Факультативність голосування та бар’єр участі
Прийняття вимоги факультативного голосування має подальші правові наслідки у частині критеріїв встановлення дійсності виборів. Деякі країни встановлюють обов’язковий бар’єр участі у голосуванні[831] (як правило, не менше 50 % від кількості виборців, включених до списків виборців у відповідному виборчому окрузі) для визнання виборів такими, що відбулися.
Прикладами запровадження бар’єра участі можуть бути положення виборчого законодавства Білорусі (див., наприклад, частину третю статті 79, частину третю статті 82 Виборчого кодексу Республіки Білорусь [276]) чи Молдови (стаття 91 Кодексу про вибори Республіки Молдова передбачає визнання виборів такими, що не відбулися, «якщо у них взяло участь менше половини осіб, включених до списків виборців» [1302]). Венеціанська комісія звертає увагу на те, що при встановленні такого бар’єра необхідно точно визначити, що розуміється під поняттям «участь» [207, с.311].
Вітчизняне виборче законодавство теж свого часу встановлювало такий бар’єр участі (див. частину третю статті 43 Закону «Про вибори народних депутатів України» 1993 р. [728]), успадкувавши ці норми від радянського виборчого законодавства (див. частину четверту статті 55 Закону СРСР «Про вибори народних депутатів СРСР» [727], частину четверту статті 50 Закону УРСР «Про вибори народних депутатів УРСР» 1989 р. [735]). Однак під час виборів народних депутатів України 1994 р. бар’єр участі себе повністю дискредитував, оскільки (разом з деякими іншими законодавчими положеннями) став причиною стійкої нерезультативності виборів у багатьох округах (див. [82, с. 15-16]). Після 1997 р. бар’єр участі відсутній у вітчизняному виборчому законодавстві[832].
Вітчизняні науковці обґрунтовують відмову від встановлення бар’єру участі виборців у голосуванні посиланням на принцип вільних виборів, хоча по суті керуються аргументами факультативного голосування.
Так, А. Георгіца стверджував: «Звідси [з принципу свободи участі у голосуванні. - Ю.К.] випливає, що при визначенні результатів виборів не треба брати до уваги, який відсоток виборців проголосував» [156, с.258]. В. Кравченко вказує: «При встановленні результатів вільних виборів не враховується, яка частка виборців взяла участь у голосуванні, а отже, вибори вважаються такими, що відбулися, якщо проголосував хоча б один виборець» [404, с.23]. На думку В. Погорілка та М. Ставнійчук, «послідовна реалізація принципу вільних виборів передбачає, що при визначенні їхніх результатів не береться до уваги відсоток участі громадян у виборах» [126, с.91], хоча фактично тут має місце послідовна реалізація принципу факультативного голосування. У всякому разі слід визнати обґрунтованою позицію Ю. Барабаша, який відзначає «сьогодні виборче законодавство не передбачає мінімально необхідної явки виборців... Таку ситуацію не слід розглядати як вихід за межі демократичної організації виборчої кампанії. Рівень легітимності (з точки зору конституційного права) особи, обраної на виборах, у яких взяло участь 30-40 % виборців, нічим не менший від ситуації, коли участь у голосуванні взяла абсолютна більшість громадян, наділених активним виборчим правом» [434, с.505].Найбільш радикальна позиція у цьому відношенні належить О. Лавриновичу, який, виходячи з конституційного положення, що обирати владу - це право, а не обов'язок (тобто, по суті, визнаючи принцип факультативності голосування, заснований на дискреційному характері користування конституційним правом голосу), робить обґрунтований висновок про «неконституційність, а отже необхідність усунення відсоткового бар'єру участі громадян у виборах як обов'язкової умови для визнання виборів чинними» [472, с.11]. Проте подальше узагальнення цієї позиції щодо існування «правового конфлікту між конституційним правом громадян обирати і бути обраним і можливістю визнання виборчими комісіями виборів недійсними», тобто неконституційності визнання виборів недійсними з будь-яких підстав [472, с.8, 11] слід визнати безпідставним: можливість визнання результатів виборів недійсними у разі істотних правопорушень, що вплинули або могли вплинути на результати виборів, є складовою принципу чесних виборів.
Норма, що встановлювала бар'єр участі виборців у голосуванні («поріг явки» у російській термінології), у Російській Федерації існувала до 2006 р. [97, с.652] і була критикована російськими правознавцями. Так, С. Князєв стверджував: «такий підхід і федерального, і регіонального законодавства до встановлення підсумків виборів суперечить їх вільній організації та проведенню, оскільки фактично становить реально існуючий механізм непрямого примусу виборців до участі у виборах»; проте ця аргументація науковця також ґрунтується на принципі вільних виборів: «Послідовна реалізація принципу свободи виборів передбачає, що при встановленні їх результатів не слід брати до уваги, який відсоток виборців проголосував: якщо хоча б один проголосував, то вибори відбулися» [343, с.25]. А. Зінов'єв та І. Поляшова також ставлять під сумнів відповідне положення: «якщо участь у виборах є добровільною, то чи можна їх юридичну результативність пов'язувати з обов'язковою явкою встановленої кількості виборців» [266, с.97]. Водночас Ю. Ведєнєєв та В. Лисенко вважають, що через виборчий процес не лише формуються інститути публічної влади, але й забезпечується легітимний і представницький характер виборних органів; на їх думку, ці політико-правові якості демократії безпосередньо пов'язані з юридично фіксованою квотою участі виборців у виборах [271, с.19].
