнику юридичної англо-американської термі­нології, вперше виданому ще наприкінці XIX століття, конституція визначається як «фундаментальний закон держави, який встановлює характер і сутність урядування за принципами, прийнятими в її вну­трішньому житті; регламентує й обмежує здійснення функцій різних державних органів на основі суверенної влади»^[486]. Наведене визначен­ня засвідчує застосування підходів, характеризованих у цій праці як формально-юридичний та інституціональний.

Ці підходи використовуються й у французьких навчальних та до­відкових джерелах з конституційного права, причому їх можна вважати основними для авторів-юристів. Зокрема, в одному з таких джерел конституцію визначено як «основний закон держави, відповідно до якого здійснена організація публічних влад та визначені їх взаємо­зв'язки, а також встановлені публічні свободи і територіальна органі­зація держави»^[487]. При цьому практично в усіх відповідних джерелах класифікують «формальні» (формально-юридичні за нашою оцін­кою.

Загальною рисою французьких наукових і навчальних джерел є те, що їх виклад ґрунтується на глибокому використанні історичного методу в дослідженні конституційного розвитку країни^[488]. Відповідна наукова традиція почала складатися у Франції ще в XIX столітті. На нашу думку, належне використання цього методу в дослідженні кон­ституційного права як універсального й одночасно конкретно-націо­нального феномена дозволяє досягти найбільш об єктивних ре­зультатів і визначитися щодо актуального стану і перспектив державно-правового розвитку, зокрема України.

Водночас, попри активне використання французькими авторами у визначенні поняття конституції формально-юридичного та інституціо- нального підходів, в юридичній науці визнаний і політичний підхід. Відомий юрист і політолог М. Дюверже писав, що «за загальним уяв­ленням слово «конституція» позначає сукупність політичних інститутів»^[489]. Примітно, що відповідні підручники нерідко мають на­зву «конституційне право і політичні інститути».

Виходячи з прийнятих, зокрема, у вітчизняній юридичній науці підходів, конституція як основний закон — це єдиний нормативно- правовий акт найвищої сили (у деяких країнах кілька таких актів), що регламентує окремі сторони суспільного буття в його економічному і загальнополітичному вимірах у першу чергу у зв'язку з організацією і здійсненням державного владарювання; встановлює засади державно­го ладу, порядок формування, організації і діяльності передусім клю­чових ланок державного механізму — вищих органів держави; визна­чає основи територіальної організації держави та, відповідно, державної влади; фіксує основи правового статусу індивіда, його юри­дично виражених взаємовідносин з державою.

Таке визначення конституції ґрунтується на підходах, сформульо­ваних у XVIII-XIX століттях, і при цьому враховує розширення сфери конституційного регулювання, яке відбулося протягом минулого сто­ліття. Воно позначає «юридичну» конституцію, тобто конституцію у формально-юридичному сенсі. За «матеріальну» конституцію (консти­туцію в інституціональному сенсі) треба вважати порядок організації і здійснення державної влади, але адекватний змісту наявного конститу- цінного регулювання державно-політичних відносин владарювання, а також взаємовідносини між державою та індивідом, що виникають у зв'язку з цим порядком. Тим самим «матеріальна» конституція є своє­рідним alter ego конституції «юридичної».

Однак органічне поєднання конституції у формально-юридичному сенсі, вираженої в історично зумовленій формі основного закону дер­жави, і конституції в матеріальному сенсі нерідко заперечується. Частина дослідників визначає «матеріальну» конституцію як вираже­ний у будь-якій правовій формі (а не лише у формі основного закону) порядок державного владарювання. Наприклад, російський автор Б. С. Ебзєєв виділяє «писані конституції нового типу». Посилаючись на по­ложення Декларації прав людини і громадянина 1789 року (Франція), згідно з якими суспільство, де не забезпечені права і не здійснений розподіл влад, не має конституції, він стверджує, що слово «конститу­ція», яке «раніше позначало державний устрій взагалі... стало синоні­мом лише відомого державного устрою»^[490].

Наведене та інші подібні трактування конституції у формально- юридичному сенсі мають позаісторичний характер. За їх змістом при­пускається визнання «юридичними» конституціями актів, прийнятих (виданих) в античний період, хартій феодальних часів тощо, а це не відповідає історичним реаліям і, головне, нівелює значення конститу­ції як основного закону, що має найвищу юридичну силу.

Світова державна практика свідчить, що явища «юридичної» і «матеріальної» конституції співвіднесені виключно з новими історич­ними часами, з державою, що розвивається саме за цих часів.

Російські вчені Т. Я. Хабрієва і В. Є. Чиркін пропонують розрізня­ти два види форм «юридичної» конституції — формальну і матеріаль­ну. За формальну юридичну конституцію вони вважають конституцію як правовий акт найвищої сили або, за досвідом окремих країн, кілька таких актів. До складу матеріальної юридичної конституції, на їхню думку, «завжди входять і інші (крім «власно конституційного тек­сту». — В. III.) правові акти, які в тому чи іншому обсязі регулюють відносини, що охоплюютьсяоб єктом конституційного регулювання»^[491].

Така класифікація «юридичних» конституцій викликає заперечен­ня. По-перше, вона призводить до фактичного ототожнення понять конституції і конституційного права як галузі. Ці поняття відмінні, про що свідчить зміст теорії і практики конституціоналізму, і друге є шир­шим за перше. Хоча, як зазначалося, саме з прийняттям перших кон­ституцій почалося становлення відповідної галузі права в різних краї­нах. По-друге, така класифікація, по суті, не враховує суспільного сприйняття конституції як окремого й особливого за своїми походжен­ням, природою та призначенням акта (документа) і до того ж не може мати практичного значення.

У літературі давно використовується термін «фактична конститу­ція», яким звичайно позначають наявну в конкретній країні організа­цію влади. Цей термін є небезспірним передусім у зв’язку з тим, що уможливлює визначення конституції поза змістом відповідного право­вого регулювання. У радянський період поняття «фактичної» консти­туції набуло, по суті, канонічного значення завдяки тому, що його вживав В. І. Ленін. Останній запозичив це поняття і його відповідне трактування у Ф. Лассаля, котрий визначав «фактичну» конституцію як таку, що «мала кожна країна в усі часи», і протиставляв її «писаній конституції», яку характеризував як «просто аркуш паперу»^[492]. Дух такої характеристики відчутний й сьогодні.

