Толкование статьи II Нью-Йоркской конвенции

Обратим внимание, что изначально сферу применения Нью-Йоркской конвенции предполагалось сделать ограниченной, исключив из нее арбитражные соглашения^[416]. Разумеется, действительность арбитражных соглашений

обсуждались в свете проблем признания и приведения в исполнение арбитражных

решений (IV (1) (b) и V (1) (a) Конвенции^[417], однако лишь 5 июня 1958 года, незадолго до окончательного принятия Нью-Йоркской конвенции по инициативе П.

В практике заключения арбитражных соглашений нередко возникает вопрос: «если же арбитражное соглашение является действительным в соответствии с применимым национальным правом, то должно ли оно быть таковым по смыслу Нью-Йоркской конвенции»^[419]? В некоторых случаях суды выступают строго за письменную форму арбитражного соглашения, признавая соглашения, заключенные в ненадлежащей форме, недействительными, даже в случае, если стороны достигли такого согласия, как можно судить по их поведению и сложившейся практике деловых взаимоотношений.

Важно отметить, что цель Конвенции заключается в том, чтобы обеспечить приведение в исполнение иностранных арбитражных решений, поэтому, с нашей точки зрения, необходимо гарантировать, чтобы эта цель Конвенции не умалялась строгими формальными требованиями, которые не являются совместимыми с современными реалиями.

В первую очередь, необходимо понять, что подразумевается под письменной формой в соответствии с Конвенцией. Нью-Йоркская конвенция содержит только одно требование к форме арбитражного соглашения: пункт 1 статьи II Нью-Йоркской конвенции закрепляет, что такое соглашение должно быть заключено в письменной форме.

С применением лаконичной формулировки ст. II Конвенции на практике связано немало затруднений. Однако стоит отметить, что скорее всего они возникают из-за противостояния между темпами развития современных средств связи, возникновения все новых форм ведения деловой переписки и консерватизмом юридического подхода к закреплению волеизъявления участников гражданского оборота - с другой. Более того, спорные моменты возникают, именно когда встает вопрос о том, кто и как подписал.

Самые настоящие противоречия начинаются тогда, когда один из контрагентов не признает факта заключения арбитражного соглашения, а другой контрагент со своей стороны не может подтвердить обратное единым письменным документом, снабженный подписями всех участников спора.

Требования письменной формы относятся как к арбитражной оговорке в договоре, так и к арбитражному соглашению, подписанному сторонами («а submission agreement») или содержащемуся в обмене письмами или телеграммами.

Очевидно, что ст. II (2) Конвенции требует заключения письменного контракта, подписанного обеими сторонами и содержащего в качестве одного из положений письменную арбитражную оговорку для разрешения будущих споров^[421]. Ранее в одном из итальянских судебных решений предполагалось, что ст. II требует, чтобы арбитражная оговорка была подписана сама по себе (отдельно от самого контракта), но затем это предложение было отвергнуто^[422]. Также ясно, что соглашение о передаче существующего спора в арбитраж, подписанное обеими сторонами, соответствует требованиям ст. II (2) об оформлении подписанного документа в письменной форме^[423]. В некоторых случаях суды строго требуют соблюдения письменной формы, даже если отказ от признания соглашения действительным противоречит принципам добросовестности. Так, по мнению Верховного суда Италии формальные требования не должны умаляться, даже если оспаривание действительности арбитражного соглашения противоречит добросовестности^[424].

Итак, возникают два вопроса:

Первый - является ли требование о подписании применимым как к контракту, содержащему арбитражную оговорку, так и к отдельному арбитражному соглашению либо только к арбитражному соглашению?

Второй - является ли требование о подписании обязательным и для писем и телеграмм?

Судебная практика государств расходится во мнениях относительно поставленных вопросов. К примеру, пятый окружной апелляционный суд США принял в 1994 году решение, согласно которому должно быть подписано только арбитражное соглашение^[425]. Необходимо отметить, что иной позиции придерживаются второй и третий окружные суды США - не согласившись с аналогичной позицией, суды апелляционной инстанции, постановили, что подписание необходимо в обоих случаях^[426], о чем подробнее будет сказано ниже.

