Інші обмеження пасивного виборчого права

Деякі науковці стверджують, що застосування пропорційної виборчої системи «запроваджує додатковий виборчий ценз - партійний, який істотно обмежує реалізацію принципу загального пасивного виборчого права» [103, с.92].

З таким твердженням погодитися не можна. По-перше, в умовах пропорційної сис­теми формування і висування списку кандидатів повинно здійснюватися певним суб'єк­том^[462]. Той суб'єкт, який реалізує цю функцію, буде прирівняний (нехай і тимчасово) до політичної партії; однак за відсутності стабільної організаційної структури він стає «виборчим проектом» - відомим одноразовим інструментом електоральних політтехно- логів маніпулятивної природи. Таким чином, стійкі політичні партії з власною ідеологією (політичною програмою) та розвиненою організаційною структурою є оптимальним інструментом здійснення функції висування кандидатів.

По-друге, політичні партії зовсім не зобов'язані висувати кандидатами виключно членів своєї партії; відповідні норми прямо передбачені виборчим законодавством (див. частину другу статті 53 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734], частину другу статті 47 Закону «Про вибори Президента України» [739], частина друга статті 36 Закону «Про місцеві вибори» [808]). Уявлення про те, що на практиці партії висувають кандидатами лише власних членів, неодноразово спростовувалося дослідниками (див., наприклад, [74, с.32-33]).

Нарешті, стосовно «торгівлі» місцями у списку, то це, без сумніву, ганебне явище корупційної природи не може вважатися правомірним наслідком запровадження про­порційної виборчої системи чи партійного висування кандидатів і має кваліфікуватися як правопорушення.

Цікаво, що Конституційному суду РФ довелося спростовувати протилежне твер­дження, згідно з яким партії (точніше, виборчі об'єднання) не повинні мати права вису­вати кандидатами осіб, які не були членами цих об'єднань. Суд вказав, що «наділення виборчих об'єднань, виборчих блоків правом висувати кандидатами у депутати осіб, які не є членами громадських об'єднань, що входять до їх складу, сприяє реалізації права громадян обирати і бути обраними в органи державної влади» (абзац другий пункту 5 мотивувальної частини рішення Конституційного суду РФ від 17.11.1998 р. [695]). Дещо пізніше Суд підтвердив відсутність обмеження пасивного виборчого права громадян, що не належать до політичних партій, в умовах партійної монополії на висування кандидатів (див. абзац третій пункту 2 ухвали Конституційного суду РФ від 15.11.2007 р. [607, с.452]).

Поруч із кваліфікаційними вимогами, вираженими виборчими цензами, які окрес­люють суб'єкта (носія) права, пасивне виборче право знає також обмеження, які мають дещо іншу правову природу. Обмеження права, на відміну від цензів, застосовується за певними критеріями індивідуально або до окремих груп громадян, які, взагалі кажучи, є суб’єктами пасивного виборчого права, однак внаслідок свого специфічного правового статусу обмежені у користуванні ним; у більшості випадків це обмеження, яких особа має можливість уникнути своїми діями, з власної волі виконуючи відповідні вимоги щодо зміни свого статусу^[463]. Правовий інститут, який охоплює відповідні обмеження пасивного виборчого права, прийнято називати невиборністю.

Інститут невиборності належить до галузі виборчого права; його норми обмежу­ють можливості здійснення пасивного виборчого права особами у зв’язку з їх особливим статусом. Невиборність є своєрідним проявом принципу поділу влади і найчастіше має на меті не допустити використання впливу, який мають або якого зазнають відповідні особи внаслідок свого статусу, і таким чином гарантувати дотримання принципів вільних і чесних виборів^{[464] [465].}

Невиборність встановлюється у різних державах у різному обсязі; вона може вимагати відсутності певного статусу не лише на час виборчого процесу, але і протягом певного строку перед його початком (наприклад, за шість місяців або за рік перед виборами; див. [630, с.283-284]).