Поняття «фактичної» конституції може сприйматися як таке, що заперечує нормативність конституції, роль і значущість здійснюваного нею регулювання, а це неприйнятно. Водночас не викликає жодних заперечень теза про те, що організація влади в конкретних країнах не­рідко не повністю відображає зміст конституції у формально- юридичному сенсі. Від того, наскільки ця організація («фактична» конституція) відповідає «юридичній» конституції, залежить оцінка останньої як реальної або як фіктивної.

Загальновизнаним є те, що конституція має соціальне призначен­ня основного закону держави. Разом із тим радянські конституції зви­чайно визначали й основними законами суспільства. Таке визначення цих конституцій, а також наповнення їх текстів абстракціями загально­го соціально-політичного значення і, по суті, неюридичною терміноло­гією були не випадковими. За роки існування радянської форми влада­рювання спостерігався потяг до міфологізації суспільного буття. За таких умов конституція розглядалась як один з інструментів передусім ідеологічного впливу. Більше того, ідеологічну функцію конституції ставили на рівень власне юридичної функції. Зазначені риси конститу­ції відзначали й окремі радянські автори, які заперечували її характе-

ристику як основного закону не тільки держави, а й суспільства^[493]. Проте ця характеристика конституції залишається прийнятною й акту­альною для частини вітчизняних дослідників.

Очевидно, що будь-яка конституція відіграє в суспільному бутті вагому регулятивну роль. До того ж суспільний розвиток і еволюція конституційного регулювання, що його супроводжує, зумовили важли­ві зміни у змісті цього регулювання. На підставі відповідних змін у другій половині минулого століття в науці була запропонована класи­фікація основних законів на інструментальні й соціальні. До перших вважали належними конституції, чий зміст орієнтований насамперед на встановлення статусу ключових ланок державного механізму, і в ньому практично зігноровані питання, прямим адресатом яких вида­ється суспільство. Іншими визнали конституції, зміст яких може сприйматися як «соціалізований».

У конституціях, що мають характер соціальних, проголошено со­ціальні та економічні орієнтири (завдання) державного розвитку або навіть необхідність проведення реформ у відповідних сферах, закрі­плено широке коло соціально-економічних прав, визначено механізми взаємодії державних інститутів з так званими недержавними складо­вими політичної системи суспільства. У зв'язку з цим їх текст має ви­разне соціальне «звучання». Як соціальну можна характеризувати, зо­крема, Конституцію України.

Проте приписи навіть найбільш «соціалізованих» за змістом кон­ституцій, які зовні адресовані суспільству, сформульовано в загальній формі, вони виглядають фрагментарними і, врешті-решт, відобража­ють взаємодію суспільства та держави. Тому з огляду на нормативний зміст навіть таких конституцій їх коректно буде визначати основними законами саме держави.

Важливим є й те, що визначення будь-якої конституції основним законом суспільства може позначати намір надмірного унормування, юридизації соціуму, що не відповідає стану реального громадянського суспільства. З іншого боку, визначення конституції основним законом держави не повинно означати підміну соціуму державою. Воно має засвідчувати природу громадянського суспільства як такого, де сус­пільство і кожний індивід убезпечені від всебічного втручання держа­ви, а остання є складовою політичної системи суспільства і не поглинає його сутнісні вияви.

Як зазначає Ю. О. Тихомиров, у конституції «знаходить повний і яскравий вираз концептуальне і світоглядне уявлення про природу і роль держави»^[494]. Конституція не утворює держави, а лише відповідно до різного за формою волевиявлення носія установчої влади — наро­ду — встановлює засади її організації. У зв'язку з цим вона відіграє креативну роль стосовно державного механізму, насамперед його най­важливіших ланок. При цьому одним із найголовніших політичних завдань конституції є утвердження суверенітету держави, констатація наступництва в її розвитку.

Важливою обставиною, на нашу думку, є те, що поза змістом ві­тчизняної літератури перебуває реальна історія виникнення термінів «конституція» і «основний закон» як таких, що позначають нормативно- правовий акт найвищої сили. Сучасні коментатори звичайно намага­ються ілюструвати таку історію оцінками та висновками, запозичени­ми з публікацій радянського періоду, не досліджуючи першоджерел у доступних перекладах або хоча б праці так званих дореволюційних авторів. Але саме ці автори пропонували об'єктивну картину, спираю­чись на малодоступну наукову інформацію і не будучи обтяженими «класовим» підходом до історії загалом. Тому далі увагу приділено аналізу змісту відповідних першоджерел і праць.

Відомо, що латиномовний термін «конституція» походить з дер­жавної практики Стародавнього Риму і Візантії. На певному етапі розвитку цієї практики конституцією (лат. constitutio) називали акти імператорів, присвячені різним питанням, включаючи питання органі­зації владарювання. Із II століття н. е. термін «конституція» у множин­ній формі (constitutions) вживали для позначення зібрання актів прави­теля імперії. Згодом у середньовічній Європі слова «конституція» і «конституції» використовували глосатори як синоніми слів lex та edictum. Ці слова нерідко і по-різному застосовувалися також у того­часному канонічному праві^[495].

Однак за усіх відповідних історичних часів і періодів цей термін не мав відношення до феномена конституції як основного закону з найвищою силою. Більше того, регулювання у сфері державного вла­дарювання здійснювалося у «старі» часи переважно у звичаєвих формах, які за своїми змістом і значенням могли поставати невизна- ченими. Французький конституціоналіст А. Есмен писав: «Розмежування між конституційними і звичайними законами є тво­рінням юристів XVII-XVIII ст., належних до школи природного і на­родного права»^[496]. Він стверджував, що конституція як «писаний, основний і систематичний закон» сприймалася, зокрема, як важливий «засіб політичного виховання».

На думку багатьох іноземних дослідників, феномен конституції як основного закону історично укорінений передусім у політичній прак­тиці північноамериканських колоній, згодом — незалежних штатів. Результатом цієї практики в першій половині XVII століття були так звані договори поселення, які укладали поселенці-іммігранти з метою заснування колонії й організації управління громадськими справами.

Договори поселення засвідчували протестантську традицію спо­лучення засад відповідної церковної організації з державним владарю­ванням, наприклад вирішення важливих питань шляхом голосування членів громади. Як зазначав Г. Єллінек, у цих документах знайшов ві­дображення погляд, за яким «держава, подібно християнській общині, основана на угоді, суспільному договорі, який мають укласти одного­лосно всі члени спільноти»^[497]. Вони, по суті, були першими результа­тивними спробами реалізації ідеї суспільного договору як політичної і правової основи владарювання, але не мали природи конституції як основного закону.

