Владимир Александрович Жуков Гражданский иск к иностранному государству — нарушителю основных прав человека (проблема юрисдикционного иммунитета)

Что, кроме переживаний и боли, может объединять родственников погибшего от взрыва бомбы, заложенной по указанию властей иностранного государства, и человека, брошенного за рубежом в тюрьму лишь за то, что он осмелился сказать правду; женщину, мужа которой власти иностранного государства не выпускали из страны, и родственников пилотов, жизнь которых оборвала ракета класса «воздух-воздух», выпущенная иностранным военным самолетом?

На первый взгляд, если здесь и есть что-то общее, то главным образом то, что потерпевшим было суждено стать таковыми по вине лиц, либо непосредственно действующих от имени иностранного государства и реализующих его политическую волю, либо тех, кто особым образом контролируется иностранным государством.

Есть, однако, еще один потенциальный «полюс» объединения. Обратись потерпевшие с иском об имущественной компенсации причиненного вреда к государству, которое предположительно может быть ответственно за действия лиц, причинивших вред, не в его суд, а в суд другой страны, как последний столкнется с необходимостью ответить на вопрос о праве рассматривать иск, предъявленный не просто к иностранному лицу, а к такому особому субъекту, как иностранное государство. Сама возможность судебного разбирательства, равно как и решение вопроса о предварительном обеспечении иска и принудительном исполнении вынесенного судебного решения, будет поставлена в зависимость от наличия или отсутствия соответствующего иммунитета иностранного государства — иммунитета от судебного разбирательства, предварительных мер (обеспечения иска и судебного запрета совершать определенные действия) и иммунитета от исполнения судебного решения.

342

Притом что права человека нарушались и нарушаются сплошь и рядом, зарубежная юридическая доктрина сравнительно недавно обратилась к изучению проблемы «Иммунитет иностранного государства — нарушителя прав человека»1.

Моральная коллизия. Столкновение иммунитета иностранного государства и прав человека являет собой пример острейшего морального конфликта и даже, если угодно, морального кризиса. Иск человека, которого пытали, похитили, шантажировали, превратили в «говорящее орудие» и т. п. агенты (в широком смысле слова) иностранного государства, может быть обречен на провал не из-за неспособности истца доказать, что именно иностранное государство ответственно за испытанные им страдания, а просто потому, что само рассмотрение иска не состоится, процессу не будет дан ход. Суд может заявить об отсутствии своей юрисдикции по делу по причине иммунитета иностранного государства. В этом отказе от правосудия по искам, которые предъявляются в связи с нарушением таких основных прав человека, как свобода, личная неприкосновенность, здоровье человека и т. п., мы видим вызов не только правам человека как явлению, принадлежащему к миру позитивного права, но и самому естественному праву. Можно сказать, что столкновение иммунитета и прав человека произошло на перекрестке совести.

Политическая «начинка». Здесь две стороны. Для государства, к которому предъявлен гражданский иск в иностранном суде, су-

1 Можно говорить о настоящем «взрыве» внимания к проблеме иммунитета иностранного государства — нарушителя прав человека в последнее десятилетие XX в. Помимо более чем десятка статей, опубликованных по этой проблеме только в США, обратим внимание на выход первой монографии с характерным названием «Иммунитет государства и нарушение прав человека» (см.: Brohmer J.

              343

дебное разбирательство может быть крайне нежелательно не только, а нередко и не столько из-за возможных неблагоприятных имущественных последствий, которые могут последовать в случае удовлетворения иска, сколько из-за возможной огласки неблаговидных действий ответчика. Представители государственной бюрократии — мастера изображать, что с правами человека у них тишь да гладь, забота, уважение, а тут — процесс, пресса, правозащитные организации с плакатами да демонстрантами. Есть опасения и для государства, точнее — для его правящей элиты. Государство, допускающее рассмотрение в своих судах исков к иностранному государству и принудительное исполнение вынесенного судебного решения, идет на серьезный политический шаг. Причем, и это имеет принципиальное значение, шаг за пределы внутренней политической системы. Этот процесс объективно затрагивает двусторонние межгосударственные отношения, а если речь идет о государствах-лидерах, то и всю систему международных отношений. Объем торговли между странами, роль государства в мире и определенном регионе, военный потенциал государства — вот лишь несколько из множества факторов, которые учитываются при определении позиции государства по рассматриваемому вопросу. Проблема иммунитета, таким образом, — всегда политическая проблема.

Практическая (денежная) составляющая. Человек, права которого нарушены, предъявляя гражданский иск, рассчитывает получить имущественную компенсацию. Так как в настоящий момент отсутствует международный судебный орган, компетентный рассматривать иски частных лиц к иностранному государству — нарушителю прав человека, решения которого обязательны для любого государства-нарушителя, во многих случаях единственной надеждой для потерпевшего является обращение в национальный орган правосудия. Поскольку предъявление иска в суд государства — причинителя вреда может оказаться неперспективным (безнадежным) или даже небезопасным для потерпевшего, ему остается либо уповать на защиту по дипломатическим каналам (т.

344

Право против права. Изучение проблемы столкновения прав человека и иммунитета иностранного государства позволяет по-новому взглянуть на сами основы теории иммунитета, выявить ее слабые места. Особый интерес вызывает то, что противостоят явления, имеющие международно-правовую природу: и обязанность государства признать и обеспечить иммунитет другого, и его обязанность гарантировать основные права человека вытекают из международного права. Таким образом, мы имеем дело с конфликтом не в рамках системы «право и произвол», а с ситуацией, когда «право идет на право» — право на иммунитет против права на правосудие и защиту прав человека. Интерес вызывает и то, что иммунитет — это правовой феномен, который, с позволения сказать, живет двойной жизнью: имея свою основу в международном праве, иммунитет иностранного государства занимает прочные позиции и в национальных правовых системах, является принципом не только международного, но и национального права, что порождает дополнительные коллизии.

В предлагаемой статье предпринята попытка рассмотреть подходы к решению вопроса об иммунитете иностранного государства — нарушителя прав человека, сложившиеся в зарубежном законодательстве, судебной практике и международных документах по вопросам иммунитета, и обозначить возможный путь решения этой новой для мирового сообщества и юридического мира проблемы в законе Российской Федерации об иммунитете иностранного государства, подготовка нескольких проектов которого уже завершена. Начнем же мы с рассмотрения вопроса о понятии и правовой природе иммунитета.

Слово «иммунитет» происходит от латинского immunitas (immunitatis) — освобождение, избавление от чего-либо.

Определяя юрисдикцию наиболее общим образом, можно сказать, что это основанное на государственном суверенитете полновластие государства, или, как говорит об этом Оксман, «его (государства. — В. Ж.) власть решать действовать ли, и если действовать, то как»1.

М. Шоу рассматривает юрисдикцию как принадлежащую государству власть воздействовать на людей, собственность и об-

Охтап. Jurisdiction of States // EPIL. 1987. № 10. P. 277.