Найбільш типовим прикладом невиборності є заборона балотуватися на виборах особам, які займають певні посади чи займаються певною діяльністю. Як правило, до цієї категорії належать посади державної служби (служби в органах місцевого самовряду­вання), посади в судових чи правоохоронних органах, проходження служби у військових (воєнізованих) формуваннях та ін. (див., наприклад, [151, с.90-91; 351, с.141-142; 411, с.422; 1354, 8.149-150]). Іноді таке обмеження розглядається як «професійний (службо­вий) ценз» [517, с.87-88], який тлумачиться як «позбавлення пасивного виборчого права громадян, які є представниками окремих професій» [103, с.89]. Підкреслимо, що обме­ження виборчого права у зв’язку з наявністю в особи певної професії (володіючи якою, особа не може її позбутися) ніде не застосовується і, без сумніву, вважалося б прямою дискримінацією; існуючі обмеження невиборності пов’язуються не з професією, а з посадою чи діяльністю¹⁸.

Прикладом обмеження у вигляді невиборності можуть бути вимоги виборчого зако­нодавства Латвії щодо окремих категорій кандидатів як посадових (службових) осіб. Так, вимагається, щоб кандидат на виборах до Сейму, який є Президентом Латвії, Генеральним аудитором чи членом Державної аудиторської палати, надзвичайним і повноважним по­слом, службовцем поліції чи професійним військовослужбовцем, після реєстрації списку кандидатів, до якого він включений, звільнився зі своєї посади і протягом місяця подав документ, який підтверджує звільнення, до Центральної виборчої комісії Латвії; якщо ж такий документ у зазначений строк до ЦВК Латвії не надходить, відповідний кандидат виключається зі списку кандидатів, тобто втрачає можливість реалізувати своє пасивне виборче право (частина перша статті 6, пункт «Ь» частини другої статті 13 Закону про вибори до Сейму Латвії [1451]).

Інститут невиборності застосовується також у британському виборчому праві; детальний перелік посад, які не допускають балотування на парламентських виборах, встановлюється спеціальним актом (стаття 1 House of Commons Disqualification Act 1975 [1363]; див. також [1039, с.79-80]). Цей перелік включає, зокрема, посади державних службовців, суддів, військовослужбовців чи службовців поліції, членів Виборчої комісії та інших функціонерів виборчої адміністрації і низку інших посад (щоправда, деякі з них дискваліфіковані щодо балотування лише в окремих округах).

Типовий приклад розвинутого інституту невиборності з більш жорсткими вимогами реалізує виборче право Греції. Стаття 56 Конституції Греції встановлює широкий перелік посадових та службових осіб, які не можуть балотуватися на парламентських виборах, якщо вони не звільнилися з посади до свого висування кандидатом. До посад, щодо яких встановлено обмеження невиборності, зазначена стаття відносить: «оплачуваних публіч­них функціонерів та службовців, інших службовців держави, осіб, які проходять службу в збройних силах та формуваннях безпеки, службовців органів місцевого управління чи інших юридичних осіб публічного права, виборних одноосібних органів місцевого управ­ління, губернаторів, заступників губернаторів, голів бюро директорів, управлінських чи виконавчих директорів юридичних осіб публічного права чи контрольованих державою юридичних осіб приватного права, публічних підприємств чи підприємств, керівництво яких держава призначає безпосередньо чи посередньо адміністративним актом чи через свої повноваження як тримача часток (акцій), чи підприємств місцевого управління» (ча­стина перша зазначеної статті [1305]). Більшість із перелічених посадових осіб не може балотуватися, якщо така особа звільнилася з посади менш як за 18 місяців до закінчення останньої перед виборами чотирирічної каденції парламенту (частина третя цієї ж статті), а вищі виборні посадові особи органів регіонального рівня не можуть балотуватися на парламентських виборах до закінчення строку, на який вони були обрані, навіть якщо вони достроково припинили свої повноваження (частина перша цієї ж статті).

Інститут невиборності став предметом вивчення Європейського суду з прав людини саме у контексті правової системи Греції (див. рішення у справі «Ґітонас та інші про­ти Греції» [1270]). Характеризуючи цей інститут, відомий багатьом державам - членам Ради Європи, Суд відзначив подвійну мету його запровадження, істотну для «сприяння належному функціонуванню та зміцненню демократичного ладу»: по-перше, «щоб кан­дидати різних орієнтацій мали рівні можливості впливу на виборців (оскільки особи, які займають публічні посади, можуть у певних випадках мати нечесну перевагу щодо інших кандидатів)»; по-друге, «для захисту електорату від тиску з боку таких посадовців, які завдяки їх становищу покликані приймати багато рішень, часом важливих, і мають значний престиж в очах звичайних громадян, що може вплинути на їх вибір кандидата» (пункт 40 зазначеного рішення [1270]; див. також [287, с.58]).