Як заведено вважати, особливе місце в історії світового конститу­ціоналізму належить прийнятому 1639 року на загальних зборах на­селення колонії акту — Основоположному Наказу (Fundamental Orders) Коннектикуту. Цей акт за змістом практично не відрізнявся від перших реальних конституцій, які були згодом прийняті, хоча про його найви­щу силу не йшлося. Спосіб його прийняття відображав зміст ідей на­родного суверенітету і договірної теорії виникнення держави. Характерно, що Основоположні Накази були включені до офіційного збірника конституцій федерації і штатів, виданого в останній чверті XIX століття^[498].

Майже одночасно з укладанням договорів поселення були видані королівські хартії, якими гарантувалося певне самоврядування насе­лення різних північноамериканських колоній. Ці хартії також відіграли вагому роль у становленні явища конституції як основного закону. В 1776-1777 роках, коли в більшості тоді ще незалежних штатів були прийняті перші реальні основні закони, у деяких інших штатах у такій ролі затвердили саме хартії, і вони почали служити цілям конституцій­ного регулювання. При цьому в Коннектикуті хартія без суттєвих змін діяла до 1818 року, а в Род-Айленді — до 1842 року^[499].

Своєрідний ренесанс у використанні терміна «конституція» від­бувся у XVII-XVIII століттях. Зокрема, для характеристики державно­го ладу конкретної країни його вжив Ш.-Л. Монтеск'є: назву «Про конституцію Англії» має одна з глав його трактату «Про дух законів». Як назва нормативно-правового акта з властивостями основного зако­ну, термін «конституція» вперше був використаний у 70-80-х роках XVIII століття в північноамериканських штатах. Найбільш відомим з відповідних актів є Конституція Массачусетсу 1780 року, преамбула якої, за деякими оцінками, нагадувала «сторінку із «Суспільного до­говору» — відомого твору Ж.-Ж. Руссо^[500]. Ця конституція послужила за основу в підготовці федерального основного закону.

Багато вітчизняних авторів за першу в історії реальну конституцію вважають документ, укладений 1710 року і широко визнаний як «Конституція Пилипа Орлика». Але справжня назва цього докумен­та — «Пакти і конституції прав і свобод Війська Запорізького» (Pacta et constitutions legum libertatumque Exercitus Zaporoviensis). Автор цієї праці свого часу підкреслював, що за певними зовнішніми ознаками відповідний документ подібний до договірних правових форм регулю­вання відносин, що виникали в процесі здійснення влади між монар­хом і верхівкою феодальних сеньйорів^[501]. На думку П. Б. Стецюка, текст «Конституції Пилипа Орлика», яку він також визначає як угоду, «дуже віддалено нагадує сьогоднішні конституції»^[502].

За словами українського історика Н. М. Яковенко, ті, хто «з наїв­ним ентузіазмом» трактують аналізований документ як «першу кон­ституцію Української держави», невірно сприймають слова з його на­зви — pacta et constitutions. Дослідниця зазначає, що «укладачі акта 1710 р. мислили його як традиційні для Речі Посполитої pacta conventa (договірні пункти), на дотримання яких обраний володар (там — ко­роль, тут — гетьман) присягав перед «вільним народом» (там — шлях­тою, тут — козацтвом)»^[503]. Тим самим форма і справжня назва «Конституції Пилипа Орлика» були відповідним запозиченням і не мали прямого відношення до практики конституціоналізму, яка тоді ще не склалася.

Разом із тим «Конституція Пилипа Орлика» видається унікальною за деякими змістовими характеристиками, адже в ній чи не вперше на такому рівні йшлося про економічні інтереси «нещасного простолю­ду». З огляду й на те, що в «Конституції Пилипа Орлика» було визна­чено географічні параметри тогочасної української державності й установлено певні демократичні засади владарювання, за цим доку­ментом можна визнати протоконституційні характер і значення.

Властивості реальної конституції як нормативно-правового акта найвищої сили засвідчуються терміном «основний закон». Історично саме цей термін вживали для позначення конституції як відповідного акта. Рідше для таких цілей використовувався термін «конституція». У наші дні обидва ці терміни виступають синонімами, а застосування одного чи іншого зумовлено насамперед політико-правовими традиці­ями, що склалися в різних країнах. З іншого боку, конкретні сучасні конституції звичайно мають назву конституції, а не основного закону.

Терміни «основний закон» і «основні закони» (lex fundamentalis, leges fundamentales) походять із середньовічної латини. Термін «осно­вні закони» почали вживати в XVI столітті в окремих європейських країнах у зв'язку з політичною боротьбою в суспільстві, яка відбувала­ся під впливом церковної реформації, з прагненнями обмежити абсо­лютну владу монарха Як стверджував російський історик М. І Карєєв, поняття основних законів «появляється вперше... у монархомахів, які захищали права станів проти абсолютизму»^[504]. Представники відпо­відної політико-правової ідеології зазначали, зокрема, що на основні закони воля короля не поширюється.

У тому самому XVI столітті Ж. Боден, який вважається автором теорії суверенітету й одночасно апологетом феодального абсолютизму, писав, що «закони країни» обмежують «суверенну» владу монарха разом із божественним і природним правом. Він стверджував, що такі закони, на відміну від божественного і природного права, мають «люд­ське походження», але є обов'язковими для «суверена», адже виступа­ють джерелом і підґрунтям його влади^[505]. Ж. Боден уважав належними до «законів країни» ті, що визначали порядок престолонаслідування, невідчужуваність королівського домену (спадкового земельного воло­діння) та деякі інші приватні й публічні правоможності монарха. Таке розуміння предметності основних законів фактично відтворювалося до XVIII століття.

У XVII столітті основні закони почали ототожнювати з договором про заснування держави. У контексті такого ототожнення Т. Гоббс за­значав, що «основним законом у кожній державі є такий, у разі скасу­вання якого держава, подібно до будівлі, підвалини якої зруйновано, має впасти і остаточно розвалитися»^[506]. При цьому він звертав увагу на відсутність визначення основного закону в сучасних йому авторів.