Вызывает сомнения и следующий момент - соответствует ли требованиям ст. II (2) арбитражная оговорка, содержащаяся в неподписанном, но тем не менее согласованном сторонами письменном контракте. При буквальном толковании формулировки ст. II (2) можно прийти к выводу, что данное положение требует, чтобы как письменный договор, содержащий арбитражную оговорку, так и отдельное арбитражное соглашение были подписаны, вследствие чего договор без подписей сторон или аналогичное арбитражное соглашение не будут соответствовать требованиям Конвенции. Однако судебные органы приходили к разным результатам при толковании ст. II (2) как не требующей подписания договора, в котором содержится арбитражная оговорка (в отличие от отдельного арбитражного соглашения, на котором требуется проставление подписи).

В одном из наиболее часто цитируемых и упоминаемых в научнопрактической литературе дел Sphere Drake Ins. Plc. v. Marine Towing, Inc (1994)^[427], на примере которого проиллюстрированы вариации толкования предписаний

Нью-Йоркской конвенции, речь идет о полисе морского страхования, в котором содержится оговорка об арбитражном разбирательстве в Лондоне. В данном деле ответчик (Marine Towing), судоходная компания, возражала против наличия полномочий у арбитража, так как отрицала сам факт подписания договора страхования, а значит, по ее мнению, страховой полис был оформлен с нарушениями требования о письменной форме. Таким образом, ответчик в своих доводах определял письменное соглашение только как 1) договор или иное письменное соглашение, подписанное сторонами, или 2) обмен корреспонденцией между сторонами, который бы демонстрировал их согласие на арбитраж. На наш взгляд, стоит не согласиться с таким толкованием предписаний Конвенции, что собственно и сделал пятый окружной суд США в апелляционной инстанции, отклонив такие аргументы ответчика и поддержав решение суда первой инстанции направить стороны в арбитраж. Представляется возможным заметить, что понятие «письменное соглашение» включает в себя либо 1) арбитражную оговорку в контракте, либо 2) арбитражное соглашение, а) подписанное сторонами или в) содержащегося в обмене письмами или телеграммами.

Такое толкование ст. II (2) гораздо более разумно с точки зрения эффективности торгового оборота и было принято другими судами первой инстанции^[428], однако, если обратиться к английскому тексту пункта 2 статьи II «Agreement in writing» shall include the arbitration clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams», то наиболее естественно считать, что требования статьи II (2) о проставлении подписи и обмене документами распространяются как на отдельное арбитражное соглашение, так и на контракт, содержащий арбитражную оговорку, то есть «signed» относится к обоим существительным, в то время как в русском тексте Нью-Йоркской конвенции причастие использовано в единственном числе, «подписанное», из чего следует, что требование к подписанию распространяется только на арбитражное соглашение.

После дела Sphere Drake v. Marine Towing в большинстве случаев суды стали придерживаться такого толкования статьи II, какое было дано апелляционным судом в этом деле. Стоит обратиться к не менее интересному и известному делу Kahn Lucas Lancaster Inc. v. Lark International Ltd., по которому суд первой и второй инстанций пришли к противоположным выводам. Kahn Lucas, нью-йоркская компания, выдала два заказа на поставку одежды Lark International, Гонконгской корпорации, которая выступала агентом в Азии для компании-покупателя из США. Оба заказа содержали арбитражную оговорку, которая звучала так: «любой спор, возникший из или связанный с этими заказами, должен быть рассмотрен в арбитраже в Нью-Йорке»^[429]. Lark приняла эти заказы без возражений. Во исполнение договоренностей компания заключила субдоговор с производителями одежды, проинспектировала товар перед отправкой заказчику, организовала доставку в Соединенные Штаты Америки.

Однако Апелляционным судом второго округа решение было отменено на основании того, что ответчик не подписывал соглашение об арбитраже, тогда как Конвенция требует, чтобы такое соглашение будь оно арбитражным соглашением, или арбитражной оговоркой в контракте, было подписано сторонами или содержалось в ряде писем или телеграмм. Исходя из следующих аргументов суда арбитражные оговорки признались недействительными.