Аргументація Європейського суду з прав людини щодо обґрунтування інституту невиборності є надзвичайно важливою. По суті, Суд вказав на спосіб одночасного за­стосування до відповідних правовідносин конкурентних принципів виборчого права - принципу загального виборчого права, з одного боку, та принципів рівного виборчого права та вільних і чесних виборів (див. розділи 3-5) - з іншого. У цьому рішенні Суд реалізував компроміс цих принципів, не відмовляючись від жодного з них, однак узгод­жуючи їх шляхом певного звуження застосування деяких із конкурентних принципів на користь іншого.

Таким чином, можна стверджувати, що невиборність як обмеження пасивного виборчого права у зв'язку з зайняттям певної посади чи певною діяльністю породжена взаємодією (взаємним узгодженням) принципів загального виборчого права, рівного ви­борчого права та вільних і чесних виборів.

Вважається, що інститут невиборності в Україні відсутній (відповідного терміна навіть немає в Юридичній енциклопедії).

Однак Закон «Про вибори народних депутатів України» 1993 р. містив положення, що передбачало невиборність громадян, «які на день виборів проходять строкову військову або альтернативну (невійськову) службу» (абзац перший частини п'ятої статті 2 зазначеного Закону [728]). Ю. Тодика та О. Бандурка пов'язували таке обмеження пасивного виборчого права «в значній мірі з позицією законодавця, що Збройні Сили, другі адміністративні правоохоронні структури повинні бути за межами політики» [1117, с.13]. Сьогодні такі форми невиборності Конституцією не передбачені.

Вважаємо, що саме в контексті інституту невиборності слід інтерпретувати відоме обмеження пасивного виборчого права встановленням граничної кількості строків перебування на виборній посаді. Хоча деякі науковці називають це «цензом обмеження кількості строків зайняття посади» (див. [274, с.39]), така вузька вимога, яка стосується лише окремих осіб, може бути кваліфікована як невиборність. Подібне обмеження за­стосовується у різних формах, як правило, на виборах президента держави (див. [1194, с.406; 1415, s.16]). Так, наприклад, частина шоста статті 4 Федерального закону РФ «Про основні гарантії.» дозволяє встановлювати як федеральним законом, так і конституцією (статутом), законом суб'єкта федерації, статутом муніципального утворення додаткові обмеження, «які не дозволяють одній і тій же особі займати одну і ту ж виборну посаду більше від встановленої кількості разів підряд»^[466] [582]. В Україні ця форма невиборності встановлена відомим конституційним положенням частини третьої статті 103 Конституції [432]. Оскільки це обмеження пов'язане із спеціальним статусом Президента, тобто кон­кретної особи, яка займає відповідний пост, його не можна розглядати як виборчий ценз.

Подібне обмеження встановлене конституціями різних держав з президентською чи напівпрезидентською формами правління. Однак воно може мати різні змістовні форму­лювання і допускати різні тлумачення.

Серед найбільш відомих є американська традиція (конституційний звичай) «двох строків президента», започаткована ще Дж. Вашингтоном. Однак під час Другої світової війни вона була порушена, коли Ф. Рузвельт обирався на третій і четвертий строк підряд. У 1951 р. зазначена традиція була конституціалізована шляхом прийняття ХХІІ Поправки до Конституції США, яка встановила, що «жодна особа не може бути обрана на посаду Президента більше ніж двічі»^[467] [1448].

Дещо інше формулювання передбачено Конституцією Франції, частина друга статті 6 якої проголошує: «Ніхто не може здійснювати більше двох президентських мандатів підряд» [437]. Аналогічне за змістом обмеження містить Конституція РФ, частина третя статті 81 якої встановлює, що «одна і та ж особа не може займати посаду Президента Російської Федерації більше ніж два строки підряд» [422]. Це не цілком однозначне твердження здобуло практичне тлумачення, яке допускає третій строк перебування особи на посаді Президента РФ після пропуску принаймні одного строку.