Бар'єр участі практично відсутній у виборчій практиці європейських держав. Цікаво, що він не встановлюється і у випадку обов'язкового вотуму, очевидно, виходячи з презумпції, що така вимога забезпечує достатньо високу участь виборців у голосуванні.
Взагалі кажучи, політологи та політики визнають проблему зниження активності громадян при проведенні виборів в умовах усталеної демократії. Як зазначав А. Лійпгарт, «низька явка є серйозною демократичною проблемою, оскільки означає нерівноправну участь громадян у виборчому процесі і як наслідок нерівноцінний політичний вплив» [1395, р.2]. Форум «За майбутнє демократії», який відбувся у 2009 р.
у Києві, вказав: «Слід вжити заходів для підвищення рівня участі виборців»; проте відповідні заходи, рекомендовані Форумом, мають заохочувальний, а не примусовий характер (достатня поінформованість виборців, створення умов для голосування усіх виборців, зокрема, осіб з особливими потребами та осіб, позбавлених волі, нейтральна мобілізаційна кампанія щодо участі у виборах) [1304, р.14]. Таким чином, хоча високий рівень участі виборців у голосуванні, без сумніву, бажаний, однак проблема його досягнення - не правова, а політична за своєю природою (юридичної нерівноправності громадян у цій ситуації немає), і має розв'язуватися політичними, методами а не за допомогою правового регулювання.З цих міркувань некоректною слід визнати спробу Г Вельямінова пов'язати рівень участі у голосуванні з принципом загального виборчого права через постановку питання: «участь у голосуванні - право чи обов'язок громадянина? Якщо це - лише право, то неминучі казуси низької явки виборців на виборах, а отже, і пряме недотримання їх “загальності”» [115, с.98]. Ми вже звертали увагу, що поняття «загальність виборів» означає зовсім не участь виборців у голосуванні, а проведення виборів на всій території держави. Система принципів виборчого права, як і система міжнародних виборчих стандартів, передбачає вимогу, зокрема, загального права голосу, яким його носії користуються на власний розсуд. У зв'язку з цим поділяємо критичне ставлення польського правознавця Б. Банашака до правової позиції Конституційного трибуналу Польщі, який ствердив: «Серед виборчих характеристик конституцієдавець у першу чергу завжди вказує, що вибори є загальні, з чого випливає висновок, що загальна участь громадян у виборах складає самостійну конституційну цінність» (цит. за [1245, s.103]), знову ж пов'язуючи принцип загального виборчого права із рівнем участі громадян у голосуванні. Науковець обґрунтовано заперечує таку позицію, стверджуючи: «Стосовно активного виборчого права загальність означає заборону виключення від активної участі у виборах індивідів (громадян) чи суспільних груп, які входять до складу збірного суб'єкта суверенності.
Ніколи не пов'язується вона з участю у голосуванні. Хоча рівень участі у голосуванні має значення з політичної точки зору, проте, визнаючи за виборцем право вільного рішення про участь у виборах, конституцієдавець... не визнав рівня участі у голосуванні за істотний фактор. Якщо б йому на цьому залежало, він міг би, наприклад, запровадити виборчий обов'язок або передбачити інші розв'язання, які б служили підвищенню рівня участі у голосуванні» [1245, s.103].Водночас добровільність участі виборців у голосуванні породжує питання, яким чином слід оцінювати позицію тих виборців, хто ухилився від участі у голосуванні, - «як таких, які заздалегідь згідні з будь-якими результатами, чи навпаки, як заздалегідь незгідних, чи, нарешті, просто (найгірший варіант) як цілком байдужих та аполітичних громадян?» [115, с.98]. Вітчизняний законодавець свого часу зіткнувся з цією проблемою, намагаючись нормативно обґрунтувати відмову від встановлення бар'єру участі виборців у голосуванні. У зв'язку з цим у Закон «Про вибори народних депутатів України» 1997 р. було включене положення: «Вважається, що виборці, які не брали участі у голосуванні на виборах, підтримують результати волевиявлення тих виборців, які взяли участь у голосуванні на виборах» (частина четверта статті 1 зазначеного Закону [729]). Проте Конституційний Суд України визнав цитоване положення таким, що не відповідає Конституції (неконституційним). Суд аргументував свою позицію посиланням на статтю 69 Конституції щодо народного волевиявлення через голосування із залученням принципу особистого голосування, стверджуючи таким чином, що виборці, які не взяли участі у голосуванні, просто не висловили своєї позиції (пункт 6 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 26 лютого 1998 р. у справі про вибори народних депутатів України [940]). Важливо, однак, що Суд все ж не поставив під сумнів відсутність законодавчого узалежнення дійсності виборів від рівня участі виборців у голосуванні.
7.5.4.