Вот какую аргументацию привел апелляционный суд второго округа США: «Статья II (2) гласит, что термин «соглашение в письменной форме» включает «арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами или телеграммами» ... Окружной суд постановил, что определение «подписанное сторонами» относится только к словосочетанию, стоящему непосредственно перед ним, и не относится к предыдущему словосочетанию [«арбитражная оговорка в договоре» («an arbitral clause in a contract»)]... Мы не согласны. Часть 2 имеет структуру «А или B, при С». .Грамматически запятая, которая стоит непосредственно после фразы «арбитражное соглашение», служит, чтобы отделить перечисление («арбитражную оговорку в договоре или арбитражное соглашение», от определения («содержащееся в обмене письмами или телеграммами», и предполагает, что определение относится к обоим элементам в перечислении. Запятая не может выполнять иной грамматической функции»^[431]. Однако снова отметим, как было сказано ранее, что такая аргументация не является состоятельной для русского текста Нью-Йоркской конвенции.

Хотя такое грамматическое толкование Конвенции, предполагающее, что следует подписывать как «договоры», так и «арбитражные соглашения», ведет к противоречию с реалиями и ожиданиями современной торговли, тем не менее на него стоит обратить внимание^[432]. Так, к примеру, по делу Ozsoy Tarim Sanayi Ve Ticaret Ltd v. All foods SA 1999 года Верховный суд Турции пришел к выводу, что договор, содержащий арбитражную оговорку, подписанную только продавцом, не отвечает требованиям Нью-Йоркской конвенции^[433]. Однако, очевидно, что такое толкование вполне логично, ведь ст. II (2) требует, чтобы обе (или все заинтересованные) стороны подписали основное или арбитражное соглашение: Конвенция требует, чтобы соглашение было «подписано сторонами», а не «стороной». И хотя решение окружного суда в деле Kahn Lucas было отменено, оно отразило общую тенденцию толковать Конвенцию более свободно.

В связи с этим представляется необходимым высказать некоторые соображения касательно дел Sphere Drake v. Marine Towing, Kahn Lucas v. Lark. «Проблематика» этих дел, а также их «последователей» заключается скорее не в самих выводах, к которым пришли суды, а в методах, которые были использованы для получения этих заключений. Первоочередными обязанностями суда являются следующие - найти факты и определить применимое право. При толковании законов необходимо учитывать как прямые предписания, так и намерения законодателя. Причастный оборот в ст. II (2) вызывает много сомнений (...an clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties), стоит ли все-таки судам при толковании применять его одинаково к «арбитражной оговорке» в «договоре», так и к «арбитражному соглашению»? Так, после слов «арбитражное соглашение» текста предписаний русской редакции в предложении следует причастный оборот, и было бы справедливо считать, что он имеет исключительную семантическую связь с данным соглашением, поскольку само причастие, употребляется в единственном числе. Учитывая «аутентичный характер» установленный для каждой редакции текста Конвенции, сложность заключается и в том, что она на всех ее пяти официальных языках не имеет единого подхода в данном пункте.

Используемое в тексте русской редакции причастие «подписанное» употреблено во французском - “signes” и испанском - “firmados” текстах во множественном числе, что вызывает ряд вопросов как в отношении самой грамматической согласованности данного предложения, так и возможности толкования (пределов его предметного применения) к оговорке в договоре и арбитражному соглашению. Американский апелляционный суд в постановлении по делу Kahn Lucas Lancaster, Inc. v. Lark International Ltd. 1999 года отметил, что китайский текст Конвенции, как и английский даже с учетом пунктуации не позволяет сделать единственный вывод о возможности использования причастия во множественном числе (cannot utilize a uniquely plural form of the verb for “signed”) и истолковал его по смыслу французской и испанской редакций ; суд также пояснил, что причастие «подписанное» (podpecanoye) в русском тексте, как уже говорилось ранее, относится только к арбитражному соглашению, в то время как французская и испанская редакции (вместе) вносят явную определенность о наличии множественного числа, тексты английской и китайской редакции, хотя и не позволяют сделать точный вывод о единственной или множественной форме причастий, но не исключают такую возможность в принципе. Так, судьи американского апелляционного суда сочли текст русской редакции «аномальным» и спорным (contradictory) и решили не учитывать его для целей применения положений Конвенции. ^[434]