Обмеження у такій формі (третій строк допускається, але після перерви) визначені конституціями деяких європейських держав (див. [1194, с.406]). Прикладом може бути Конституція Португалії, яка ясно встановлює обмеження лише щодо послідовного за­йняття посади Президента: «Переобрання на третій послідовний строк повноважень або протягом п'яти років безпосередньо після закінчення другого послідовного строку повноважень, не дозволяється» (стаття 123 Конституції Португалії [1306]).

Прикладом більш жорсткого обмеження (в «американському» дусі) є положення статті частини другої статті 127 Конституції Польщі, згідно з яким Президент РП «може бути повторно обраний лише раз» [1384], що виключає можливість обрання втретє незалежно від наявності і тривалості перерв між каденціями.

Формулювання частини третьої статті 103 Конституції України практично ідентичне російському. Вітчизняні науковці схиляються до «російського» способу тлумачення цієї конституційної норми. Так, перший коментар Конституції України стверджує: «зазначена норма допускає можливість обрання тієї ж особи на посаду Президента України третій раз, але вже після того, як цю посаду займала інша людина» [402, с.235]. Таку ж пози­цію займають пізніші коментатори Конституції України (див. [433, с.489; 434, с.706]). Зауважимо, що законодавець дотримується іншого («американського») тлумачення цієї форми невиборності: частина третя статті 9 чинного Закону «Про вибори Президента України» забороняє висування кандидатом на пост Президента України особи, яка двічі підряд обиралася на цей пост^[468] [739]. Зауважимо, проте, що дослідники, які дотриму­ються «російського» тлумачення відповідної конституційної норми, вважають зазначене законодавче положення «спеціальним обмеженням пасивного виборчого права», додат­ково встановленим законом (див. [435, с.159]), конституційність якого навіть ставиться під сумнів [434, с.707].

На наше переконання, позиція законодавця більш точно інтерпретує відповідну кон­ституційну норму. Для обґрунтування цієї позиції пропонуємо застосувати лінгвістичний метод тлумачення, порівнявши дві фрази: «не більше ніж два строки підряд» і «підряд не більше ніж два строки». Як відомо, вільний порядок слів у реченні, характерний для слов'янських мов, використовується для так званого логічного наголосу. Неважко бачити, що у першій фразі логічно наголошеним є словосполучення «не більше», а слово «підряд» включається до словосполучення «два строки підряд», яке пояснює встановлену межу; водночас у другій фразі логічний наголос робиться на слові «підряд», якому підпоряд­ковується словосполучення «два строки», що знімає обмеження у разі двох строків «не підряд». Отже, конституційна формула по суті повинна тлумачитися таким чином, що навіть другий строк з перервою після першого є неприпустимим.

Таке розуміння конституційного обмеження обґрунтовується також аксіологічно. Це положення має за мету «забезпечити демократичні засади в організації і здійсненні державної влади» [1194, с.405]. Науковці цілком слушно підкреслюють, що «ця консти­туційна норма служить гарантією від авторитаризму та зловживання владою і забезпечує ротацію керівництва держави» [433, с.489; 434, с.706]. На думку російських науковців І. Захарова та А. Кокотова, «норми такого роду спрямовані на обмеження можливостей зловживання владою» [274, с.39]; польський конституціоналіст С. Яворський зазначає, що «допустимість лише дворазового зайняття цієї посади, навіть з перервами, має... запобігати надмірному зосередженню в одних руках реальної державної влади» [1381, s.634]. Проте сьогодні вже зрозуміло, що «російське» прочитання відповідної норми не виконує цієї функції. У цьому контексті можна стверджувати, що форма невиборності, яка обмежує кількість строків перебування на посту президента держави, теж ви­никає внаслідок узгодження двох принципів - принципу загального виборчого права (в аспекті права балотуватися на президентських виборах) та загальноконституційних принципів (загальновизнаних суспільних цінностей) демократії, політичного плюралізму та верховенства права.

Специфічною формою невиборності слід вважати заборону балотуватися особі, яка достроково припинила свої повноваження на виборній посаді, на позачергових (проміжних) виборах, що проводяться внаслідок цього (І. Захаров та А. Кокотов відносять це обмеження до категорії виборчих цензів [274, с.40]). Подібне обмеження, як правило, застосовується не до членів (депутатів) колегіальних виборних органів, а лише до осіб, які обиралися як одноосібний орган (президент держави, сільський, селищний, міський голова чи аналоги цих посад). Така заборона встановлена, наприклад, частинами четвертою, п'ятою-2 та шостою статті 32 Федерального закону РФ «Про основні гарантії...» щодо Президента РФ, вищої посадової особи суб'єкта федерації та глави муніципального утворення [582].