Характеристика відповідного поняття як невизначеного значною мірою була зумовлена тим, що історично за основні закони визнавали певні звичаєві норми і принципи. Як зазначалося в так званій дорево­люційній літературі, «вони не були застиглим виразом формального права... а безпосереднім відгомоном живої традиції»^[507]. Разом із тим у ХУП-ХУПІ століттях в Англії і Франції терміни «основний закон» або «основні закони» іноді використовувалися в різних офіційних актах, проте за цими актами не визнавали порівняно вищої юридичної сили.

Ідею про особливу юридичну природу основного закону (консти­туції) першими сформулювали представники школи природного права X. Вольф і Е. де Ваттель. їх треба вважати фундаторами основ концеп­ції установчої влади, що набула широкого визнання з початку Великої французької революції, хоча термін «установча влада» вони ще не ви­користовували.

У трактаті «Природне право», виданому в середині XVIII століт­тя, X. Вольф писав, що «оскільки від волі народу залежить визначення того, як і для чого повинна здійснюватися влада, то не ця остання ви­значає форми належності і здійснення самої влади». Він наголошував, що основні закони, які повинен виконувати також «правитель держа­ви», не є «підлеглими законодавчій владі» (potestati legislatoriae non subsunt leges fundamentales), а їх зміна можлива лише за «одностайною згодою всього народу». За словами X. Вольфа, наявність основних за­конів свідчить про те, що «народ на свій розсуд користується владою як своєю власною справою»^[508]. Тим самим автор спирався на ідеї сус­пільного договору і народного суверенітету, за змістом яких надалі була сформульована концепція установчої влади народу.

Майже одночасно з трактатом X. Вольфа був виданий твір «Право народів або принципи природного права, що застосовуються до пове­дінки і справ націй та суверенів», автором якого є Е. де Ваттель. Саме в цьому творі вперше було сформульовано нормативне за загальним смислом визначення конституції держави: «... основні положення, що визначають спосіб, у який повинна здійснюватися публічна влада». Його автор писав, що в конституції «зазначена та форма, в якій нація діє як політичне ціле, яким чином і саме ким управляється народ, яки­ми є права й обов'язки тих, хто управляє». І далі: «Конституція держа­ви та закони є основою суспільного спокою, найміцнішою опорою політичної влади і запорукою свободи для громадян»^[509].

Е. де Ваттель, який першим ужив термін «конституція» в сенсі основного закону, дійшов висновку, «що повноваження законодавців не йдуть так далеко (не поширюються на прийняття конституції і вне­сення до неї змін. - В. Ш.) і що основні закони мають бути для них священні, якщо тільки нація прямо не надала їм права змінювати такі закони, адже конституція держави повинна бути стійкою». Кон­статуючи, що законодавці діють на основі конституції, автор аналізо­ваного твору поставив, по суті, риторичне запитання: «Як вони можуть змінювати її, не руйнуючи джерела своїх повноважень?»^[510] При цьому він уважав, що зміни до конституції можуть вноситися за правилом більшості.

У фундаментальній праці з публічного права, що видали 1771 року вчені-юристи паризького парламенту - фактично вищої судової установи тогочасної Франції, важлива роль у становленні конституції як правового акта найвищої сили визнавалася саме за цією та іншими такими установами. Автори цієї праці виходили з того, що за своїм змістом основні закони є конституцією держави (constitution de 1’etat, constitution francaise). Вони зазначали, що основні закони «безумовно обов язкові і для законодавця, який повинен змірювати з ними свої акти правової творчості»^[511].

За твердженням авторів зазначеної праці, за «охорону» основних законів відповідальними були парламенти як судові установи, що ви­значалися депозитаріями актів короля. Ще в період феодального абсо­лютизму всі нововидані королівські акти мали бути зареєстровані в тому чи іншому парламенті, причому останні були зобов язані відмов­ляти в реєстрації тих актів, що, як вважалося, не відповідали основним законам. Відмова в реєстрації нововиданих королівських актів означа­ла не набрання ними чинності й робила їх недійсними^[512].

Практику реєстрації королівських актів парламентами разом з її наслідками можна розглядати як «предтечу» судового конституційного контролю, який уперше оформився у США на початку XIX століття. Вона мала забезпечувати, за словами авторів відповідної праці, «непо­рушність основних законів». До того ж парламенти при реєстрації конкретних актів могли звертатися із спеціальними ремонстраціями (поданнями) стосовно неправомірності й недоцільності видання таких нових актів.

Видатну роль у формулюванні й початковій практичній реалізації концепції установчої влади відіграв Е. Сійєс, який був активним учас­ником політичних процесів у період французької революції XVIII століття. У своїй брошурі «Що становить собою третій стан?», яка була опублікована на самому початку цієї революції і згодом набула найширшого визнання, він зазначав: «Ці закони (конституційні. - В. Ш.) названо основними не в тому сенсі, що вони нібито незалежні від волі нації, а тому, що установи, які існують і діють завдяки їм, не є творінням влади уповноваженої, але влади, котра уповноважує»^[513]. Теза Е. Сійєса про існування «влади, котра уповноважує» є ключовою за змістом концепції установчої влади, докладніше про яку далі.

Як назва акта найвищої юридичної сили, термін «основний закон» уперше був ужитий у Швеції на початку XIX століття. У наші дні, як зазначалося, цей термін для таких цілей використовується рідко, і ним передусім позначають тимчасові конституції (конституційні акти).

За приклад служить Основний Закон ФРН 1949 року, що був при­йнятий у період становлення сучасної німецької держави за участю так званих окупаційних властей і визначений як тимчасовий. Т. Маунц писав, що назва основного закону за тогочасного стану країни мала «виразити щось менш ясне, менш визначене, ніж слово «конститу­ція»... виразити застереження, правову стриманість або пасивний протест»^[514]. Водночас можна вбачати існування певної традиції, адже, починаючи з XIX століття, німецькі юристи визначають відповідну галузь як державне, а не як конституційне право. До того ж у тогочас­ній німецькій юридичній науці надавалося мале значення відмінності між звичайними і конституційними законами^[515].

Сьогодні термін «основний закон» відповідно використовується також у тих країнах, де ідея народного суверенітету не узгоджується з прийнятою політико-правовою доктриною, передусім у частині му­сульманських країн, суспільний лад яких має риси феодального. Водночас у багатьох країнах, зокрема в Україні, його містить текст конституції, саме так названої.