Несмотря на то, что во всех аутентичных текстах Конвенции, кроме английского, отсутствует формальная неопределенность и двусмысленность относительно этого оборота, мы считаем, что для поддержания проарбитражного режима при толковании данного требования о подписании стоит применять его не к обеим частям предложения, а лишь к арбитражному соглашению. Ведь возможна ситуация, когда договор, в котором содержится арбитражная оговорка, не будет подписан, хотя стороны впоследствии и исполнят его в соответствии с условиями. В таком случае для установления наличия согласия сторон на арбитраж потребуется установить обстоятельства конкретного дела, но это вовсе не будет означать, что у сторон нет намерения рассмотреть спор в арбитраже. Что касается арбитражной оговорки, то очевидно, что она, будучи частью договора, в отдельном подписании не нуждается. Кроме того, если обратиться к подготовительным документам Нью-Йоркской конвенции, такая позиция высказывалась на разных этапах представителями разных государств-

458

участников .

Стоит обратить внимание на следующее: в отличие от большинства письменных контрактов, письма, телеграммы и аналогичные средства коммуникации либо не могут быть подписаны, либо не могут быть подписаны в короткий срок; также практика показывает, что письма и телеграммы часто не проходят официальное «подписание» в классическом виде, ведь в цифровую эпоху люди все чаще отказываются от собственноручных подписей, аналогом которых выступают электронные подписи^{[435] [436]}. Арбитражное соглашение, содержащееся в письмах или телеграммах, которыми обменялись стороны, по сути, соответствует требованиям ст. II (2). Хотя возможны разные прочтения текста, ст. II (2) нельзя толковать как требующую «подписания» писем или телеграмм (в отличие от «контрактов»). Важно отметить, что в ст. II Конвенции говорится именно о «письменном», а не о «подписанном» соглашении, поэтому «авторитетные исследователи обоснованно полагают, что, если арбитражное соглашение содержится в документе, в котором подпись выполнена машинописным способом, а не проставлена от руки, такое соглашение будет тем не менее действительно с точки зрения соответствия требованиям Конвенции»^[437]. В случае оспаривания факта аутентичности такой подписи заинтересованная сторона сможет сослаться на другую корреспонденцию и даже на свидетельские показания, для того чтобы доказать признание лицом, чья подпись была напечатана под документом, содержащим арбитражное соглашение, правовых последствий, вытекающих из такого документа^[438]. На основании этого значительная часть органов власти, большинство комментаторов^[439], а также большинство решений национальных^[440] и арбитражных^[441] судов признает, что письма, телеграммы и схожие сообщения не должны быть подписаны вручную, чтобы соответствовать требованиям ст. II (2). Уже в 1995 году швейцарский суд постановил, что если стороны изъявили свое желание рассматривать спор в арбитраже путем обмена документами, то подписание не является обязательным^[442]. Аналогичной позиции придерживается Третий окружной суд США, постановив, что «арбитражное соглашение может быть неподписанным, если имел место обмен письмами»^[443]. На сегодняшний день в большинстве юрисдикций сложилась следующая практика толкования требования о подписании: как контракт, содержащий арбитражную оговорку, так и отдельное арбитражное соглашение должны быть подписаны, в то время как при обмене письмами подписание не требуется ^{[444] [445].}

Если толковать ст. II (2) как требующую, чтобы были подписаны и письма, то грамматическое толкование приобретет слишком большое значение, чем существо коммерческой деятельности, и это потенциально может повлечь за собой нежелательные результаты. Более удачным является толкование ст. II (2), согласно которому арбитражное соглашение формально действительно при соблюдении любого из следующих условий: (а) оно подписано или (b) принято при «обмене» письмами или схожими письменными сообщениями (которые в свою очередь могут быть как подписанными, так и нет).

Смежный вопрос: удовлетворяются ли требования ст. II (2), если стороны при обмене письмами соглашаются на заключение неподписанного в форме одного документа договора, содержащего арбитражную оговорку. Статья II (2) очевидно распространяется на неподписанное арбитражное соглашение в письменной форме, принятое при обмене письменными сообщениями, если соответствующие письма подписаны. Из вышесказанного также следует, что ст. II (2) применима, даже если соответствующие письма (или иные сообщения), в которых принимаются условия неподписанного договора, сами не подписаны, при условии, что письма или иные сообщения существуют в письменной форме и стороны обменялись ими. С другой стороны, письменный акцепт устного предложения об арбитражном разбирательстве не соответствует условиям статьи