Польське виборче право не знає такого інституту; відповідні норми відсутні як у Конституції Польщі, так і у Виборчому кодексі. Проте із контексту обговорення від­повідних положень можна зробити висновок, що діє мовчазна презумпція дотримання такого обмеження.

У вітчизняному виборчому праві зазначене обмеження передбачене лише Законом «Про вибори Президента України»: відповідно до частини четвертої статті 9 Закону, «особа, повноваження якої на посту Президента України були припинені достроково відповідно до Конституції України, не може бути висунута кандидатом на пост Президента України на позачергових виборах, призначених у зв'язку з вказаним припиненням повноважень»^[469] [739]. В. Погорілко та В. Федоренко відносять таке положення до «спеціальних обмежень пасивного виборчого права», встановлених лише законом [435, с.159], що може ставити під сумнів його конституційність з огляду на статтю 64 Конституції.

Вважаємо, проте, що це обмеження є природним наслідком положень частини другої статті 108 Конституції України, яка визначає перелік підстав дострокового припинення повноважень Президента: відставка; неспроможність виконувати свої повноваження за станом здоров'я; усунення з поста в порядку імпічменту; смерті [432]; як зазначає С. Серьо- гіна, «кожна з підстав має безповоротний характер» [434, с.757]. Дійсно, безповоротний характер трьох останніх конституційних підстав не підлягає дискусії: у цих випадках повторне балотування відповідної особи очевидним чином виключене. Що ж стосується добровільної відставки з поста Президента держави, вона ініціюється виключно самою особою, яка займає пост Президента і є її особистим волевиявленням [434, с.758]. Забо­рона повторного балотування на позачергових виборах у випадку добровільної відставки Президента спрямована на недопущення спроб маніпулювання суспільними настроями, перешкоджання потенційному прагненню знайти найбільш вигідний момент для пов­торного обрання. Таким чином, відповідне обмеження пасивного виборчого права теж випливає із вимог дотримання демократичних засад функціонування держави.

Вітчизняне виборче законодавство знало свого часу дещо іншу форму невиборності стосовно кандидатів у народні депутати України на повторних виборах. Так, Закон «Про вибори народних депутатів України» 1993 р. встановлював: «Кандидати, які зняли свою кандидатуру або не одержали необхідної кількості голосів і не були обрані на виборах, що відбулися і не були визнані недійсними, на повторних виборах балотуватися не можуть» (частина четверта статті 48 [728]). Це положення стало послідовною конкретизацією подібної норми, яка існувала ще в Законі УРСР 1989 р., відповідно до частини третьої статті 55 якого дещо неоднозначно стверджувалося: «Кандидати, які не одержали не­обхідної кількості голосів і не обрані народними депутатами, на повторних виборах не балотуються» [735]. Як засвідчила практика, таке обмеження пасивного виборчого права виявилося надмірним: внаслідок поєднання з невдалим вибором виборчої системи (див. [82, с.15-16; 322, с.97-98]) дискваліфікація популярних кандидатів призвела до істотного зниження рівня участі виборців у серії повторних виборів, які у свою чергу виявлялися нерезультативними. Ця форма невиборності зникла з вітчизняного виборчого законодавства після прийняття Конституції 1996 р. як така, що необгрунтовано обмежує конституційне право громадян балотуватися на виборах народних депутатів України.

Інститут невиборності слід відрізняти від іншого подібного інституту - несумісності представницького мандата. Як зазначає Венеціанська комісія, невиборність як обмеження пасивного виборчого права «встановлює підстави для відхилення кандидатури перед ви­борами», тоді як у випадку несумісності «обмеження повинні теоретично застосовуватися при отриманні мандата» [1370, р.7].

Інститут несумісності має дві складові. У своїй інституційній складовій він перед­бачає заборону суміщення статусу члена виборного представницького органу з участю в діяльності інших органів влади. З точки зору принципу поділу влади визначальним щодо існування інституту несумісності в Україні є конституційні положення: частина друга статті 78 Конституції України встановлює, що народні депутати України не можуть мати іншого представницького мандата чи перебувати на державній службі; частина четверта статті 103 Конституції України забороняє Президенту України мати інший представниць­кий мандат чи обіймати посаду в органах державної влади [432].