Відповідне використання терміна «основний закон» характеризу­вало й радянську державну практику. Згідно з Конституцією (Основним Законом) Української РСР, Верховна Рада УРСР визначалася «найви­щим органом державної влади» і правоможною вирішувати всі питан­ня, що вважалися належними до відання союзної республіки, зокрема приймати конституцію і вносити до неї зміни. Саму конституцію трак­тували як акт цього органу, що є різновидом законів, і цитували К. Маркса, за яким конституція - це «закон законів». І в наші дні консти­туція на загал сприймається як хоч і основний, але закон.

Історично таке уявлення про конституцію зумовлено тим, що по­няття закону спочатку означало будь-які визначені верховною владою конкретний припис або загальне правило найвищого політичного і правового авторитету. Ще у Стародавньому Римі була сформульована правова сентенція, за якою «quod principi placuit, legis habet vigorem» (лат. - те, що задовольняє правителя, має силу закону)^[516]. Із формулю­ванням поняття конституції як основного закону найвищий авторитет (верховенство) у системі національного права був визнаний саме за конституцією.

Зазначене наступництво щодо правового авторитету й зумовило той факт, що конституція за своєрідною інерцією сприймається як за­кон. Проте термін «основний закон» уживався задовго до того, коли 1789 року у Франції офіційно запровадили поняття формального за­кону як акта, що приймає представницький орган і санкціонує ко­роль^[517]. Вихідним для розуміння відповідної понятійної відмінності є те, що сучасне поняття закону має, по-перше, вузьке значення фор­мального закону як нормативно-правового акта і, по-друге, широке значення, яке за традицією юридичного позитивізму збігається з по­няттям права як регулятора суспільних відносин.

Уявлення про те, що конституція є хоча й основним, але законом, «підживлюється» й тим, що в більшості країн, включаючи Україну, зміни до конституції вносять шляхом прийняття актів, які мають назву законів. Така назва відповідних актів є свідченням того, що їх звичайно приймає чи попередньо до затвердження на референдумі схвалює за­конодавчий орган - парламент. Однак, приймаючи або попередньо схвалюючи такі закони, парламент виконує роль не законодавця, а конститу ці єд авця.

Саме парламентські порядки внесення змін до конституції були історично першими в практиці конституціоналізму. І лише з часом в окремих країнах була запроваджена практика внесення змін до консти­туції, що також мають назву законів, безпосередньо за результатами референдуму.

У теорії конституціоналізму відповідні референдуми, зокрема, класифікують як конституційні. їх відрізняють від законодавчих рефе­рендумів, способом яких приймають, попередньо схвалюють, затвер­джують або скасовують закони, що виступають актами органу законо­давчої влади (прийняті парламентом) або референдними актами законодавчої влади (затверджені на референдумі, прийняті на ньому безпосередньо), чи вносять до них зміни.

Визначення конституції основним законом позначає її верховен­ство в системі національного права, тобто те, що вона має найвищу юридичну силу, а також виступає нормативною і певною мірою змісто­вою базою національного права, але ніяк не різновидом формальних законів. Це відповідає уяві про конституцію як про основний закон, що склалася історично і ґрунтується на двох ключових концепціях - кон­ституції як договору й установчій владі.

Як зазначалося, на певному етапі європейської історії відповідна уява поєдналася з ідеєю про договір спочатку звичайно між феодаль­ним монархом і панівною суспільною верствою, за яким, як вважалося, утворювалася держава. Згодом поняття такого договору було уточнено і його стали визначати як суспільний договір, учасниками якого, по­чинаючи з XVIII століття, визнавали всіх громадян (індивідів), наді­лених рівними правами. І сьогодні ідеї щодо конституції як суспільно­го договору використовують політики і вчені, хоч основні закони, прийнятті поза революційними ситуаціями, реально продукуються не самим соціумом, а владними інститутами, які є лише одним із, хоч і специфічним, фрагментів його організації.

Уперше поняття конституції і суспільного договору були поєднані в період англійської революції XVII століття, коли була сформульована пропозиція укласти «народний договір». Як зазначав Г. Єллінек, тоді «зв’язок між основним законом і суспільним договором відіграв вели­ку за наслідками роль у могутньому народному русі»^[518]. Обґрунтуванню такої пропозиції послужила теза церковної реформації, згідно з якою світська і церковна влада мала бути зосереджена у громади (якою ви­знавався й увесь «народ»), утворюваної за договором усіх її майбутніх членів. Тому укладений і схвалений тогочасним англійським парла­ментом «народний договір» мав бути запропонований для «загального підписання». При цьому вважалося, що він служитиме актом вищого порядку порівняно з іншими актами.

Ідея конституції як суспільного договору була реалізована в окре­мих північноамериканських колоніях, а згодом - у частині штатів. Визнання тотожності конституції і суспільного договору дістало вияв у тому, що конституція розглядалась як акт, прийняття якого вимагало волевиявлення народу. Порядок такого волевиявлення історично змі­нювався. Як зазначалося, Основоположні Накази Коннектикуту 1639 року були прийняті на зборах населення колонії. Згадувана Конституція Массачусетсу 1780 року та більшість інших тогочасних основних за­конів штатів були прийняті шляхом голосування громадян, зібраних з такою метою за місцями проживання.

У XIX столітті, коли поступово склався інститут реального рефе­рендуму, останній набув значення «рафінованого» політико-правового інструменту відповідного втілення концепції конституції як суспільно­го договору.

Разом із тим в історії конституціоналізму договірна концепція конституції іноді знаходила інші трактування, які не були пов'язані з ідеями суспільного договору за участю потенційно всіх громадян і за­свідчували спроби зберегти і модернізувати певні засади феодальної монархії. Зокрема, договором між «народним представництвом» (на­ціональними зборами) і королем у процесі її прийняття вважали першу Конституцію Франції 1791 року. У першій половині XIX століття ви­значали як договірні ті конституції, що були тоді видані (октроїрувані) монархами різних, по суті, абсолютистських німецьких держав, але попередньо обговорені в їх представницьких органах.

Ключову роль у становленні й розвитку теорії і практики консти­туціоналізму відіграла концепція установчої влади (фр., роисоіг сопзїіїїіапї). За її змістом конституція як основний закон визнається актом первинної за характером установчої влади, що належить безпо­середньо народу і ним здійснюється. Автори відповідних ідей вважали конституцію за вихідний акт суверенітету народу, приймаючи який народ установлює правила свого політичного (державного) існування. Одночасно конституція характеризувалась і характеризується як дже­рело інших, установлених нею і фактично вторинних влад — законо­давчої, виконавчої та судової.

