Конституція як джерело виборчого права
Без сумніву, найважливішим актом у вітчизняній системі виборчого законодавства (як і для будь-якої іншої галузі національного законодавства) є Конституція - акт вищої юридичної сили.
Вона визначає фундаментальні засади представницької демократії, закріплює зміст та обсяг основних суб’єктивних виборчих прав, проголошує принципи виборчого права, визначає спосіб формування Центральної виборчої комісії. В аспекті кодифікації виборчого законодавства визначальне значення має встановлення рівня нормативного регулювання виборчих правовідносин (пункт 20 частини першої статті 92 Конституції), відповідно до якого організація і порядок проведення виборів визначається виключно законами України.Зміни, які різними способами вносилися до Конституції протягом 2004-2014 років, практично не зачепили ті конституційні положення, які складають основу вітчизняної системи виборчого законодавства[1029]. Положення Конституції, що визначають засади виборів, стали надійною основою становлення демократичної держави, реалізації суверенітету Українського народу, здійснення виборчих прав громадян. Очевидно, що ці конституційні положення повинні лягти в основу майбутнього Виборчого кодексу, завдання якого - розвинути й конкретизувати їх. Водночас слід зауважити, що деякі аспекти конституційних положень щодо виборів викликають роздуми (див. [330]).
Насамперед зазначимо, що в тексті Конституції відчувається брак акценту на основному змісті виборів як способу формування влади народом, а не лише як форми реалізації виборчих прав громадян. Це має наслідком, зокрема, недостатнє усвідомлення суспільної небезпеки виборчих зловживань, які слід було б розглядати не лише як порушення виборчих прав окремих осіб, але й як намагання незаконного захоплення (узурпації) влади, тобто порушення права народу на обрання влади, а отже, замах на засади демократії.
Незважаючи на існування окремого розділу ІІІ Конституції, засади здійснення влади народом, у тому числі виборів та виборчих прав громадян, викладені у статтях Конституції, розміщених у різних її розділах.
Така розпорошеність відповідних положень призводить до певної втрати цілісності, окремих повторів та прогалин у конституційному регулюванні цього визначального суспільно-політичного інституту представницької демократії.Конституція визначає два види суб’єктивних виборчих прав - активне і пасивне. Суб’єкт та зміст активного виборчого права визначається статтями 38 та 70 Конституції, розміщеними у різних розділах - розділі ІІ «Права, свободи та обов’язки людини і громадянина» та розділі ІІІ «Вибори. Референдум», які відповідно до статей 155, 156 Конституції істотно відрізняються за ступенем жорсткості. Для місцевих виборів суб’єкт активного виборчого права уточнюється статтею 141 (розділ ХІ), однак для виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим Конституція України ніяких уточнень не передбачає[1030] (див. статтю 136).
Суб'єкт та зміст пасивного виборчого права визначаються статтею 38 та статтями 76 і 103 (для загальнодержавних виборів). Водночас стосовно місцевих виборів суб'єкт пасивного виборчого права Конституцією не визначений.
Між статтями 38 та 70 існують певні термінологічні та змістовні розходження у визначенні активного виборчого права. Так, стаття 38 використовує термін «право обирати до органів державної влади та органів місцевого самоврядування»[1031], тоді як стаття 70 утверджує «право голосу на виборах» (щодо змістовних відмінностей між цими термінами див. підрозділ 2.1.2). Наявність у Конституції двох нормативних термінів для позначення одного правового явища небажане, оскільки може створити враження про існування двох різних прав, визначених відповідно статтями 38 та 70.
Стаття 38 визначає суб'єкта відповідного права як «громадянина», не встановлюючи жодних інших обмежень. Стаття 70 додатково передбачає для здійснення права голосу встановлення вікового цензу та вимогу відсутності цивільної недієздатності. Можна припустити, що стаття 70 здійснює щодо права, встановленого статтею 38, роль обмеження, передбачену статтею 64 Конституції; проте їх розміщення у різних розділах Конституції не дає достатніх підстав стверджувати, що між ними існує логічний зв'язок.