              345

стоятельства посредством законодательных, исполнительных и судебных актов. Отмечается, что юрисдикция государства связана с такими принципами международного права, как «суверенитет государства, равенство государств и невмешательство во внутренние дела»1. При этом особо подчеркивается значение именно государственного суверенитета, важнейшей составляющей которого и является юрисдикция.

Я. Броунли исходит из понимания юрисдикции как проявления «общей юридической компетенции государств, часто называемой суверенитетом. Юрисдикция является одним из аспектов суверенитета и заключается в судебной, законодательной и административной компетенции»2.

С. Сучариткуль, обращая внимание на многозначность термина «юрисдикция», подчеркивает, что применительно к иммунитету иностранного государства он «используется в своем более традиционном значении как синоним «компетенции»3.

Юрисдикция и иммунитет от юрисдикции соотносятся как ответы «да» и «нет». В самом деле, если юрисдикция отвечает на вопрос, что может государственная власть определенной страны, то иммунитет от юрисдикции говорит о лицах (государствах, международных организациях, дипломатических и консульских представительствах, военных базах на территории иностранного государства и др.), на которых власть этого государства в полном объеме не может распространяться.

Вопрос о юрисдикции является исходным.

1 Shaw M, International Law. Cambridge, 1997. P. 452.

2 Brownlie I. Principles of Public International Law. Oxford, 1990. P. 298.

3 Ежегодник Комиссии международного права ООН. 1980. Т. 2 (Ч. 1). С. 235.

4 Доклад Комиссии международного права о работе ее сорок третьей сессии (29 апреля — 19 июля 1991 г.). Документ А/46/10.

346

ствие юрисдикции. Таким образом, существует обязательная и неразрывная связь между государственным иммунитетом и наличием юрисдикции другого государства в отношении рассматриваемого вопроса» (комментарий к ст. 6 проекта).

Вопрос о «презумпции наличия юрисдикции» или, иными словами, о тех факторах, которые являются необходимыми для признания того, что именно это, а не другое государство обладает в данном конкретном случае юрисдикцией, является подчас сложно разрешимым. Причина в том, что нередко можно говорить о наличии юрисдикционной связи дела сразу не с одним, а с двумя или с большим количеством государств. Применительно к интересующему нас вопросу причинения вреда такие сложности тоже могут возникать. Основная спорная область здесь — установление юрисдикции в отношении так называемого трансграничного вреда. Если же вред явился результатом действия (бездействия) на территории государства суда лица, за действия которого иностранное государство может быть ответственно или, как иногда говорят, действия которого иностранному государству могут быть приписаны, то, безусловно, forum conveniens (здесь — суд государства, где причинен вред). Дело в том, что формула locus delicti commissi является не только ведущим коллизионным принципом при решении вопроса о применимом праве, но и не менее известным (хотя, разумеется, и не единственным) началом при определении юрисдикции.

Еще один предварительный вопрос: на чем основан иммунитет иностранного государства, какова его правовая природа?

По этому исходному вопросу были высказаны различные точки зрения. Представляется, что можно выделить несколько основных подходов. Я бы назвал их плюралистическим, монистическим и нигилистическим подходами к постижению правовой природы иммунитета иностранного государства. Сторонники первого из них исходят из того, что иммунитет иностранного государства основан не на каком-нибудь одном, а на нескольких принципах права (именно такого понимания природы иммунитета придерживается большинство как авторов, писавших об иммунитете, так и судей и представителей политических элит различных государств). Второй подход выдвигает на первое место один правовой принцип (его сторонником является, например, Ю. Бремер1).-

1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 11.

              347

Наконец, есть и те (их явное меньшинство), кто не находит в иммунитете международно-правовой основы, полагая, что в этой области существует vacuum juris1.

В чем же чаще всего видят правовую основу иммунитета? Как отмечает С. Сучариткуль: «...основа иммунитета в международном праве может быть найдена в принципах суверенитета, независимости, равенства и достоинства государств»2. Это, надо признаться, внешне очень эффектный ход. Названо сразу многое. Но постараемся преодолеть гипноз правильных и красивых слов и посмотрим, какой же из названных принципов может быть положен в основу иммунитета. Или, быть может, все они имеют равные права?

Теория достоинства государства (Theory of Dignity). Это, пожалуй, одно из самых давних обоснований необходимости иммунитета государства. Признание юрисдикции в отношении иностранного государства несовместимо с его достоинством — такова суть этого подхода. Попрание же достоинства иностранного государства будет иметь следствием ухудшение отношений между государством суда и иностранным государством. Хотя о достоинстве иностранного государства часто вспоминают, можно утверждать, что в доктрине международного права отсутствует сколько-нибудь внятная концепция того, в чем оно, собственно, заключается. Имея в виду, что само понятие «достоинство» сформировалось в отношении человека, сложность «примерки» его к государству вполне понятна. Впрочем, даже если и предположить, что некое достоинство у государства есть, то вопрос, который сразу же возникает применительно к конфликту достоинства и иммунитета, заключается в следующем: почему достоинство государства — причинителя вреда должно быть поставлено выше достоинства его жертв? Как вообще рассмотрение вопроса о нарушении прав человека может затронуть достоинство целой страны? Может быть, огласка подобных обстоятельств способна повлиять на это удивительное достоинство государства? Если так, то правильнее говорить не о достоинстве, а о принципе «шито-крыто». Как бы там ни было, представляется, что достоинство не может рассмат-

1 См.: Balas У., Pauknerova M. The Czechoslovak Approach to the Draft Convention on Jurisdictional Immunities of States and their Property // Michigan Journal of International Law. 1991. Vol. 12. P. 875.

2 Sucharitkul S. State Immunities and Trading Activities in International Law. N. Y., 1959. P. 13.

12. Заказ №71.

348________________________________

риваться как юридический аргумент в пользу иммунитета иностранного государства, ибо оно просто не может быть основано на каких-либо нормах позитивного международного права. Возможно, ссылка на достоинство могла бы быть отчасти оправдана во времена, когда государство персонифицировалось с личностью монарха. С тех пор, однако, многое (хочется верить) изменилось.

Теория независимости государства (Theory of Independence). Согласно этому подходу иностранное государство пользуется иммунитетом от юрисдикции другого государства потому, что государства независимы. Осуществление юрисдикции в отношении иностранного государства может поставить его независимость под угрозу. В этом подходе есть своя правда. Если, например, на государство обрушится масса исков и по всем будет вынесено решение не в его пользу, и все решения будут принудительно исполнены, по независимости государства (экономической, а затем и политической) действительно будет нанесен удар. Эта теория, однако, не может объяснить, почему при нормальных международных отношениях должна быть, в принципе, исключена сама возможность предъявления исков к иностранному государству. Почему на государство, если оно гарантирует права человека, выполняет свои договорные обязательства и т. п., должна обрушиться все сметающая лавина исковых требований? Как один или несколько исков частных лиц могут подорвать независимость целой страны? Меняется ли что-то, если речь идет об иске к государству с нестабильной, переходной экономикой, или, называя вещи своими именами, бедной стране? Допустим, да. Но ведь, помимо таких государств, существует немало финансово сильных держав, и их независимости рассмотрение иска частного лица за рубежом и исполнение вынесенного судебного решения, мы полагаем, не угрожает. Если это так, то получается, что ссылка на независимость не может рассматриваться в качестве универсального аргумента в поддержку иммунитета иностранного государства.