Повний зміст вимоги несумісності ширший, аніж передбачено інституційною скла­довою. Проте заборони займатися іншою оплачуваною діяльністю чи підприємництвом (стаття 103 Конституції України, стаття 3 Закону України «Про статус народного депутата України» [858]) реалізують інші цілі, насамперед перешкоджання корупційним явищам (зокрема, конфлікту інтересів); ці заборони характеризують антикорупційну складову інституту несумісності.

Істотно м'якшими є обмеження, які стосуються депутатів місцевих рад; це пов'язано з тим, що принцип поділу влади безпосередньо не стосується поділу повноважень між органами влади Автономної Республіки Крим^[470] чи між органами місцевого самовря­дування; крім того, слід взяти до уваги, що в основному (за винятком кількох керівних посад у відповідній раді) депутати місцевих рад здійснюють свої повноваження на гро­мадських засадах.

Вимоги несумісності встановлені для депутатів місцевих рад статтею 7 Закону «Про статус депутатів місцевих рад» [857]. Так, частина третя зазначеної статті забороняє суміщення мандата депутата місцевої ради лише з іншим представницьким мандатом; частина перша цієї статті встановлює несумісність з посадами в інших органах влади лише для осіб, які займають керівні посади у місцевих радах і працюють на них на постійній основі. Подібні умови несумісності встановлені частиною четвертою статті 12 Закону «Про місцеве самоврядування в Україні» для мандата сільського, селищного, міського голови [807]. Таке розуміння принципу несумісності для депутатів місцевих рад та сіль­ських, селищних, міських голів засвідчене рішеннями Конституційного Суду України 1998 р. у справі щодо статусу депутатів рад [943] та 1999 р. у справі про сумісництво посад народного депутата України і міського голови [945].

Інститут несумісності мандата (як в інституційній, так і в антикорупційній скла­дових) не встановлює обмежень у реалізації пасивного виборчого права. Ця обставина неодноразово наголошувалася Конституційним Судом України. Так, у рішенні 1999 р. у справі про сумісництво посад народного депутата України і міського голови Суд вказав: «громадянину України надано право вільно бути обраним до будь-якого органу державної влади, зокрема до Верховної Ради України, до органу місцевого самоврядування - сільської, селищної, міської, районної, обласної ради, а також бути обраним сільським, селищним, міським головою, але реалізувати набутий представницький мандат громадянин може тільки в одному з цих органів чи на посаді сільського, селищного, міського голови» (абзац четвертий пункту 1 зазначеного рішення [945]). Таким чином, обмеження встановлюється лише щодо можливості набуття мандата у разі обрання, а не щодо права балотуватися на виборах. Проте це означає, що несумісність мандата відіграє істотну роль у порядку реалізації волевиявлення народу, зафіксованого у результатах виборів. З одного боку, це ще раз засвідчує те, що волевиявлення народу на виборах має не остаточний характер, оскільки набуття мандата обумовлюється виконанням (чи невиконанням) обраною особою певних дій (а отже, кінець кінців, її власною волею). По-друге, це обумовлює існування певного (завершального) етапу виборів уже за межами виборчого процесу із спеціальною процедурою набуття відповідними особами мандата через ланцюг послідовних статусів, що позначаються термінами «обраний депутат», «зареєстрований депутат» і «депутат, який набув повноважень» (див., наприклад, статтю 101 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734]); ці питання є складовою визнання дійсності виборів, розгля­нутих нижче (див. підрозділ 5.4).

Ще раз підкреслимо, що інститут несумісності (на відміну від інституту невибор- ності) встановлює вимоги до вже обраних осіб, а отже, не обмежує їх виборчих прав^[471]. Необхідно, проте, зауважити, що у різних державах одна і та ж вимога може трактуватися або як обмеження щодо кандидатів (невиборність), або як обмеження щодо обраних осіб (несумісність). З іншого боку, невиборність, яка є апріорним (не пов'язаним з виборчим процесом) обмеженням пасивного виборчого права, відрізняється від обмежень (умов) реалізації пасивного виборчого права у конкретному виборчому процесі; до останніх можна віднести згадану вище виборчу заставу, а також деякі інші процедурні обмеження (зокрема, пов'язані зі здійсненням номінаційного виборчого права), які можуть стати підставою відмови у реєстрації номінованого кандидата чи скасуванні реєстрації уже зареєстрованого кандидата.

