Требования к форме согласно Типовому закону ЮНСИТРАЛ
С целью поощрения применения судами менее жесткого толкования статьи II Конвенции Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) в 1999 году начала обсуждать методы, которые могли бы модернизировать Нью- Йоркскую конвенцию, не изменяя при этом сам текст[471] [472] [473]. Необходимо отметить два наиболее благоприятных способа, которые ЮНСИТРАЛ рассматривала: во-первых, способствование более широкому толкованию Конвенции в отношении предписаний о форме и применению «более лояльного» национального права и во-вторых, пересмотр статьи 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. В июле 2006 года на 39-й сессии ЮНСИТРАЛ приняла Рекомендации относительно толкования ст. II (2) и ст. VII (1) Конвенции[474], а также пересмотрела положения касательно формы арбитражного соглашения в статье 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. ЮНСИТРАЛ отмечала, что возможны и дополнительные основания для соответствия требованиям письменной формы, помимо тех, что определены Конвенцией, презюмируется, что основания содержатся в национальном праве и что суды должны применять предписание ст. II о письменной форме «менее строго», рекомендует исходить «из признания того, что содержащееся в ст. II (2) описание обстоятельств не носит исчерпывающего характера».[475] Кроме того, ЮНСИТРАЛ рекомендовала толковать ст. VII (1), которая в своем смысле относится лишь к арбитражным решениям, как применимую также и к арбитражным соглашениям[476]. Необходимо обозначить наши некоторые соображения по поводу первой рекомендации, направленной на расширенное толкование ст. II Нью-Йоркской Конвенции. Данная рекомендация, надо отметить, основана на английском тексте Конвенции, где употреблена конструкция «shall include», суть которой заключается в следующем: «должна, но не ограничивается». Статья VII (1) Конвенции закрепляет следующее правило: «постановления настоящей Конвенции ... не лишают никакую заинтересованную сторону права воспользоваться любым арбитражным решением в том порядке и в тех пределах, которые допускаются законом или международными договорами страны, где испрашивается признание и приведение в исполнение такого арбитражного решения». Статья VII (1) иногда именуется предписанием «наиболее благоприятного права», поскольку позволяет стороне, которая пытается привести в исполнение арбитражное решение (the award creditor), воспользоваться наиболее выгодными нормами национального права того государства, где арбитражное решение будет исполняться, тем самым делая процесс признания и исполнения более простым и прогнозируемым. Рекомендации ЮНСИТРАЛ заключаются в следующем: «.применять пункт 1 статьи VII Конвенции для того, чтобы предоставить заинтересованной стороне возможность воспользоваться правами, которыми она может обладать в соответствии с законодательством или международными договорами страны, в которой подается ходатайство, основанное на арбитражном соглашении, в целях признания действительности такого арбитражного соглашения»[477]. Если исходить из соответствующего толкования, то необходимо применять пункт 1 статьи VII не только к арбитражным решениям, но и к арбитражным соглашениям, таким образом, сторона сможет воспользоваться более выгодным режимом для признания действительным арбитражного соглашения, основываясь на национальном праве суда, который решает вопрос о действительности арбитражного соглашения. Другими словами, в том случае, когда национальные законы будут более благоприятными и выгодными для стороны по сравнению с положениями Конвенции относительно исполнения арбитражных решений, сторона будет уполномочена отстаивать свои права согласно национальному праву. Таким образом, если правом суда, в который обратилась сторона с иском по существу либо с намерением привести в исполнение иностранное арбитражное решение, либо же с намерением оспорить его, и который рассматривает и оценивает арбитражное соглашение, принята более благоприятная и современная норма о письменной форме, то суд уже не связан неукоснительным применением строгих предписаний Конвенции. Вторым методом, предложенным ЮНСИТРАЛ в июле 2006 года, являлось внесение поправки в статью 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже. Измененная статья 7 предлагает государствам, воспринявшим и имплементировавшим так или иначе Типовой закон в своем законодательстве, новый вариант «положения» об арбитражном соглашении и его форме, который должен упростить процесс признания действительным арбитражного соглашения согласно национальному праву. Представляется, что соответствующая «поправка о менее строгом требовании относительно письменной формы арбитражного соглашения» могла бы быть со временем внесена в Нью-Йоркскую конвенцию[478], тем не менее