jj468

Особое внимание стоит уделить следующему вопросу: обязан ли получатель возвращать корреспонденцию, в которой содержится предложение об арбитраже в качестве метода урегулирования спора, ее отправителю с пометкой, что он согласен с данным предложением или же вполне достаточно в дальнейшем просто ссылки на эту корреспонденцию со стороны получателя в каком-либо своем письме (телексе, факсе и т.п.). В подобных ситуациях сторонам необходимо в качестве превентивной меры возникновения спора о том, является ли арбитражное соглашение действительным и было ли заключено в принципе (а равно во избежание трудностей, связанных с исполнением предписаний ст. IV (1) (b) Конвенции) настаивать на том, чтобы их контрагент высылал письменное заявление, в котором бы определенно одобрялось или арбитражное соглашение, или весь документ, в составе (тексте) которого была арбитражная оговорка.

Стоит обратить внимание и еще на один важный момент: применение положений ст. II (2) в отношении устного или молчаливого акцепта письменного предложения, которое содержит арбитражную оговорку. В Докладе Комитета по исполнению международных арбитражных решений от 18 марта 1955 года содержится следующее положение: «Постановлением, согласно которому требуется, чтобы стороны «письменно согласились» посредством специального соглашения или арбитражной оговорки в каком-либо договоре" и т.д., имелось в виду охватить все возможные способы, которыми стороны могут заключить письменное соглашение о разрешении своих споров путем арбитража. Комитету известно, что в практике международной торговли соглашения об арбитраже могут заключаться посредством обмена письмами или телеграммами. Поскольку такие соглашения действительно существуют и изложены в письменной форме, они, по мнению Комитета, должны считаться действительными согласно этому пункту»^[446]. Как заметили Хольцман и Ноэхаус, история составления согласуется с формулировкой ст. II (2), которая показывает, что целью введения требования об «обмене» письмами или телеграммами было исключение возможность не отвеченной коммуникации и молчаливого акцепта^[447]. Еще на этапе длительной разработки Конвенции представитель Нидерландов, профессор Питер Сандерс внес свое предложение вместо Дополнительного Протокола о действительности арбитражного соглашения, который предполагалось принять в качестве отдельного документа , включить актуальную на сегодняшний день статью II (2) и в частности положения о том, что для соблюдения письменной формы соглашения достаточно письменного подтверждения одной из сторон без возражения контрагента . И хотя предложение Сандерса касалось случаев получения подтверждения в договорах купли-продажи, оно было отклонено c подачи представителей Великобритании и СССР, чьи возражения были поддержаны остальными членами в процессе голосования . Однако в таком подходе кроется много сложностей.

Предположим, стороны достигли устного соглашения путем переговоров по телефону, одна из сторон высылает письменное подтверждение, которое содержит арбитражную оговорку, а другая сторона осуществляет исполнение своих обязательств по договору, например, высылает товары, но не отправляет ответа на письменное подтверждение, высланное первой стороной. Такая и схожие ситуации не редки на практике, однако подход к решению вопроса о действительности арбитражного соглашения, если таков будет поставлен, решается судами по-разному.

Многие суды различных юрисдикций постановляли, что предписания Нью- Йоркской конвенции не будут соблюдены, если положение об арбитраже в сообщении, исходящем от одной из сторон (обычно в заказе, счете и некоторых других типовых документах), не будет положительно принято и одобрено в письменной форме другой стороной^{[448] [449] [450] [451]. Значительная часть исследователей и}

судов придерживаются такого мнения как в странах гражданского права , так и в странах общего права^{[452] [453]. К примеру, по мнению английского солиситора немецкого происхождения Фрэнсиса Манна (Francis A. Mann), если арбитражное соглашение подписано лишь одной стороной и если утверждается, что другая стороны молчаливо согласилась с ним, то трудностей не избежать[454] [455].}