Теория равенства (Theory of Equality). Сегодня это, пожалуй, одно из самых распространенных объяснений правовой природы иммунитета иностранного государства. Все государства являются равноправными субъектами международного права и, соответственно, не имеют юрисдикции в отношении друг друга. Здесь-то и вспоминают известное выражение, которое мы встречаем уже в работе середины XIV в., о том, что равный над равным

              349

власти не имеет1. И вспоминают это высказывание отнюдь не только в России, где оно уже давно «поселилось» едва ли не во всех учебниках международного частного права. Вот что говорится в одном из самых авторитетных английских курсов международного частного права: иммунитет иностранного государства вытекает из «норм международного публичного права и из максимы этого права par in parem поп habet imperium»2. А вот как о том же сказано в Explanatory Report, «сопровождающем» Европейскую конвенцию об иммунитете государства 1972 г.: «Иммунитет государства — это концепция международного права, явившаяся развитием принципа par in parem non habet imperium, в силу которого одно государство не подчиняется юрисдикции другого государства».

Мы полагаем, что широкое использование сегодня формулы par in parem поп habet imperium и, соответственно, par in parem поп habet jurisdictionem объясняется либо инерцией (применительно к доктрине), либо особым политическим лицемерием (применительно к миру чиновников). Дело в том, что десятки государств не признают абсолютный характер иммунитета иностранного государства. При этом иммунитет ограничивается в одностороннем порядке, не на паритетных началах, с использованием подчас весьма противоречивых критериев для определения случаев, когда он должен предоставляться, а когда — нет. То равенство, которое провозглашается в политических документах и учебниках, на практике очень часто ставится под сомнение. Можно, правда, сказать, что подобно тому, как обычное преступление неспособно уничтожить уголовное право, так и нарушение принципа равенства отдельными государствами не уничтожает этот правовой принцип. Это справедливо. Дело, однако, в том, что речь идет не о каких-то нескольких государствах, а о десятках государств. Среди них — все ведущие экономические и политические державы мира, основные игроки на международной арене. Соответственно, либо все они — правонарушители, игнорирующие равенство государств, либо мы имеем дело с каким-то новым пониманием этого равенства?

1 «Non enim una civitas potest facere legem super alteram, quia par in parem non habet imperium» (Bartolus de Sassoferrato. Tractatus Repressalium, Questio 1/3, para. 10(1354)).

2 Dicey and Morris on the Conflict of Laws. L, 1993. Vol. 1. P. 241.

350__________________________________

Теория суверенитета (Theory of Sovereignty). Сразу отмечу, что это — господствующее сегодня объяснение иммунитета иностранного государства. Согласно данному подходу иммунитет является одним из проявлений и одновременно гарантией суверенитета иностранного государства.

Российские авторы, как правило, склонны говорить о принципе суверенного равенства государств и именно им обосновывать иммунитет. Как отмечает М. М. Богуславский, «принцип суверенного равенства государств лежит в основе иммунитета государства»1. Аналогичную позицию занимает и В. П. Звеков: «иммунитет иностранного государства вытекает из принципа суверенного равенства государств»2.

Мы так привыкли, что иммунитет иностранного государства обосновывается ссылкой на суверенитет, что, возможно, российскому читателю покажется любопытной точка зрения по этому вопросу, высказанная Г. Бадром. По его мнению, концепция суверенитета не может служить внятным объяснением существования иммунитета иностранного государства, так как игнорирует то обстоятельство, что во всех современных политических системах суверенитет связывается с людьми, народом, а не с правительством. Г. Бадр обращает внимание на Устав ООН, который начинается словами: «Мы, народы Объединенных Наций», и не без пафоса замечает: «народы мира являются его единственными подлинными суверенами»3. Красиво, не правда ли? Вопрос лишь в том, как быть со ст. 2 Устава, в соответствии с которой «Организация основана на принципах суверенного равенства всех ее членов»? Ведь членами ООН являются не народы, а государства...

Впрочем, и при объяснении принципа иммунитета с позиций суверенитета возникают определенные сложности. Можно задать, скажем, такой вопрос: почему, если государство осуществляет на своей территории территориальное верховенство, основанное на его суверенитете, оно должно предоставить иммунитет от своей юрисдикции инестранному государству, причинившему вред на его территории, по причине суверенитета последнего? Иными

1 Богуславский М. М. Иммунитет государства. М., 1962. С. 11.

2 Звеков В. П. Международное частное право: Курс лекций. М., 1999. С. 226.

3 Badr G. М. State Immunity: An Analytical and Prognostic View. Boston; Lancaster, 1984. P. 75.

              351

словами: почему суверенитет государства — причинителя вреда должен быть поставлен выше суверенитета государства, на территории которого вред причинен?

Помимо ссылок на достоинство государства, принципы равенства, независимости и уважения государственного суверенитета, иммунитет нередко обосновывают и с позиций теории международной вежливости (Theory of International Comity). Согласно этому подходу иммунитет не основан на каком-либо принципе международного права, а является следствием или одним из проявлений международной вежливости и добрых отношений между государствами.

Таковы некоторые общие (и по необходимости краткие) размышления о понятии и правовой природе иммунитета иностранного государства. Нам остается лишь добавить, что законодатель США, Великобритании, Пакистана, ЮАР, Канады, Австралии и Аргентины и судьи Франции, Германии, Австрии, Дании, Нидерландов, Италии, Бельгии, Испании, Греции, Швейцарии, многих государств Британского Содружества и других стран исходят из понимания иммунитета государства как иммунитета относительного, из которого возможны многочисленные исключения. Далее мы посмотрим, помогает ли это тем, чьи основные права были попраны иностранным государством. И начнем с рассмотрения того, как решается этот вопрос в национальных правовых системах.

В США вопросы иммунитета иностранного государства регулируются Законом 1976 г. (Foreign Sovereign Immunities Act), который, как было подчеркнуто в известном решении Верховного суда США по делу Argentine Republic v. Amerada Hess1 (далее — дело Hess), является исключительной основой для определения юрисдикции судов США по искам к иностранному государству (принцип единственного правового основания — sole bases principle). Практическим следствием такого судебного толкования является то, что суды США будут иметь юрисдикцию лишь в случае признания применимой одной из норм Закона, содержащей исключение из иммунитета иностранного государства.

Закон, принятый в 1976 г., не содержал специального исключения из иммунитета иностранного государства — нарушителя основных прав человека. Однако поскольку такие действия, как

'81 ILR. Р. 658.

352

пытки, шантаж, похищение человека и т. п., являются, с точки зрения частного права, деликтом (tort), то прежде всего необходимо обратить внимание на решение в Законе вопроса об иммунитете иностранного государства-делинквента.