Результатом поширення концепції установчої влади було визнання різної юридичної природи конституції і законів: якщо конституція вважалась актом установчої влади, з чого виводили її найвищу юри­дичну силу, то закони — актами законодавчої влади, чим пояснювали їх відносно нижчу силу, відповідну субординацію до конституції.

Основний зміст концепції установчої влади, яка є складовою тео­рії народного суверенітету, зберігає своє значення й сьогодні, а ідеї, що його становлять, знаходять відображення в більшості сучасних кон­ституцій. Наприклад, у преамбулі Конституції України констатовано, що її прийняла Верховна Рада України, «виражаючи суверенну волю народу».

Концепція установчої влади знайшла пряме відображення вже в перших рішеннях Конституційного Суду України. Так, у Рішенні у справі про набрання чинності Конституцією України від 3 жовтня 1997 року встановлено, що «Конституція України як Основний Закон держави за своєю юридичною природою є актом установчої влади, що належить народу». І далі: «Установча влада щодо так званих установ­лених влад є первинною: саме в Конституції України визнано принцип поділу державної влади на законодавчу, виконавчу і судову... та визна­чено засади організації встановлених влад, включно законодавчої»^[519]. При цьому застережено, що «закони є актами встановленої Конституцією України законодавчої влади, більше того, актами єдино­го органу законодавчої влади» і що в даному конкретному разі уста­новча влада була здійснена парламентом.

Прикладом відповідного характеру може служити й Рішення у справі щодо конституційності тлумачення Верховною Радою України ст. 98 Конституції України від 11 липня 1997 року, де зазначено, що «прийняття Конституції України... було безпосереднім актом реаліза­ції суверенітету народу, який тільки одноразово уповноважив Верховну Раду України на її прийняття»^[520]. Важливим є й те, що в цьому Рішенні розрізняються поняття закону в широкому сенсі (національне, або внутрідержавне, право) і закону у вузькому сенсі (закон України, тобто формальний закон). У ньому фактично також розрізняються поняття конституції як основного закону і формального закону із застережен­ням того, що в конституційному тексті вживається словосполучення «Конституція України і (та) закони України».

З іншого боку, у практиці єдиного органу конституційної юрис­дикції є приклади, коли він відходив від смислів концепції установчої влади. За такий приклад може служити його Висновок у справі про внесення змін до ст.ст. 84, 85 Конституції України від 14 березня 2001 року, в якому зазначено, що Президент України «має право вето щодо всіх законів», включаючи закони про внесення змін до Конституції України^[521]. Аргументом на підтвердження такої позиції визначено те, що Конституція України не встановлює винятків із «загального правила».

Наведену позицію відтворено в Рішенні Конституційного Суду України у справі щодо права вето на закон про внесення змін до Конституції України від 11 березня 2003 року^[522]. Але вона була фактич­но відкинута в Законі України «Про внесення змін до Конституції України» від 8 грудня 2004 року. Як відомо, п. ЗО ч. 1 її ст. 106 у редак­ції цього Закону прямо визначено, що Президент України має право вето щодо прийнятих Верховною Радою України законів (крім законів про внесення змін до Конституції України).

Водночас питання стосовно юридичної природи актів (законів) про внесення змін або доповнень до конституції, передусім прийня­тих парламентом, частина дослідників уже давно визнала дискусійни­ми. Наприклад, один з авторів XIX століття пов язував прийняття та­ких актів з реалізацією ревізійної влади, яку він відрізняв від влади установчої, актом якої визнавав конституцію^[523]. Іноді розрізняють первинну і вторинну установчу владу, екстраполюючи призначення першої прийняттю самої конституції, а призначення другої - внесен­ню до неї змін.

На нашу думку, відмінності в природі конституції і актів, якими до неї вносяться зміни або доповнення, незалежно від назви цих актів, об'єктивно не можуть існувати. Інакше довелося б визнати різну юри­дичну природу різних положень конкретної і вже зміненої конституції. Така еклектика неприпустима, адже будь-який правовий акт повинен бути і є цілісним за формою, основним змістом і, вочевидь, природою. Природу зміненої або доповненої конституції не можна сприймати за своєрідну «клаптикову ковдру» ще й тому, що це поставило б під сум­нів її якість як цілісного акта найвищої юридичної сили і фактично заперечило б таку ознаку системи права, як субординованість різних актів, що її складають.

Теза про відмінність юридичної природи конституції і актів (за­конів) про внесення до неї змін або доповнень історично була зумовле­на тим, що на етапі первинного формулювання концепції установчої влади прийняття конституції парламентом — органом однієї з «уста­новлених влад» - вважали за неприйнятне. Однак з другої половини XIX століття ця концепція була корегована і прийняття конституції парламентом почали трактувати як реалізацію ним не законодавчої, а установчої влади.

Такий підхід, як було показано, покладений в основу двох цитова­них вище рішень Конституційного Суду України, прийнятих 1997 року. Про те, що Верховна Рада України відповідним чином здійснила «установчу владу Українського народу», йдеться в Рішенні у справі про відповідальність юридичних осіб від ЗО травня 2001 року^[524]. За цією логікою закони України про внесення змін до Конституції України виступають актами установчої влади, яку реалізувала Верховна Рада України, уповноважена на те відповідно до самої Конституції України.

Первісним практичним втіленням концепції установчої влади були виборні установчі збори. Автором відповідної ідеї вважається Е. Сійєс, який писав, що члени установчих зборів отримують спеціаль­ний мандат («спеціальну владу») на прийняття конституції. На відміну від членів парламенту - «звичайних народних представників, поклика­них здійснювати в межах конституції волю нації у всьому, що стосу­ється здійснення доброго державного управління», члени установчих зборів - «спеціальні представники, замінюючи собою націю, незалеж­ні у своїх рішеннях, які ухвалюються згідно з наданим дорученням, а їхня воля стає законом подібно до волі самої нації»^[525]. Саме в цьому вбачалася відмінність установчих зборів від «звичайної законодавчої інституції, що діє на основі норм конституції».