Например, кассационный суд Франции постановил, что молчаливый акцепт письма, касающегося стандартных условий и включающего положение об арбитраже , не соответствует требованиям ст. II (2). Аналогично суды Италии неоднократно выносили решения о том, что молчаливый акцепт одной стороной договорных условий другой стороны, изложенных в подтверждении заказа на покупку или схожих документах, не соответствует требованиям ст. II (2)^[456]. В деле Frey et al. v. Cucaro e Figli 1976 года из четырех договоров, которые были исполнены, суд признал арбитражные соглашения только в двух, поскольку только два договора были подписаны^[457]. Суды Швейцарии восприняли такой же строгий подход к ст. II и для признания действительности требуют в большинстве случаев обмена письменными сообщениями, содержащими положительный акцепт, а не молчаливые акцепт или согласие^{[458] [459].}

В своем решении от 21 сентября 2005 года Верховный суд Германии пришел к выводу, что ссылка на арбитражное урегулирование спора в инвойсах, которые отсылал ответчику заявитель, не является удовлетворяющей требования ст. II (2) о письменной форме . К аналогичному выводу пришел немецкий апелляционный суд во Франкфурте, отказав в приведении в исполнение решения нидерландского арбитража, в основе которого лежало подтверждение о продаже, оставленное контрагентом стороны без ответа .

Однако в некоторых судебных решениях просматривается иной, гораздо более либеральный подход к толкованию. Некоторые национальные суды пришли к следующим выводам: требованиям Конвенции соответствует молчаливый акцепт предложения, содержащего положение об арбитраже, в частности, если акцепт предполагает выполнение договорных обязательств. Английский апелляционный суд счел, что требования ст. II (2) выполнены путем молчаливого принятия письменного ценового предложения, содержащего арбитражную оговорку^{[460] [461] [462]. Апелляционный суд Нидерландов постановил, что если продавец отправляет покупателю письменный договор купли-продажи, содержащий арбитражную оговорку, а покупатель не возражает в течение месяца после поставки товаров , то в таком случае это соответствует требованиям ст. II (2) Конвенции. Такому же подходу следуют и некоторые американские суды, поддерживая, надо заметить, либеральное толкование положений ст. II (2), как, например, признавая арбитражной оговоркой ссылку на арбитраж в одном из телексов стороны, против которого другая сторона не выдвинула возражения[463] [464].}

Нам же представляется, что в представленных выше ситуациях речь должна сводиться к подразумеваемому арбитражу. Кроме того, обратим внимание, что в Нью-Йоркской Конвенции нет требования о том, что согласие на письменный договор, арбитражное соглашение, письмо или иную форму коммуникации, содержащую арбитражное соглашение должно быть прямо выраженным. Такое положение противоречило бы целям Конвенции благоприятствовать признанию арбитражных соглашений, и хотя такая позиция разделяется не всеми , полагаем, что необходимо ее все же поддержать с целью следования практике международной торговли .

Наряду с этим необходимо упомянуть доктрину эстоппель (estoppel) и доктрину добрых нравов, которые, очевидно, также вложены в суть положений ст. II Конвенции^{[465] [466]. В определенных обстоятельствах суды препятствуют возможности стороне ссылаться на положения ст. II для оспаривания действительности арбитражной оговорки. Это, в частности, возможно, когда сторона «достает этот козырь» из рукава на этапе оспаривания арбитражного решения в случае, если решение вынесено не в ее пользу.}

Необходимо отдельно обратить внимание на иные аспекты, связанные с обменом «письмами или телеграммами». При современных технических возможностях, вероятно, найдутся те, кто никогда не видел «телеграмму», в то время как новые способы передачи электронных сообщений, такие, как факс, электронная почта, SMS, системы обмена мгновенными сообщениями и тому подобные, сейчас регулярно используются в сфере международного бизнеса. Упоминание в Конвенции «телеграмм», а не современных типов сообщений, создает возможность для излишне узких толкований ст. II (2). Например, существуют, на наш взгляд, необоснованные решения национальных судов, согласно которым арбитражные оговорки, содержащиеся в сообщениях, переданных по электронной почте, формально недействительны, что само по себе является иллюстрацией формализма. Такое решение, к примеру, было принято в 1999 году апелляционным судом Норвегии^[467]. Тем не менее в преобладающем большинстве случаев формулировка Конвенции (и других документов) об обмене «письмами» распространяется на обмен сообщениями, которые можно отследить, включая сообщения, переданные по факсу и электронной почте^[468]. Не вызывает сомнений то, что такой подход в толковании разумен. Таким образом, непоследовательно считать, что упоминаемые в Конвенции «письма и телеграммы» исключают современные средства обмена сообщениями, которые не менее надежны или привычны в коммерческой практике.