Інститут несумісності в Україні є недостатньо ефективним, насамперед у його антикорупційній складовій. У зв'язку з цим доцільно розглянути встановлення певних підстав невиборності, а отже, й автоматичної втрати мандата у разі їх порушення після обрання, принаймні на загальнонаціональних виборах.

Деякі дослідники пов'язують з інститутом невиборності іншу вимогу - обов'язковості відпустки зареєстрованих кандидатів на час виборчого процесу (див., наприклад, [180, с.136]). Дійсно, за своїм змістом ця вимога (відпустка замість звільнення з посади) нагадує послаблену форму невиборності; як і цей інститут, вона спрямована на перешкоджання використанню посадових повноважень для впливу на перебіг виборчого процесу, тобто забезпечення принципу чесних виборів (див. підрозділ 5.2.2). Як зазначає С. Васильєва, «на виборах адміністративний ресурс може бути припинений тільки однозначною вимогою до кандидата, який є посадовою особою: на період передвиборної агітації він повинен піти у відпустку» [109, с.20].

Російське виборче законодавство передбачає таку вимогу. Так, відповідно до ча­стини другої статті 40 Федерального закону «Про основні гарантії...», «зареєстровані кандидати, які перебувають на державній чи муніципальній службі або працюють в ор­ганізаціях, які здійснюють випуск засобів масової інформації, на час їх участі у виборах звільняються від виконання про садових чи службових обов'язків і подають до виборчої комісії засвідчені копії відповідних наказів (розпоряджень) не пізніше ніж через п'ять днів з дня реєстрації» [582]. Цей же припис повторений частиною другою статті 53 Федерального закону «Про вибори депутатів Державної Думи.» [575]; частина друга статті 41 Федерального закону «Про вибори Президента РФ» скорочує термін подання копії наказу (розпорядження) до майже нереалістичного - трьох днів [577]. Цікаво, що останні положення не роблять жодних винятків для діючого президента держави у разі його балотування на другий строк.

Конституційний суд РФ свого часу не знайшов підстав розглядати питання про кон- ституційність цих нормативних положень. В ухвалі Суду від 25.12.2003 р. зазначається що ці положення «спрямовані на те, щоб використання цими особами переваг свого посадового становища і можливостей впливати на процес та підсумки виборів були ви­ключені, що. забезпечує реалізацію конституційних гарантій свободи волевиявлення, права громадян на участь у демократичних, вільних і періодичних виборах., рівності виборчих прав, захисту демократичних принципів і норм виборчого права, у тому числі вимоги про рівність прав кандидатів на виборах» [603, с.487]. Міркуваннями рівності прав та обов'язків усіх кандидатів обґрунтовує такий припис В. Бєлоновський [58, с.770].

Цікаво, що Виборчий кодекс Польщі не містить жодних вимог щодо відпусток кандидатів, які беруть участь у виборах, будучи посадовими особами органів державної влади чи територіального самоврядування.

У вітчизняному виборчому праві положення щодо відпустки усіх кандидатів «на час виборчої кампанії» вперше з'явилося у Законі «Про вибори народних депутатів України» 1993 р.; проте це положення не мало імперативного характеру: відповідно до статті 29 Закону, «кандидат у депутати після реєстрації в окружній виборчій комісії на його прохання [курсив наш. - Ю.К.] звільняється від виробничих або службових обов'яз­ків із збереженням середньої заробітної плати за останні три місяці» [728]. Аналогічне положення з формулюванням «мають право на звільнення від виробничих чи службових обов'язків» стосовно усіх кандидатів містила частина третя статті 34 Закону «Про вибори Президента України» 1994 р. [736].