Логічна неув'язка, зокрема, із статтею 38 ще більш відчутна при розгляді суб'єкта права голосу (чи «права обирати») на місцевих виборах, як він визначений у частинах першій та другій статті 141 Конституції. Так, частина перша статті 141 стверджує, що депутати місцевих рад «обираються жителями села, селища, міста, району, області», тоді як частина друга цієї статті визначає суб'єктом обрання сільського, селищного, міського голови «територіальну громаду». Однак «територіальна громада» і «жителі села, селища, міста» - різні суб'єкти права (див., наприклад, [52]), і така термінологічна двозначність навряд чи бажана у конституційному тексті. Більше того, стаття 141 не містить вимог повноліття і відсутності недієздатності щодо осіб, які мають право голосу на місцевих виборах, неявно передбачаючи одночасне застосування статті 70. Тому вважаємо, що стаття 70 встановлює поняття і критерії статусу виборця - громадянина, який набув повноїпублічноправовоїдієздатності (див. підрозділ 2.3.7). За своїм статусом виборець має право голосу на загальнодержавних виборах і референдумах, доступу до державної служби, об'єднання у політичні партії[1032]; статус виборця, по суті, передбачений як одна з передумов володіння пасивним виборчим правом у статтях 76 та 103 Конституції. Участь у місцевих виборах і референдумах беруть виборці, які відповідають додатковим критеріям (насамперед цензу осілості). Однак таке розуміння не зафіксоване чітко у Конституції.
Нарешті, Конституція повинна дати чітку й остаточну відповідь на проблему обсягу права голосу громадян України, які перебувають за кордоном чи не за місцем свого проживання (див. підрозділ 2.3.4).
Кваліфікація пасивного виборчого права як «права бути обраним», що міститься у статті 38, також є принаймні дискусійною (див. підрозділ 2.1.3). По суті, зміст пасивного виборчого права полягає у праві претендувати на обрання, праві бути кандидатом на виборах; «бути обраним» такий кандидат має лише можливість. Для уникнення непорозумінь саме такий зміст цього права мав би бути відображений у всіх відповідних положеннях Конституції.
Стаття 38 Конституції не встановлює жодних обмежень суб'єкта (кола носіїв) пасивного виборчого права, окрім громадянства; відповідні цензи встановлені для загальнонаціональних виборів статтями 76 (де, окрім вікового цензу, цензу осілості та морального цензу, передбачено також наявність статусу виборця) та 103 (підвищені віковий ценз та ценз осілості, ценз володіння державною мовою), що можна розглядати як додаткові обмеження права, встановлені Конституцією.
Проте особливо спірною є повна відсутність у Конституції будь-яких обмежень (цензів) пасивного виборчого права на місцевих виборах[1033]. Стаття 38 передбачає право громадянина «бути обраним до органів місцевого самоврядування»[1034]. З огляду на статтю 64 Конституції (однак не у відповідності до цієї статті), Закон про місцеві вибори встановлює такі обмеження на рівні статусу виборця (тобто публічноправової дієздатності; див частину першу статті 9 Закону «Про місцеві вибори» [808]). Спроби додатково обмежити право бути кандидатом на місцевих виборах за критерієм місця проживання свого часу були визнані неконституційними рішенням Конституційного Суду України [955]. Водночас частина друга статті 9 Закону «Про місцеві вибори» встановлює моральний ценз, пов'язаний із судимістю, не передбачений Конституцією.Вважаємо, що доцільність такої відсутності обмежень, передбачених Конституцією, сумнівна. Передусім це стосується вікового цензу (якого стосовно пасивного виборчого права на місцевих виборах Конституція не містить взагалі). Щодо цензу осілості, то стосовно виборів сільського, селищного, міського голови, який є перш за все адміністратором місцевої влади, його можна вважати недоцільним, однак щодо кандидатів у депутати місцевої ради, які повинні представляти інтереси громади (а значить, добре їх знати), варто встановити вимогу належності до відповідної територіальної громади. Проте, підкреслимо, такі обмеження можуть бути встановлені лише Конституцією.