C самого момента принятия Конвенции считалось, что «строгие» положения ст. II (2) выступают в качестве международного единообразного правила, которое превалирует над национальными, касающимися формы арбитражного соглашения, в случаях, когда Нью-Йоркская конвенция применима. Таким образом, считалось, что Конвенция закрепляет «максимальное» требование относительно формы, тем самым запрещая договаривающимся государствам в своих национальных законах предъявлять к форме арбитражного соглашения более строгие требования, чем те, что предусмотрены Конвенцией. Другие формальные требования к международным арбитражным соглашениям (такие, как требования об отдельных документах, нотариально заверенных документах или об определенном виде или размере шрифта) исключаются обязательными требованиями Конвенции об изложении в письменной форме. Хотя содержащееся в Конвенции требование об изложении в письменной форме является устаревшим, тот факт, что оно исключает другие, еще более строгие требования относительно формы, «препятствующие арбитражу», сыграло важную роль для обеспечения действительности международных арбитражных соглашений и значительного облегчения арбитражного процесса.

Возникает логичный вопрос, устанавливает ли ст. II (2) минимальные требования к форме? На сегодняшний день, как уже было сказано ранее, увеличивается количество ситуаций, когда нет обмена письменными документами, а договоры заключаются на основе молчаливого акцепта, поэтому представляется, что такие требования более не являются соответствующими современной торговой практике. В связи с этим, по нашему мнению, договаривающиеся государства не скованы содержащимися в ст. II (2) «минимальными» требованиями, что тем самым позволяет странам-участницам ссылаться на национальные законы об арбитраже, признающие международные арбитражные соглашения, основанные на менее строгих требованиях о письменной форме, чем предусмотренные Конвенцией, равно как и вовсе не прописывающие такие требования. Можно сделать следующий вывод: «минимальное» требование о письменной форме, содержащееся в ст. II (2), на самом деле является чем-то вроде условия для применения Конвенции, а не требованием для формальной действительности арбитражного соглашения.

Как говорилось ранее, Европейская конвенция также содержит требование о фиксации арбитражного соглашения в письменной форме. Статья I (2) закрепляет, что Конвенция распространяется на: «арбитражную оговорку в письменной сделке или отдельное арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами, телеграммами или в сообщениях по телетайпу»^[469]. Это положение несколько усовершенствовало по своей сути требования ст. II (2) Нью-Йоркской конвенции. Из него следует, что нет необходимости подписывать «письма», «телеграммы» и схожие сообщения, при этом немного расширяется категория средств связи, включаются «сообщения, переданные по телетайпу». К примеру, итальянский суд кассационной инстанции признал допустимым и действительным арбитражное соглашение, заключенное посредством телекса^[470]. Однако в статье по-прежнему сохранено требование о подписании договора, содержащего арбитражную оговорку, хотя необходимость подписывать письма, телексные или схожие сообщения не предусмотрена.

Принятие более «гибкого» определения «соглашения в письменной форме» согласно национальному праву может и имеет смысл в свете целей и даже языка Нью-Йоркской конвенции, а также в свете так называемого приспосабливания к современным реалиям коммуникаций (иным, нежели письма и телеграммы), однако до сих пор некоторые государственные суды не приводят в исполнение решение арбитражей, если арбитражное соглашение «буквально» не отвечает требованиям ст. II Нью-Йоркской конвенции.

Таким образом, судебные органы, толкуя положения Конвенции по- разному, могут повлечь тем самым неединообразное применение ее предписаний.

Способствовать «единообразному и гармоничному» толкованию Нью- Йоркской конвенции путем внесения в нее поправки было бы нелогично, принимая во внимание количество ее государств-участников; формальная ратификация ими поправок могла бы затянуться на десятилетия и вызвать сложности, связанные с «параллельным» существованием нескольких редакций Конвенции .

Стоит согласиться с Б.Р. Карабельниковым в том, что акцент должен быть сделан на максимально широкое толкование действующего текста ст. H , особенно с учетом правил ст. VII (1), позволяющих применять в рамках Конвенции нормы национального права, более выгодные для стороны, в чью пользу было вынесено арбитражное решение, нежели положения самой Конвенции.

3.1.2.