Неблагоприятные выводы состава арбитража в пользу стороны оппонента
Как на компенсацию отсутствия возможности применять эффективные меры принуждения в отношении сторон и третьих лиц некоторые авторы указывают на широкую дискрецию состава арбитража в оценке допустимости и значимости доказательств, а также на возможность установления в каждом конкретном случае стандартов доказывания: насколько состав арбитража процессуально слаб в ходе рассмотрения дела, настолько же он силен при вынесении окончательного решения[681].
Кроме того, оценка составом арбитража фактов, как правило, не может повлиять на возможность отмены арбитражного решения государственным судом - таким образом, она является окончательной.
В качестве одной из возможных санкций к стороне, чье поведение в ходе раскрытия доказательств арбитраж может квалифицировать как недобросовестное, выступают так называемые «неблагоприятные выводы» (adverse inferences, consequences defavorables). Одним из таких выводов может быть доказательственная презумпция - неблагоприятный вывод состава арбитража о том, что спорный факт является доказанным.
Д.А. Шемелин критикует подобную практику международных коммерческих арбитражей: «Необходимость оценки доказательств в их совокупности заставляет арбитров делать конкретные неблагоприятные выводы, то есть самостоятельно дополнять картину фактов, доказанных сторонами. Это вполне может рассматриваться как безосновательный выход за пределы полномочий арбитров, к тому же еще и заведомо в направлении, благоприятном для истца»
По мнению указанного автора, неблагоприятные выводы должны оцениваться в совокупности с другими доказательствами и не могут быть единственным основанием состоявшегося решения. В противном случае сторона, обосновав лишь ходатайство об истребовании документов, могла бы претендовать на тот же результат, какой бы имел место при полноценном представлении истребованного доказательства со стороны оппонента[682] [683].
В качестве замены неблагоприятным выводам Д.А. Шемелин предлагает использование в подобных ситуациях менее строгого стандарта доказывания: «Вместо признания стороны заведомо правой возможно более благоприятно относиться к доказательствам, которые она представит»[684]. Схожей позиции придерживается и Вера ван Хауте (Vera van Houtte): выводы в пользу противной стороны могут играть лишь вспомогательную роль в процессе оценки доказательств[685].
В одном из своих решений Международный арбитражный суд Международной торговой палаты пришел к выводу, что наличие доказательственных неблагоприятных выводов не приводит к возникновению презумпции, указанные выводы должны быть взвешены наряду с другими фактическими доказательствами. Будучи таким образом «взвешены», они недостаточны для выполнения бремени доказывания, лежащего на истце[686].
Вместе с тем, возможность использования подобных санкций в качестве международного стандарта признана на уровне Принципов трансграничного гражданского процесса АЛИ/УНИДРУА. Как указано в комментарии P-16H к Принципам, в случае непредставления стороной доказательства, которое с разумной степенью вероятности находится под ее контролем или доступно ей, или в случае отказа стороны сотрудничать в представлении доказательств, как это предусмотрено процессуальными правилами, к этой стороне могут быть применены санкции, характер которых описан в Принципах 17 и 21.3. В качестве таких мер могут быть применены выводы в пользу другой стороны.
Принципом 21.3 установлено, что если есть основания полагать, что во владении или под контролем стороны находится относимое доказательство, которое она отказывается представить без уважительных причин, суд может применить выводы в пользу другой стороны по вопросу, в отношении которого это доказательство является решающим. В соответствии с Принципами обе стороны обязаны добросовестно содействовать «освобождению противной стороны от бремени доказывания».
При этом возможность применения выводов в пользу другой стороны не лишает сторону, не представившую искомое доказательство, права представить другие доказательства,687
относимые к рассматриваемому вопросу .
Институт неблагоприятных выводов или выводов в пользу другой стороны хорошо знаком отечественному гражданскому процессу. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 68 ГПК РФ в случае, если сторона, обязанная доказывать свои требования или возражения, удерживает находящиеся у нее доказательства и не представляет их суду, суд вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны. Согласно ч. 3 ст. 79 ГПК РФ при уклонении стороны от участия в экспертизе, непредставлении экспертам необходимых материалов и документов для исследования и в иных случаях, если по обстоятельствам дела и без участия этой стороны экспертизу провести невозможно, суд в зависимости от того, какая сторона уклоняется от экспертизы, а также какое для нее она имеет значение, вправе признать факт, для выяснения которого экспертиза была назначена, установленным или опровергнутым. Как полагает И.В. Решетникова, подобного рода последствия носят двойственный характер. С одной стороны - это санкция за процессуальное поведение стороны, с другой - признание факта установленным[687] [688].
Для того, чтобы сделать подобный неблагоприятный вывод, суд должен убедиться в наличии двух обстоятельств: 1) проведение экспертизы без участия уклоняющейся стороны было невозможно; 2) ясно определено значение экспертизы для уклоняющейся стороны[689]. Возможность признать отдельные факты установленными в результате процессуальной недобросовестности сторон - это право, но не обязанность суда[690].
Право сделать вывод в пользу противной стороны для состава арбитража предусмотрено большинством регламентов крупнейших арбитражных институций. Предполагается, что указанные полномочия вытекают, в том числе, из обязанности сторон содействовать составу арбитража в установлении фактических обстоятельств по делу, а отказ в предоставлении доказательств является нарушением данной обязанности[691].
Основания для возможности сделать неблагоприятные выводы содержатся в п. 2 § 20 Правил МКАС, согласно которому стороны и их представители должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами, не допускать злоупотребления этими правами и соблюдать установленные сроки их осуществления.
В соответствии со ст. 9.5, 9.6, 9.7 Правил МАЮ если без приемлемых объяснений сторона не представляет какой-либо документ или доказательства, запрошенные в ходатайстве о предоставлении доказательств, в отношении которых она своевременно не заявила возражений, а равно не представляет какие-либо доказательство, которое должно быть предоставлено по распоряжению состава арбитража, состав арбитража вправе сделать вывод о том, что такой документ был бы неблагоприятен для интересов этой стороны. Если состав арбитража приходит к выводу, что в ходе получения доказательств сторона не вела себя добросовестно, он может, в дополнение к любым другим мерам, предусмотренным Правилами МАЮ, учитывать такое поведение при распределении арбитражных расходов, в том числе затрат, возникших при получении доказательств или в связи с ними.
Неблагоприятные выводы могут быть сделаны как по инициативе самого состава арбитража, так и по инициативе стороны по делу, запрашивающей представления того или иного доказательства. Часто требование о том, чтобы состав арбитража сделал выводы в пользу другой стороны, заявляются в форме ходатайства[692]. При этом неблагоприятный вывод не является результатом перехода бремени доказывания на другую сторону, а выступает лишь в качестве санкции.
Выводы в пользу другой стороны могут быть сделаны лишь при условии максимального соблюдения прав сторон в арбитражном разбирательстве[693]. В некоторых случаях составы арбитража предпочитают предупредить сторону о тех неблагоприятных выводах, которые могут последовать за отказом в предоставлении доказательств[694]. Д. Вайнсаймер полагает, что если состав арбитража не уведомляет сторону о необходимости представления того или иного доказательства и не указывает на возможные неблагоприятные для нее выводы, к которым состав арбитража может прийти в случае отказа от такого предоставления, такие действия трибунала
однозначно должны быть расценены как серьезное процедурное нарушение[695]. Аналогичной точки зрения придерживаются и некоторые иные авторы[696].