На первый взгляд может показаться, что вопрос об иммунитете иностранного государства — причинителя вреда решается в Законе США лишь в § 1605(а)(5). Однако это не более чем первое, впечатление. Помимо § 1605(а)(5), в котором содержится так называемое прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквента (express immunity exception), в Законе имеются и иные нормы, опираясь на которые, истец может пытаться добиться ограничения иммунитета. Это и специальная норма о приобретении собственности в нарушение международного права (§ 1605(а)(3)), которую нередко называют international taking exception, и положения Закона о коммерческой деятельности (§ 1605(а)(2)) commercial activities exception. Наконец, истец может сослаться и на иные положения Закона, например, на норму о подразумеваемом (косвенном) отказе от иммунитета (§ 1605(а)(1)) implied waiver of immunity exception. ч

Исключение из иммунитета иностранного государства — причинителя вреда представлено, следовательно, не в виде некой общей нормы, опираясь на которую, истец только и может добиться судебного разбирательства против иностранного государства. Правовое решение принципиально иное: не генеральное исключение, а группа норм-исключений стоит на страже прав истца, которому причинен вред.

Решение вопроса об иммунитете во многом зависит от того, причинен ли вред на территории США или нет.

Исходное положение об отказе в судебном иммунитете иностранному государству — причинителю вреда сформулировано в § 1605(а)(5). В соответствии с этой нормой иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом в случае, если иск предъявлен в связи с причинением личного вреда или смерти (personal injury or death), а также причинением ущерба собственности или ее утратой (damage to or loss of property), которые имели место в Соединенных Штатах (occurring in the US) и были вызваны деликтным действием (tortious act) или бездействием (omission) иностранного государства (foreign state), или его должностного лица, или служащего (official or employee) при испол-

              353

нении им своих должностных или служебных обязанностей (while acting within the scope of his office or employment). Применение этой нормы ограничено рядом условий. Она распространяется на обстоятельства, которые не подпадают под действие § 1605(а)(2) (коммерческая деятельность и, соответственно, деликт в связи с коммерческой деятельностью). Кроме того, это исключение из иммунитета не «запустит» механизм его ограничения, если исковые требования основаны на осуществлении (неосуществлении) или исполнении (неисполнении) иностранным государством дискреционной функции (discretionary function), независимо от того, имело ли место злоупотребление дискреционными полномочиями (§ 1605(а)(5)(а)). Наконец, норма неприменима к любому иску, связанному со злонамеренным судебным преследованием (malicious prosecution), злоупотреблением судебным процессом (abuse of process), клеветой как в устной, так и в письменной форме (libel и slander), введением в заблуждение, в том числе и преднамеренным (misrepresentation и deceit), а также вмешательством в договорные права (interference with contract rights) (§ 1605(a)(5)(b)).

Остановимся на важнейших составляющих этого деликтного исключения подробнее.

Во-первых, большое практическое и теоретическое значение имеет то обстоятельство, что Закон США не связывает применение этой нормы с частным характером деликта. Более того, он закрепляет прямо противоположное правило: сформулированное в § 1605(а)(5) исключение применяется к исковым требованиям, основанным на причинении ущерба лицами, действующими при исполнении своих должностных или служебных обязанностей (поэтому это исключение нередко называют non-commercial torts exception). На практике это означает, что ответчик не сможет отстоять иммунитет, просто утверждая, что деликт явился следствием или возник в связи с некими публичными функциями государства, что это — публично-правовой деликт.

Во-вторых, важнейшая составляющая нормы о деликте Закона США — требование о наличии связи деликта с государством суда (его нередко называют strict territorial nexus requirement). Исключение из иммунитета государства-делинквента «сработает» только при условии, что и сам ущерб, и действие (бездействие), повлекшее его причинение, имели место на территории США. Ущерб, причиненный на территории иностранного государства, и так

354

называемый трансграничный ущерб под это исключение не подпадает.

В-третьих, иностранное государство не будет, в соответствии с рассматриваемой нормой, пользоваться иммунитетом в случае, если результатом действия (бездействия), за которое оно может быть ответственно, явилось причинение личного вреда или смерти, а также нанесение ущерба собственности или ее утрата. Это исключение из иммунитета охватывает, помимо ссадин и переломов, еще и головную боль, и психическое расстройство. Исключение, однако, не применимо в случае нанесения ущерба только репутации истца. В практическом плане это означает, что если ответчик распространил об истце порочащую его информацию (что, бесспорно, влечет ущерб репутации), норма о деликте будет применима только в случае, если истец испытывает из-за этого физические и(или) душевные страдания.

Теперь о собственности. Американский законодатель, используя в § 1605(а)(5) термин «property», на самом деле имеет в виду не собственность вообще, а исключительно tangible property, т. е. собственность, которая осязаема, реально (физически) существует1. Это может быть любой предмет материального мира. Данное положение исключительно важно с практической точки зрения. Так называемый чисто экономический ущерб (pure economic loss) данной нормой не охватывается.

В-четвертых, § 1605(а)(5) не применяется в случае, если причинение ущерба связано с дискреционными функциями иностранного государства. Такое установление не содержится больше ни в одном зарубежном законе об иммунитете иностранного государства. Представляется, что абсолютно прав Г. Бадр, отмечающий, что трудно представить, каким образом иностранное государство может осуществлять на территории США дискреционные функции и посредством их осуществления (неосуществления) причинять ущерб частному лицу. Не менее сложно понять, и что имеет в виду законодатель, говоря о злонамеренном судебном преследовании и злоупотреблении судебным процессом на территории США. Видимо, мы имеем дело с механическим перенесением условий об ограничении ответственности государства (самих США), содержащихся в Федеральном законе о деликтных исках (Federal Tort Claims Act (§ 2680(a), (h)), на совершенно

1 См.: Black's Law Dictionary. 1990. P. 1218.

              355

иную почву иммунитетов иностранного государства. При этом, видимо, забыли, что иностранные государства не осуществляют на территории США правительственные или административные функции (за исключением ограниченной сферы дипломатического и консульского представительства)1.

Letelier v. The Republic of Chile2. Решение суда (United States District Court for the District of Columbia) по этому делу является, пожалуй, самым известным случаем применения § 1605(а)(5) в американской судебной практике. Трагические обстоятельства дела таковы. Взрыв в Вашингтоне бомбы, заложенной в машину, оборвал жизни бывшего чилийского посла, министра иностранных дел Орландо Летельера и жены его американского помощника. Расследование, проведенное ФБР и рядом других американских спецслужб, указывало на то, что приказ о расправе с г-ном Летельером был отдан либо главой чилийской секретной полиции, либо непосредственно самим Пиночетом.

Родственники погибших предъявили в 1978 г. иск к Чили и ее секретной полиции. В дипломатической переписке Чили отрицало наличие юрисдикции суда, заявляя, что если убийство и было бы совершено по указанию чилийских властей, Чили все равно обладало бы иммунитетом, так как данные действия являются по своему характеру публично-правовыми.

Суд заявил, что нигде'не содержится указания на то, что де-ликтные действия, о которых говорится в Законе США, могут быть только действиями, ранее классифицировавшимися как «частные». Подобное деление усложняло бы Закон. Утверждения Чили, что характер деликта должен быть проанализирован в суде, дабы выяснить, является ли он действием jure imperil или jure gestionis, не находят поддержки в Законе3.