Для регулювання виборів важливе значення має третя складова суб'єктивних виборчих прав - право висувати кандидатів. На час прийняття Конституції 1996 р. уявлення про таке право та суб'єкта його здійснення ще не були устояними. Однак сьогодні доцільно визначити на конституційному рівні роль політичних партій (які, відповідно до статті 36 Конституції, уповноважені брати участь у виборах) як механізму висування кандидатів і водночас підкреслити, що первинним суб'єктом цього права є громадяни України, які можуть реалізувати його і безпосередньо (шляхом самовисування чи підтримки своїми підписами висування кандидата іншим шляхом), і через участь у партійному механізмі висування.
Таким чином, вважаємо, що конституційне закріплення як самого номінаційного виборчого права, так і його суб'єктів є доцільним.Стаття 71 Конституції проголошує п'ять основних засад демократичних виборів «до органів державної влади та органів місцевого самоврядування» - загальне, рівне, пряме виборче право, вільні вибори, таємне голосування. Ці принципи лежать в основі вітчизняного виборчого права (щодо системи принципів виборчого права див. підрозділ 1.2.3). Водночас виникає питання щодо потреби повторення чотирьох із цих принципів (без згадки про вільні вибори) у статтях 76 (стосовно виборів народних депутатів України), 103 (стосовно виборів Президента України[1035]), 136 (стосовно виборів депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим) та 141 (стосовно виборів органів та посадових осіб місцевого самоврядування). Їх зазначення у розділах, жорсткість яких істотно нижча, аніж розділу ІІІ (до якого належить стаття 71), наводить на думку, що ці положення можуть бути модифіковані звичайним механізмом конституційних змін. Якщо ж ці положення статей 76, 103, 136 і 141 розглядати як (взагалі кажучи, непотрібний) повтор норм статті 71, тоді необхідне пояснення відсутності вказівки у цих статтях на принцип вільних виборів. На нашу думку, такі повтори слід усунути, що підвищило б вагомість статті 71.
Окремі деталі формулювання статті 71 теж можуть бути вдосконалені. Так, доцільно було б зазначити принаймні деякі сторони багатоаспектного принципу рівного виборчого права - рівність кількості голосів у кожного виборця[1036] та рівність потенційної сили кожного голосу (що має наслідком максимально можливу рівність кількості виборців в одномандатних виборчих округах), а також застосування вимог рівного виборчого права до суб'єктів права голосу без будь-якої дискримінації, зокрема, за місцем проживання чи перебування.
Викликає застереження термін «пряме виборче право» (див. підрозділ 6.1). Міжнародні документи вживають термін «прямі вибори»; цьому ж терміну віддають перевагу провідні вітчизняні конституціоналісти.
Не цілком ясним є проголошення засади вільних виборів (частина перша статті 71), зміст якої розкривається у частині другій цієї статті: «Виборцям гарантується вільне волевиявлення». Звичайно вважається, що принцип вільних виборів, крім свободи волевиявлення, включає також вільне формування волі виборців (див. підрозділ 4.2). Неповне конституційне формулювання може тлумачитися як відмова від цієї складової, що було б небажаним і не відповідало б європейським стандартам демократичних виборів.
Нарешті, доцільною була б згадка у Конституції про принцип чесних (нефальсифіко- ваних) виборів (див. розділ 5), тісно пов'язаний з принципом вільних виборів. Чітко сформульована вимога чесних виборів стала б засобом недопущення незаконного захоплення влади через виборчі зловживання, вказуючи, що «нечесні вибори» не є демократичними виборами і їх результати не можуть бути визнаними.
Наведені вище міркування щодо можливостей вдосконалення конституційних положень, звичайно, не означають, що Конституція має стати об'єктом кодифікації виборчого законодавства. Проте тривалий конституційний процес дозволяє сподіватися на те, що зазначені вдосконалення конституційних положень, які стосуються виборів, можуть стати предметом уважного розгляду. Частково ці пропозиції враховані у новій редакції статті 141 Конституції, передбаченій проектом Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо децентралізації влади)» [891], попередньо схваленим Верховною Радою України.
10.4.3.