Імперативного характеру вимозі відпуски надала була частина перша статті 27 Закону «Про вибори народних депутатів України» 1997 р.: «Кандидат у депутати, крім кандидатів у депутати, які є народними депутатами України, звільняється на період ви­борчої кампанії від виконання виробничих або службових обов'язків за місцем роботи з наданням неоплачуваної відпустки» [729]. Проте ця норма була визнана неконституцій­ною: Конституційний Суд України у своєму рішенні № 1-рп/98 від 26.02.1998 р. ствер­див: «звільнення кандидата у народні депутати України на період виборчої кампанії від виконання обов'язків за місцем роботи є його правом, а не обов'язком. У зв'язку з цим мають бути визнані такими, що не відповідають Конституції України (неконституційними) положення., яким на кандидатів у народні депутати України покладається обов'язок звільнятися на період виборчої кампанії від виробничих або службових обов'язків за місцем роботи з наданням неоплачуваної відпустки» (пункт 8 мотивувальної частини, пункт 3 резолютивної частини зазначеного рішення [940]).

Зазначимо, що така позиція Конституційного Суду України не є безспірною. Вона базується на твердженні, що «звільнення від роботи є правом, а не обов'язком». Однак Конституція не містить такого твердження; стаття 45 Конституції, яка закріплює для кожного, хто працює, право на відпочинок [432], не згадує про неоплачувану відпустку взагалі, а тим більше для участі у виборах, що, взагалі кажучи, не має відношення до права на відпочинок. Порівняння аргументації Конституційного Суду України у зазна­ченому рішенні та Конституційного суду РФ у цитованій вище ухвалі [603] дає підстави для висновку, що позиція останнього виглядає значно більш аргументованою, оскільки базується на принципах виборчого права.

В. Шаповал звертає увагу на інше обмеження пасивного виборчого права, встанов­лене виборчим законодавством, а саме, нормативне положення, відповідно до якого «не можна бути членом однієї політичної партії, але балотуватися на парламентських виборах за списком іншої», закріплене у конституціях чи виборчому законодавстві багатьох дер­жав [1194, с.378]. Така вимога передбачена вітчизняним виборчим законодавством (див. частину другу статті 53 Закону «Про вибори народних депутатів України» [734], частину другу статті 47 Закону «Про вибори Президента України» [739], частину другу статті 36 Закону «Про місцеві вибори» [808]). Подібну вимогу містить російське виборче законо­давство (див. частину десяту статті 32 Федерального закону «Про основні гарантії...» [582], частину п'яту статті 39 Федерального закону «Про вибори депутатів Державної Думи.» [575], частину третю статті 35 Федерального закону «Про вибори Президента РФ» [577]). В. Шаповал пропонує кваліфікувати цю вимогу або як виборчий ценз, або як елемент невиборності [1194, с.378]. Проте вважаємо, що за своїм змістом ця вимога обмежує не право громадянина бути кандидатом^[472], а можливості конкретної партії висувати певних осіб, що належать до сфери реалізації номінаційного виборчого права.

Цікавий випадок обмеження пасивного виборчого права передбачає російський Федеральний закон «Про основні гарантії.», частина 5.3 статті 32 якого встановлює, що особа, яка займає вищу посаду суб'єкта федерації (керівника вищого виконавчого органу державної влади суб'єкта федерації) може бути висунута кандидатом на цю ж посаду на позачергових виборах лише за згодою Президента РФ [582]. Це безпрецедентне обме­ження права не законом, а за дискрецією іншої посадової особи, не може бути визнане виборчим цензом чи невиборністю; на наше переконання, тут маємо справу із свавільним обмеженням конституційного права, несумісним з загальноправовими принципами поваги до прав людини та правової держави.

Отже, поряд із виборчими цензами пасивного виборчого права, які є кваліфікаційними вимогами, що визначають суб'єкта (носія) цього права і тим самим окреслюють загаль­ність права бути кандидатом на виборах, існують легальні форми обмеження цього права, спрямовані на окремі (часом достатньо вузькі) категорії громадян - вимоги невиборності. Через те, що спеціальний правовий статус таких осіб несе певні загрози порушення інших принципів виборчого права - рівного виборчого права, вільних і чесних виборів - або й загальноконституційних принципів - демократії, політичного плюралізму, верховенства права, - законодавство обмежує їх право балотуватися на виборах, якщо ці особи з влас­ної волі не відмовляться від такого статусу (якщо це можливо). Таким чином, інститут невиборності породжений одночасною сумісною дією двох або більше принципів права, які повинні бути узгоджені (між якими повинен бути досягнутий розумний компроміс) у процесі їх застосування.

2.4.10.