С позиций сегодняшнего дня может показаться, что внимание, которого удостоилось это дело со стороны многих писавших об иммунитете, неоправданно велико. В самом деле, язык Закона предельно ясен и не содержит никаких указаний на то, что норма применяется только к частноправовому деликту. Более того, § 1605(а)(5) начинается с положения о том, что он не применяется к коммерческому деликту. Дело, однако, в том, что для су-

1 См.: Baclr G. M. Op. cit. P. 122.

2 63 ILR. Р. 378.

3 Ibid. P. 386-387.

356_________________________________

дебной практики США традиционно большое значение имеет выяснение намерений американского законодателя при принятии им того или иного закона (legislative history). Деликтное же исключение, как полагал законодатель, применимо в первую очередь к несчастным случаям на дорогах, причинению вреда автомобилями1.

Отказ Чили в судебном иммунитете не означал, что этому государству отказано и в иммунитете от принудительного исполнения судебного решения. Параграф 1605(а)(5) ограничивает лишь судебный иммунитет иностранного государства — причи-нителя вреда. Нормы об отказе в иммунитете от принудительного исполнения судебного решения по иску из некоммерческого деликта в Законе нет. Таким образом, Конгресс породил в этом случае голое право, право, не подкрепленное возможностью его принудительной защиты (a right without a remedy)2. Соответственно, победителям, опрокинувшим судебный иммунитет Чили и добившимся вынесения решения в свою пользу, оставалось только уповать на добровольное исполнение ответчиком судебного решения.

Учитывая, что абсолютное большинство случаев нарушения прав американских граждан иностранными государствами имеет место не на территории США, приходится признать, что сфера применения § 1605(а)(5) является весьма ограниченной. Американские истцы, права которых были нарушены за рубежом, однако, не опустили руки, а попытались опрокинуть иммунитет иностранного государства, задействовав иные исключения из иммунитета, предусмотренные Законом США. Далее мы обратимся к некоторым наиболее известным делам, в которых обсуждался вопрос об отказе в иммунитете в связи с нарушением прав человека не на территории государства-суда.

Пожалуй, наиболее ярко вся острота проблемы «Иммунитет иностранного государства — нарушителя прав человека не на территории государства-суда» проявилась в деле Princz v. Federal Republic of Germany*. Обстоятельства его таковы. Г-н Принц, гражданин США и еврей по национальности, проживал со своими родителями, двумя братьями и сестрой на территории нынешней

1 House of Representatives. Report 94—1487. P. 6619—6620. ^ 748 F. 2d 798-999 (2d Cir. 1984). 3 103 ILR. P. 594.

              357

Словакии. В 1942 г., спустя приблизительно 90 дней после формального объявления США войны Германии, он и остальные члены семьи были арестованы полицией и переданы СС. Далее — ужасы концлагерей, где будет уничтожена вся его семья. Сам же он, пройдя концлагеря и рабский труд на немецких заводах, смог выжить, однако получить после войны пенсию или иную компенсацию от правительства ФРГ за причиненные страдания оказалось выше его сил. Все прошения о компенсации, поданные им, были отклонены. Попытка решить вопрос по дипломатическим каналам также оказалась тщетной1.

В 1992 г., спустя без малого 50 лет после окончания Второй мировой войны, иск Принца к ФРГ о возмещении ущерба должен был стать предметом рассмотрения в американском суде (United States District Court, District of Columbia). Несмотря на трагические обстоятельства этого дела, которые просто кричали о правосудии, ФРГ не преминула воспользоваться своим правом сослаться на иммунитет от юрисдикции американского суда. Ответчик заявил, что ни одно положение Закона США не предусматривает какого-либо исключения из иммунитета иностранного государства, основываясь на котором суд мог бы признать свою юрисдикцию по делу2.

Суд отказал ФРГ в иммунитете, продемонстрировав ту особую свободу правопонимания и правоприменения, на которую способны некоторые (быть может, лучшие?!) судьи в те особые моменты, когда столкновение права и справедливости становится особенно драматичным. Для судьи было очевидно, что Закон США в самом деле не содержит такого основания, которое позволило бы суду признать свою юрисдикцию по делу. Таким образом, суду предстояло решить: либо заявить об отсутствии юрисдикции, следуя за подходом Верховного Суда США в деле Hess, либо попытаться «обнаружить» ее где-то за пределами Закона об иммунитете. Замечу, что для всякого, кто хоть немного знаком с американской правовой системой и ролью в ней так называемого руководящего прецедента (leading case), не нужно объяснять, сколь, мягко говоря, трудным является это второе «если».

И все же суд бросил вызов, указав, что он обладает юрисдикцией рассматривать дело по следующим основаниям. Прежде все-

1 103 ILR. Р. 598-599.

2 Ibid. P. 600.

358

го было подчеркнуто, что данное дело касается не просто нарушения международного права. Речь идет о попрании фундаментальных прав именно американского гражданина1. Суд квалифицировал действия фашистской Германии как «акты варварства, совершенные бесчеловечным правительством в вопиющее нарушение международного права, права цивилизованных обществ и всех моральных принципов1»2.

Далее суд сформулировал следующее принципиальное положение. Поскольку Верховный Суд США не рассматривал в деле Hess таких исключительных фактов, то, следовательно, провозглашенный в нем принцип о Законе США как единственном источнике определения юрисдикции по делам, стороной в которых является иностранное государство, не может быть применен в данном случае. Суд исключает и то, что при принятии Закона Конгресс намеревался создать препятствия для исков американских граждан в подобных случаях. Суд заявил, что «не может позволить государству, которое во время совершения этих варварских актов не признавало и не уважало право Соединенных Штатов или международное право, в настоящий момент блокировать законные требования американского гражданина, ссылаясь на право США, дабы избежать своей ответственности»3. Вывод о том, что государство, совершившее преступления против основных прав человека и американского гражданина, не обладает иммунитетом от юрисдикции судов США, стал исходным при признании судом юрисдикции по делу.

Судом были также отвергнуты доводы ответчика о том, что иск Принца должен быть предъявлен к частной немецкой компании, на которую он был вынужден работать, а не к ФРГ, и о том, что иск может быть предъявлен в суде ФРГ. Признавая возможность предъявления иска к компании, суд указал, что сам по себе факт участия в преступлениях фашизма других лиц не может служить основанием для освобождения ФРГ от ответственности за преступления против человечества, совершенные фашистской Германией. Относительно возможности предъявления иска в ФРГ суд отметил, что в свете того, что все прошения Принца о пенсии и обращения в его интересах с просьбой о компенсации ех

1 103 ILR. Р. 600.

2 Ibid. P. 600-601.

3 Ibid. P. 601.

              359

gratia Государственного департамента США остались неуслышанными, и принимая во внимание нынешнюю позицию ФРГ, возможность предъявления иска в ФРГ не может рассматриваться как приемлемая альтернатива и основание для признания судом отсутствия юрисдикции по делу1. Наконец, суд подчеркнул, что «если гражданство г-на Принца хоть что-нибудь значит, то это должно означать, что он может искать защиты своих прав в судах этого государства»2.