Конституції, прийняті виборними установчими зборами, у теорії конституціоналізму класифіковані як народні. У наші дні до таких конституцій також вважають належними прийняті на референдумі й парламентом. На практиці нерідко має місце поєднання двох із назва­них способів: референдуму передує розробка і попереднє схвалення конституції установчими зборами або парламентом. При цьому макси­мально коректною є ситуація, коли спосіб прийняття нової конституції визначений у чинній. За відсутності такої визначеності може поставати питання формальної легальності й легітимності щодо нового основно­го закону, адже посилання виключно на трактування принципу народ­ного суверенітету не всіма сприйматимуться як юридично достатні.

Як відомо, чинна Конституція України прийнята парламентом, і такий спосіб був установлений Конституцією (Основним Законом) 1978 року з подальшими змінами і доповненнями. Але вітчизняній по­літичній історії відомі наміри і спроби приймати основний закон із застосуванням інших «народних» способів. Так, 1917 року Українська Центральна Рада прийняла закон про вибори до установчих зборів і були створені відповідні виборчі округи. Однак у складній суспільно- політичній ситуації, що тоді склалася в країні, відповідні вибори не завершилися.

У частині IV Конституційного Договору, укладеного 8 червня 1995 року, фактично передбачалося прийняття на всеукраїнському референ­думі «нової Конституції України, текст якої буде узгоджений» сторона­ми Договору. Одночасно застерігалося, що до прийняття нової Конституції положення чинної діятимуть «лише в частині, що узго­джується з цим Конституційним Договором». Тим самим спосіб при­йняття нової Конституції, передбачений Конституцією (Основним Законом) 1978 року, виключався. Підписаний 26 червня 1996 року Указ Президента України «Про проведення Всеукраїнського референдуму з питання прийняття нової Конституції України», хоч не відповідав умо­ві Конституційного Договору стосовно узгодження відповідного тек­сту, об'єктивно відіграв стимулюючу роль у завершенні конституцій­ного процесу у Верховній Раді України^[526].

Концепція установчої влади адаптована до федеративної форми державного устрою. За умов тих федеративних держав, де існують конституції як федерації, так і її суб'єктів - державних утворень, вва­жається, що установча влада народу реалізована на цих двох рівнях. Існування конституції як основного закону держави на рівні територі­альної автономії, яка є спеціальною адміністративно-територіальною одиницею унітарної за устроєм держави, з концепцією установчої влади об'єктивно не узгоджується, адже на цьому рівні ознаки реаль­ної державності не існують.

Назва конституції, яку має правовий акт, що на основі відповідних положень Конституції України визначає статус Автономної Республіки Крим, є підтвердженням певної інерційності державно-правового роз­витку України як колишньої союзної радянської республіки і пошуків за змістом цього розвитку політично компромісних рішень, причому не завжди вдалих. Подібна ситуація щодо територіальної автономії іс­нує в деяких інших пострадянських країнах (Азербайджан, Грузія, Узбекистан).

За своєю юридичною природою Конституція Автономної Республіки Крим є статутом територіальної автономії. Відповідні пра­вові акти, які в частині країн мають офіційну назву статутів, спочатку попередньо схвалюються на засіданні представницького органу авто­номії або на місцевому референдумі й надалі затверджуються парла­ментом держави. Такий порядок прийняття Конституції Автономної Республіки Крим визначено в ч. 1 ст. 135 Конституції України. При цьому, як зазначив Конституційний Суд України, акт її затвердження Верховна Рада України «визначила саме у формі закону України, а не постанови»^[527].

Юридична сила статуту територіальної автономії зумовлена си­лою того акта, яким його затвердили. У Рішенні Конституційного Суду України у справі про Конституцію Автономної Республіки Крим від 16 січня 2003 року встановлено, що «у системі нормативно- правових актів (системі права України. - В. III.) Закон України «Про затвердження Конституції Автономної Республіки Крим» за юридич­ною силою посідає таке саме місце, як і інші закони України»^[528]. На підставі того, що цей Закон набрав чинності одночасно з Конституцією Автономної Республіки Крим, у Рішенні констатовано органічний зв язок між ними.

Цей зв'язок аналогічний тому, що існує між, наприклад, парла­ментським регламентом і актом парламенту про його затвердження. Акт парламенту (закон) про затвердження іншого акта нормативного змісту останнього не викладає, але забезпечує відповідну юридичну силу його нормам. У радянській літературі подібні правові акти про затвердження інших актів характеризувалися як акти нормативно- допоміжного значення^[529]. Таку характеристику можна сприймати лише за умов, якщо не вважати затверджений акт другорядним відносно акта про його затвердження. Саме другорядним фактично визнаний Регламент Верховної Ради України Конституційним Судом України, який кваліфікував цей акт як «додаток» до акта про його затверджен­ня^[530]. Обидва ці та інші подібні акти виступають єдністю за призна­ченням і юридичною силою.

За будь-яких умов Конституція Автономної Республіки Крим, як і статути інших територіальних автономій, природи конституції не має. Тому помилковими є твердження про те, що існують два «види конституцій в Україні», хоч і різної сили, і що Конституція Автономної Республіки Крим є «основним законом адміністративно- територіальної одиниці»^[531]. Юридичне поняття конституції як осно­вного закону має доведені теорією і практикою конституціоналізму зміст та значення, і його трактування поза цією теорією і практикою не має наукових підстав.

У радянський період широко вживали термін «конституційне за­конодавство», звичайно позначаючи ним сукупно конституції «всіх рівнів» і закони про внесення змін і доповнень до конституцій. Цей термін засвідчував ототожнення формального закону і конституції як основного закону, про яке йшлося. Нерідко його використовують і су­часні вітчизняні політики і юристи, надаючи різних сенсів. На нашу думку, сьогодні термін «конституційне законодавство» може служити для позначення сукупності різних за формами саме законів (крім за­конів про внесення змін до конституції), які за своїм змістом вважа­ються належними до відповідної галузі права.

Різного значення може набувати термін «конституційний закон», що був у радянський період і залишається в наші дні широковживаним, причому в більшості країн світу. Цей термін використовується не тіль­ки для офіційних цілей, коли ним позначають нормативно-правові акти певної форми, а й має доктринальний характер, коли його вжива­ють для позначення класифікованих у науці за певними критеріями актів. В Україні він має саме доктринальний характер.

У різних країнах конституційними законами офіційно визначені різні акти, але всі вони за предметом або призначенням здійснюваного регулювання пов'язані з конституцією. Нерідко назву конституційних законів мають акти про внесення змін до конституції, і в цих випадках за конституційними законами визнається найвища юридична сила.