необходимо учитывать практический аспект - сложно внести «поправку» в Конвенцию, в которой государств-участников более 140 - и тем более невозможно гарантировать, что соответствующая «поправка» будет применяться единообразно. Название статьи 7 Типового закона звучит как «Определение и форма арбитражного соглашения». ЮНСИТРАЛ предлагает национальным законодателям два различных варианта изменений указанной статьи, которые может принять государство. Вариант I требует письменной формы арбитражного соглашения и разъясняет, что подразумевается под письменной формой. Необходимо отметить, что вариант I определяет письменное соглашение как соглашение, «содержание которого зафиксировано в какой-либо форме, независимо от того, заключено ли арбитражное соглашение или договор в устной форме, на основании поведения сторон или с помощью других средств». Кроме того, нет и требования о подписании. Таким образом, при условии, что имеется какое-либо письменное «фиксирование» арбитражного соглашения, оно будет считаться действительным. Вместе с тем обращает на себя внимание и разрешение проблемы «молчаливого акцепта», когда стороны, например, достигли соглашения по телефону и было выслано лишь одно подтверждение; либо даже если вторая сторона обозначила свой ответ посредством поставки товаров по основному договору, не высылая письменный ответ. Согласно измененному п. 3 ст. 7 указанное будет удовлетворительным подтверждением. Таким образом, данное предписание в некоторых ситуациях может благоприятно сказаться на признании устного соглашения действительным. Вариант II полностью обходится без требования к форме. Определяет арбитражное соглашение как «соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между ними в связи с каким-либо конкретным правоотношением, независимо от того, носит ли оно договорный характер или нет» . Если государство принимает «неписьменную форму», которая включает в том числе и устную, варианта II[479] [480] [481], то суд государства, в котором должно быть признано и исполнено решение, должен признать действительным такое устное арбитражное соглашение согласно Нью-Йоркской конвенции, опираясь на положения ст. VII (1) о наиболее благоприятном праве для регулирования арбитражных соглашений. Однако необходимо обратить внимание, что есть вполне логичные опасения, которые, к слову сказать, были высказаны в ходе обсуждения предложенных опций касательно формы арбитражного соглашения, что вариант II слишком резко отходит от традиционного законодательного регулирования, в том числе от Нью- Йоркской конвенции, а точнее совершенно не способствует толкованию ее ст. II (2), ставит ее применение под сомнение в принципе и будет поэтому мало приемлемым для многих стран. Для консервативно настроенных стран целесообразно включение в их национальные арбитражные законы варианта I изменений формулировки ст. 7 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Еще одно важное пояснение было сделано Рабочей группой ЮНСИТРАЛ: понятие «письменная форма» охватывает «современные средства сообщения, которые в ряде государств могут быть рассмотрены как не соответствующие требованиям письменной формы»[482]. Закрепляя согласованное определение «письменной формы» в измененной статье 7 Типового закона, в Конвенции об электронной торговле и в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле, ЮНСИТРАЛ ставит перед собой цель сформулировать принятое в международном масштабе определение «письменной формы», которое включает в себя электронную коммерцию, и привести концепцию Типового закона относительно письменной формы в соответствие с самой современной международной практикой. Более того, исключив требования подписания, обновленная статья 7 устранила формальность, которая становилась причиной и основанием для непризнания судами арбитражных соглашений. Неподписанный контракт, содержащий арбитражную оговорку, либо не подписанное арбитражное соглашение будут считаться действительными по Нью-Йоркской конвенции, если предположить, что государство, в котором должно быть признано и исполнено решение, приняло как статью 7 измененного Типового закона, так и Рекомендации относительно толкования пункта 1 статьи VII Нью-Йоркской конвенции. Итак, ЮНСИТРАЛ внесла поправку в статью 7 Типового закона с целью привести его в соответствие с современной практикой в международной торговле. Вместе с тем было бы слишком смело ожидать, что предложенные поправки в положениях будут восприняты единообразно, поскольку предусмотрены альтернативные варианты принятия изменений. Тем не менее даже в случае «недостижения» гармоничного принятия изменений указанные поправки дадут направление для «верного» и «полезного» толкования понятия «действительное арбитражное соглашение» в свете нынешних международных сделок. 3.2.