Ответчик обжаловал решение в Апелляционный суд (United States Court of Appeals, District of Columbia Circuit), который противопоставил эмоциональному3 и исключительно смелому (но, увы, юридически мало убедительному) видению проблемы, предложенному District Court, подход, основанный на правовой традиции и логике системы общего права, в которой руководящий прецедент (в этом случае дело Hess) — это именно руководящий прецедент. Суд даже не счел нужным обсуждать «крамольные» рассуждения нижестоящего суда о возможности отказа в иммунитете по основаниям, не предусмотренным Законом. И это молчание говорит больше, чем любые многостраничные рассуждения о месте leading case в системе общего права.

Апелляционный суд исходил из того, что при решении вопроса о юрисдикции по делу может быть лишь два подхода: либо применению подлежит Закон, и тогда наличие или отсутствие юрисдикции будет определяться только в соответствии с его установлениями, как было провозглашено в деле Hess, либо, и это второй подход, вопрос должен быть решен в соответствии с правом, действовавшим в США во время Второй мировой войны4.

Суд не сделал однозначного вывода о том, подлежит ли Закон применению к обстоятельствам, имевшим место до его принятия, отметив, что если бы юрисдикция определялась исходя из установлений этого правового акта, и даже если бы Закон не подлежал применению, суд в любом случае не имеет юрисдикции по делу5.

1 103 ILR. Р. 601.

2 Ibid. P. 602.

3 Неудивительно, что судебное решение проникнуто эмоциями. Еще больше их было в самом судебном заседании. См.: Brief for the Respondent in Opposition of December 19. 1994.

4 Ibid. P. 605.

5 Ibid. P. 607.

360__________________________________

Для нас представляет особый интерес анализ судом тех положений Закона, на которые ссылался Принц в обоснование наличия юрисдикции суда и которые в данном случае были признаны судом неприменимыми.

Таких аргументов было несколько. Прежде всего Принц утверждал, что ФРГ не обладает иммунитетом в соответствии с положениями Закона о коммерческой деятельности, так как его «сдача в наем» правительством Германии частным немецким компаниям являлась коммерческой деятельностью, имеющей прямой эффект в США1. Представители Германии возражали на это тем, что частные лица не могут владеть заключенными и, соответственно, такая деятельность не является коммерческой. Принц подчеркнул, что существенным является то обстоятельство, что нацистский режим за плату передавал рабов немецким компаниям, которые, в свою очередь, использовали их труд для достижения своих коммерческих целей. Суд, отметив, что оба эти утверждения являются справедливыми, отказался от оценки того, может ли подобная «деятельность» фашистского режима рассматриваться как коммерческая, так как она в любом случае не образует прямого эффекта на территории США и этого достаточно для признания оговорки о коммерческой деятельности неприменимой2.

Исключительно важной представляется оценка критерия прямого эффекта, данная судом. Принц утверждал, что прямой эффект имеет место по нескольким причинам: во-первых, он работал на компании, прямо поддерживавшие войну Германии против США; во-вторых, нынешнее правительство ФРГ осуществляет компенсационные платежи жертвам нацистского режима с использованием почты, телеграфа и банковской системы США и, в-третьих, его здоровью причинен вред, последствия которого он продолжает испытывать и находясь в США3. Суд отверг первый аргумент, отметив, что слишком много иных событий и людей «стоит» между работой, которую осуществлял Принц на немецкие компании, и каким-либо эффектом в США и, соответственно, такой эффект не является прямым, как того требует Закон США. Как не свидетельствующий о незамедлительном эффекте и также включающий множество дополнительных элементов, раз-

1 103 ILR. Р. 607.

2 Ibid. P. 608.

3 Ibid.

              361

рушающих прямую связь, был отвергнут и второй довод Принца. Со ссылкой на судебную практику был отклонен и третий аргумент истца. Суды исходили из того, что причинение личного вреда американскому гражданину за рубежом не образует прямого эффекта, когда впоследствии он возвращается в США1.

Второе положение Закона, на которое ссылался Принц, обосновывая наличие юрисдикции суда, — норма об отказе государства от иммунитета. Принц полагал, что фашистская Германия подразумеваемым (или косвенным) образом отказалась от иммунитета, совершив действия, нарушающие нормы jus cogens, т. е. императивные нормы общего международного права, обладающие высшей юридической силой. Нарушив их, она утратила право рассматриваться как суверен2.

Суд (большинство судей), подчеркнув, что действия гитлеровской Германии в отношении Принца, вне всякого сомнения, являются нарушением норм jus cogens, тем не менее отказался признать их проявлением подразумеваемого отказа от иммунитета. Два обстоятельства представлялись большинству существенными. Первое — отсутствие судебного прецедента, в котором нарушение иностранным государством норм jus cogens было признано отказом от иммунитета. И второе — отсутствие, пусть косвенным образом, но выраженного намерения ответчика подчиниться юрисдикции американского суда3.

Заслуживает внимания особое мнение одного из судей, высказанное по этому вопросу4. Судья Уолд полагала, что нарушение Германией норм jus cogens может рассматриваться в данном случае как подразумеваемый отказ от иммунитета. Ее аргументы, правда, нельзя признать достаточно убедительными. Правильно отметив, что нормы международного права о недопущении геноцида и рабства являются нормами jus cogens, а именно эти нормы были попраны фашистской Германией в отношении Принца, судья затем обратилась к вопросу об универсальной юрисдикции и пришла к выводу, что суд имеет такую юрисдикцию подобно тому, как ее имел Нюрнбергский трибунал и в наши дни имеет Международный трибунал для судебного преследова-

1 103 ILR. P. 60amp;-609.

2 Ibid. P. 609.

3 Ibid. P. 610.

4 Ibid. P. 612-621.

362__________________________________

ния лиц, ответственных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии. Подобную цепочку рассуждений следует признать весьма странной. Прежде всего, нелишне напомнить, что и Нюрнбергский трибунал, и Трибунал по бывшей Югославии — это международные судебные органы. В данном же случае речь идет о юрисдикции национального суда. Кроме того, эти суды были призваны дать правовую оценку деяниям определенных лиц с точки зрения международного уголовного права. В деле же Принца рассматривается вопрос об имущественной компенсации. Наконец, иск предъявлен не к частному лицу, а к государству.

В отношении подчеркнутого большинством значения намерения государства подчинить себя юрисдикции, которое должно следовать не только из прямо выраженного, но и из подразумеваемого отказа от иммунитета (implicit waiver), судья Уолд отметила, что Германия должна была понимать, что она может нести ответственность за совершенные преступления перед мировым сообществом, включая США. Здесь, как представляется, смешаны два вопроса: о международно-правовой ответственности государства и о праве суда рассматривать такой вопрос. То, что государство ответственно перед мировым сообществом за нарушение норм jus cogens, бесспорно. Другое дело, может ли конкретный суд (суд именно этой, а не иной страны) рассматривать такой вопрос.