У низці країн конституційними законами іменовано нормативно- правові акти, прийняття яких із певних питань передбачено конститу­цією. Такі акти служать реалізації сполучених з ними приписів осно­вного закону і забезпечують його стабільність, але про їх найвищу силу не йдеться. Існують і інші приклади офіційного використання терміна «конституційний закон».

Загальним правилом щодо прийняття різних конституційних за­конів є вимога кваліфікованої більшості голосів при голосуванні в парламенті. Порядок прийняття конституційних законів і набрання ними чинності характеризується й іншими особливостями. Наприклад, відмінною від «звичайної» законодавчої може бути процедура їх роз­гляду і прийняття парламентом. Глава держави, за винятком окремих країн, не має права вето щодо прийнятих конституційних законів, яки­ми вносяться зміни до конституції, чим засвідчується їх природа.

У радянській літературі термін «конституційний закон» викорис­товувався у виключно доктринальному сенсі. Одні автори вважали належними до конституційних законів конституцію і закони про вне­сення до неї змін, інші включали сюди також різні «безпосередньо дотичні до конституції закони конституційного характеру», насампе­ред закони, на які в конституційному тексті містилися посилання, і за­кони про порядок уведення в дію конституції^[532]. Найчастіше ознаки конституційних законів зводили до порядку прийняття таких актів.

До теми конституційних законів звернулися й вітчизняні автори. Л. П. Юзьков навіть розрізняв органічні конституційні (закони про внесення змін і доповнень до конституції і про набрання нею чиннос­ті), номінальні конституційні (закони, прийняття і назва яких передба­чені в конституції) і ординарні конституційні закони. До останніх він уважав належними закони, передбачені в конституції, але «без визна­чення їх конкретної назви»^[533]. За змістом наведеної класифікації може поставати питання, наскільки вона кореспондується потребам відпо­відного правового регулювання.

Проблематиці конституційних законів приділив увагу Ю. М. Тодика, на думку якого відповідний характер, хоч і без такої назви, мають закони, «прийняті кваліфікованою більшістю», тобто закони про внесення змін до Конституції України, прийняті в порядку її ст. 155, і закони стосовно державних символів України та їх використан­ня, передбачені ст. 20^[534]. Одночасно автор наголошував на тому, що відсутність в Україні офіційної форми конституційних законів не від­повідає вимозі системності права.

Посилання на брак такої системності у зв'язку з пропозиціями за­провадити різні форми законів присутні на всіх етапах реформування сфери конституційного регулювання, включаючи сьогоднішній.

Класифікація, що запропонував Ю. М. Тодика, створює невизна­ченість стосовно законів про внесення змін до Конституції України, прийнятих у порядку її ст. 156. Таку невизначеність можна подолати, визначивши за критерій класифікації конституційних законів не «при­йняття кваліфікованою більшістю», а їх відмінності в порядку (поряд­ках) прийняття від так званих звичайних законів. При цьому немає підстав стверджувати, що закони стосовно державних символів та їх використання однакові за силою (найвищою) з будь-яким законом про внесення змін до Конституції України.

Як зазначалося, в Україні термін «конституційний закон» має суто доктринальне значення. Однак сучасній практиці вітчизняного право- творення відомі спроби визначити як конституційні окремі закони на різних стадіях їх проходження в парламенті. Зокрема, до відповідного голосування у Верховній Раді як конституційний визначався Закон України «Про назву, структуру і кількісний склад нового парламенту України» від 7 жовтня 1993 року. Назву конституційного спочатку мав проект Закону «Про державну та місцеве самоврядування в Україні», згодом покладений в основу змісту Конституційного Договору 1995 року.

Найвища юридична сила конституції як основного закону, яку можна вважати родовою ознакою, тягне її верховенство в системі на­ціонального права. Саме в контексті такого верховенства треба сприй­мати визначення конституції як основоположної абсолютної норми (нім., Сгипйпогш). що запропонував Г. Кельзен^[535]. За смислом верхо­венства конституції всі правові акти мають відповідати основному за­кону, тобто бути конституційними. Забезпеченню верховенства кон­ституції покликані служити різні інститути, передусім конституційний контроль.

Найвища юридична сила конституції як основного закону перед­бачає спеціальний, ускладнений порівняно із законодавчим порядок унесення до неї змін, а не навпаки, що нібито такий порядок зумовлює найвищу силу конституції або впливає на її силу. Своєрідним антипо­дом конституції як основного закону виступає унікальна за формою і юридичною природою Конституція Великої Британії, що є сукупністю різних правових актів, насамперед законів і судових рішень прецедент­ного значення, та різних принципів і норм звичаєвого характеру. Як зазначалося, жодний із законів, що її складають, не має порівняно ви­щої сили.

У першій половині XIX століття американський автор Дж. Брайс, спираючись на тогочасну, ще обмежену за обсягом світову практику конституціоналізму і сприймаючи британський конституційний досвід як одну з двох моделей як історичну (інша модель - конституція як основний закон), запропонував класифікацію конституцій на гнучкі й жорсткі, або тверді (англ., rigid)^[536]. Але сьогодні наведену класифіка­цію треба розглядати як історичну, що дозволяє акцентувати на такій ключовій характеристиці конституції (основного закону), як його так звана жорсткість.

Поняття жорсткості конституції має наукове і практичне значення, адже воно позначає її якість основного закону. Жорсткість треба також трактувати як одну з гарантій щодо реалізації конституції саме в такій якості. При цьому різні основні закони мають різний ступінь жорсткос­ті, що не означає відмінності між ними за природою. Ступінь жор­сткості конкретної конституції залежить від особливостей порядку внесення до неї змін. Такий порядок звичайно в деталях відмінний від порядку її прийняття (якщо останній в конституції визначений), але в головному вони збігаються.

У багатьох основних законах, включаючи Конституцію України, встановлено неоднакові порядки внесення змін до їх різних розділів (частин, глав). Але така неоднаковість не означає, що між положення­ми різних структурних частин однієї конституції існують відмінності за силою. Нерідко в одній конституції передбачається кілька порядків внесення до неї змін і ці порядки співвідносяться між собою як альтер­нативні. Застосування того або іншого порядку не впливає на юридич­ну природу здійснюваних змін. За загальним правилом, після набрання ними чинності акти про внесення змін до конституції втрачають регу­лятивну самостійність та актуальність за правовою формою і стають змістовно інтегрованою частиною тексту основного закону.

4.2.