В целом можно отметить, что, хотя в особом мнении и поднимается исключительно важный вопрос об иммунитете и нарушении норм jus cogens, оно не проливает свет на реальное соотношение таких правовых явлений, как права человека, нарушение императивной нормы международного права и судебный иммунитет иностранного государства. Особое мнение имеет строго ограниченную направленность: обоснование нарушения норм jus cogens в свете нормы Закона США о подразумеваемом отказе от иммунитета.

Наконец, суд отверг и третий аргумент Принца о том, что ФРГ не пользуется иммунитетом в силу положений Закона о международных соглашениях. При этом суд последовал за подходом Hess, в котором было установлено, что такие соглашения должны вступать в прямое противоречие с нормами Закона США. Принц ссылался на нормы, содержащиеся в Положении о законах и обычаях сухопутной войны, являющемся приложе-

              363

нием к Гаагской конвенции 1907 г. о законах и обычаях сухопутной войны. В частности, речь шла о ст. 52 Положения, в соответствии с которой реквизиции натурой и повинности могут быть требуемы от общин и жителей лишь для нужд занявшей область армии. Они должны соответствовать средствам страны и быть такого рода, чтобы не возлагать на население обязанности принимать участие в военных действиях против своего отечества. Кроме того, требования Принца опирались и на ст. 3 Конвенции, предусматривающую, что воюющая сторона, которая нарушит постановления данного Положения, должна будет возместить убытки, если к тому есть основания. Она будет ответственна за все действия, совершенные лицами, входящими в состав ее военных сил.

Суд, последовав за решением суда в деле Tel-Oren v. Libyan Arab Republic, в котором было провозглашено, что ничто в Гаагских конвенциях «даже подразумеваемым образом не предоставляет физическим лицам права предъявлять иски о компенсации ущерба за нарушение их установлений»1, отверг и этот довод Принца.

Верховный суд США также не высказался в поддержку ограничения иммунитета по данному делу2.

Принц проиграл в суде, но все же выиграл в итоге. 19 сентября 1995 г. США и Германия подписали соглашение, по которому Германия согласилась выплатить 2,1 млн. долл. в качестве компенсации тем американским гражданам, которые не получили компенсации до этого3. Часть этой суммы должна была дойти и до Принца.

Есть все основания считать, что именно дело Принца и другие подобные иски послужили толчком к принятию ФРГ решения о выплате компенсаций жертвам нацизма и из других государств, в том числе и России. Насколько достойными окажутся эти выплаты, покажет время...

1 726 F. 2d 774 at 810 (D. С. Cir. 1984).

2 Princz v. Federal Republic of Germany. 513 U. S. 1121 (1995).

3 Agreement between the Government of the United States of America and the Government of the Federal Republic of Germany Concerning Final Benefits to Certain United States Nationals Who Were Victims of National Socialist Measures of Persecution. Done at Bonn on September 19. 1995 // 35 ILM. P. 193.

364   ______________________;__________

Frolova v. Union of Soviet Socialist Republics1. Как и в деле Принца, в деле Frolova v. USSR истец пытался обосновать наличие юрисдикции суда США по иску, основанному на нарушении иностранным государством прав человека не на территории государства суда, задействовав целый ряд норм Закона США.

Обстоятельства этого дела переносят нас в 1981 г., когда американская гражданка и студентка Лоуис Беккер, будучи в СССР с целью изучения русской литературы XIX в., встретила и полюбила советского гражданина Андрея Фролова. Свадьба состоялась 19 мая 1981 г. в Москве, а в следующем месяце Беккер, теперь уже Фролова, вернулась в США, так как срок ее визы заканчивался. Фролов же, не имевший документов для выезда из страны, остался в СССР. В сентябре в разрешении на выезд Фролову, со ссылкой на «плохие отношения с США»2, было отказано. Повторно за разрешением покинуть СССР он обратился в марте 1982 г., а в апреле вновь получил отказ. Теперь уже на том основании, что его отъезд «не отвечает интересам советского государства»3. Дальнейшее — неплохая иллюстрация того, как в двух системах пытались разрешить возникшую ситуацию: муж объявил голодовку, а жена предъявила в американском суде иск к СССР о компенсации ущерба за душевные и физические страдания и нарушение ее права на супружескую общность. Спустя 10 дней после предъявления иска Фролов был «проинформирован» КГБ о том, что может вновь обратиться за разрешением на выезд. Он сделал это, и 20 июня 1982 г. покинул СССР. Однако и после прибытия мужа в США Фролова не отказалась от своих намерений получить компенсацию за ущерб.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что отказ Фролову в иммиграции из СССР является так называемым актом государства (the act of state) и как таковой не может быть предметом судебного разбирательства в США4. Истец обжаловал это решение в апелляционный суд (United States Court of Appeals, Seventh Circuit), который подтвердил отсутствие юрисдикции по делу, однако обосновал этот вывод уже не ссылкой на доктрину «Акт государства», а на Закон США. Суд отверг все доводы апелляци-

1 85 ILR. Р. 236.

2 Ibid. P. 238.

3 Ibid.

4 Ibid. P. 239.

              365

онной жалобы Фроловой о том, что СССР не обладает иммунитетом в силу нескольких положений Закона.

Прежде всего суд не согласился с тем утверждением, что юрисдикция по делу может быть основана на норме Закона о «существующих международных соглашениях, участником которых являются Соединенные Штаты к моменту принятия настоящего Закона» (§ 1604). Фролова полагала, что ст. 55 и 56 Устава ООН и положения Заключительного акта СБСЕ 1975 г. о контактах и регулярных встречах на основе семейных связей, воссоединении семей и браках между гражданами различных государств могут являться правовым основанием для предъявления частными лицами исков в судах США1.

При оценке этого утверждения суд придерживался традиционного для судов США подхода, который заключается в том, что, хотя международные договоры государства и являются в соответствии с Конституцией частью права США, они, тем не менее, не могут служить правовым основанием для предъявления исковых требований, если не имплементированы надлежащим законом или не являются самоисполнимыми2. Суд подчеркнул, что судебная практика не рассматривает положения Устава ООН вообще, и ст. 55 и 56 в частности, в качестве самоисполнимых норм. Сама формулировка этих статей, по мнению суда, свидетельствует о том, что они являются «декларацией принципов, а не кодексом юридических прав»3. Эти статьи «создают обязательства для государств-членов (этой организации. — В. Ж.) (и самой ООН); они не предоставляют права отдельным гражданам»4. Как не являющиеся самоисполнимыми рассматривал суд и положения Заключительного акта СБСЕ5.

Второй аргумент Фроловой в пользу наличия юрисдикции суда по этому делу заключался в том, что СССР сам отказался от судебного иммунитета. Проявлением этого отказа, по мнению истца, явились, во-первых, подписание СССР Устава ООН и Заключительного акта СБСЕ и, во-вторых, тот факт, что представители СССР не приняли участия в данном судеб-

1 85 ILR. Р. 240.

2 Ibid.

3 Ibid. P. 241.

4 Ibid.

5 Ibid. P. 242-243.

366_________________________________

ном процессе1. Ив первом, и во втором случаях речь идет, разумеется, о так называемом подразумеваемом отказе от иммунитета (implicit waiver), поскольку ни в одном из международных документов, на которые ссылался истец, СССР не заявлял о признании юрисдикции американского суда. Применительно же к иску Фроловой о какой-либо реакции СССР на данное судебное разбирательство вообще ничего не известно.

Суд, обратившись к сложившейся судебной практике и материалам Конгресса США, пришел к выводу, что отказ от иммунитета в международных договорах может быть исключительно прямо выраженным. Применительно же к рассматриваемым международным документам было специально подчеркнуто, что ни из их языка, структуры или истории принятия нельзя сделать вывод, что СССР отказался от иммунитета2.

Неучастие СССР в данном судебном процессе также не было квалифицировано судом как отказ СССР от иммунитета. В данном случае суд следовал за сложившейся судебной практикой3.

Наконец, Фролова утверждала, что юрисдикция суда по делу может быть основана на положениях Закона о некоммерческом деликте (§ 1605(а)(5)). На первый взгляд такой довод может показаться вполне обоснованным. Пожалуй, самым обоснованным из всех предыдущих: во время отказа ее мужу в выезде из СССР Фролова находилась в США, именно здесь ее настигло сообщение об отказе ее супругу покинуть СССР, и именно здесь она испытала те физические и душевные страдания, которые явились основанием для предъявления иска. Однако подобный подход, делающий акцент лишь на факте причинения вреда на территории страны суда, не получил поддержки в судебной практике США. И апелляционный суд, сославшись на судебные решения, поддерживающие такую позицию, на историю принятия Закона (legislative history), указывающую на намерения Конгресса США, и на отличие формулировки нормы о деликте от условий о коммерческой деятельности (с точки зрения значения территориальной связи), отверг и этот аргумент Фроловой4.

1 85 ILR. Р. 243-244.

2 Ibid. P. 245.

3 Ibid.

4 Ibid. P. 246-247.

              367

Persinger v. Islamic Republic of Iran1; McKeel v. Islamic Republic of Iran2. Сегодня уже немногие помнят о наделавшем в свое время немало шума захвате американского посольства в Тегеране в горячие дни исламской революции. Захват посольства означал и появление заложников из числа дипломатического персонала. Впоследствии, когда кризис был разрешен, бывшие заложники и их родственники предприняли попытку добиться в судах США компенсации за испытанные физические и душевные страдания. Добавим, добиться, несмотря на то, что в соответствии с соглашением между Ираном и США об условиях освобождения посольства возможность предъявления таких исков исключалась3. Судами США был рассмотрен ряд таких «иранских» дел. Persinger v. Islamic Republic of Iran и McKeel v. Islamic Republic of Iran, пожалуй, самые известные из них. Деликтное исключение не сработало и в данном случае. Суды не рассматривали территорию американского посольства в Тегеране как территорию США. Соответственно, бывшим заложникам надеяться было не на что. Что касается их родственников, находившихся во время кризиса в США и испытавших душевное потрясение, то и они не могли обойти условие Закона о «привязке» не только последствий действия, которое повлекло причинение вреда, но и места его совершения к территории страны суда.

Nelson v. Saudi Arabia*. Это дело представляет интерес как пример предпринятой истцом попытки использовать содержащееся в Законе США исключение из иммунитета иностранного государства, осуществляющего коммерческую деятельность, для удара по иммунитету государства — нарушителя прав человека.

Иска могло и не быть, если бы американский гражданин Скотт Нельсон не увидел в 1983 г. рекламное объявление о наборе сотрудников для работы в государственной медицинской клинике в Саудовской Аравии (далее — СА) и не решил, что эта работа именно для него. Набор работников осуществлялся дочерней компанией американской корпорации, созданной в соответствии с законодательством Каймановых островов. Эта компания еще в 1973 г. заключила договор с правительством СА о подборе персо-

1 90 ILR. Р. 586.

2 81 ILR. Р. 543.

3 См.: art. 2 Annex of the Declaration of Algiers // 20 ILM. P. 223.

4 88 ILR. P. 189.

368______________________;___________

нала для данного медицинского центра. Хотя по условиям договора она и имела широкие полномочия в отношении персонала (от подбора до увольнения), трудовой договор считался заключенным непосредственно между работником и СА. Пройдя собеседование в СА с должностными лицами клиники, где ему предстояло работать, Нельсон вернулся в США, и в ноябре 1983 г. в Майами трудовой договор был заключен1.

Дальнейшее связано с СА. В декабре 1983 г. Нельсон приступил к работе в качестве инженера по оборудованию, а в сентябре следующего года оказался в тюремной камере, где, по его утверждению, подвергался пыткам и избиению агентами или служащими правительства СА. В заключении он пробыл 39 дней, при этом какое-либо обвинение ему так и не было предъявлено. Нельсон также утверждал, что одно из должностных лиц правительства СА сообщило его жене Вивиан о возможности освобождения Нельсона в обмен на сексуальные «услуги» с ее стороны2.

Картина этого дела будет неполной, если не сказать, как объясняли случившееся Нельсон и представители СА. Нельсон видел прямую связь между своим заключением под стражу и жестоким с ним обращением с тем, что в марте 1984 г. он, выполняя свои обязанности, обнаружил определенные проблемы с соблюдением в клинике требований техники безопасности и сообщил о замеченных нарушениях в комиссию по расследованиям правительства СА3. Представители СА утверждали, что основанием для заключения Нельсона под стражу было предоставление им при устройстве на работу поддельного диплома об образовании одного из самых известных учебных заведений США — Массачусетского технологического института4.

В 1988 г. Нельсоны предъявили иск о компенсации ущерба к СА, медицинскому учреждению и принадлежащей и контролируемой правительством этой страны корпорации, действовавшей как агент при его трудоустройстве (далее под «СА» мы подразумеваем всех этих ответчиков).

Хотя в основе требований о компенсации ущерба и лежал публичный деликт, аргументы истцов о наличии юрисдикции

1 88 ILR. Р. 192, 195.

2 Ibid. P. 192.

3 Ibid. P. 191-192.

4 Ibid. P. 198.

              369

суда по делу опирались не на норму Закона США о некоммерческом деликте (§ 1605(а)(5)), а на его положения о коммерческой деятельности (§ 1605(а)(2)).

Суд (United States District Court for the Southern District of Florida) пришел к выводу, что связь, имеющаяся между набором работников, осуществлявшимся в США, и. ответчиками, «не является достаточной для установления «существенного контакта» с Соединенными Штатами»1 (§ 1603(е)). Кроме того, суд отметил, что даже если бы удалось установить, что клиника и СА осуществляли коммерческую деятельность, имеющую существенную связь с США посредством деятельности, которую суд назвал «непрямой» деятельностью по набору работников, он все равно «не смог бы обнаружить связь между такой деятельностью и исковыми требованиями Нельсона»2. Соответственно, суд заявил об отсутствии юрисдикции по делу.

Апелляционный суд (United States Court of Appeals, Eleventh Circuit) дал совершенно иную оценку тем же самым фактическим обстоятельствам, признав, что оговорка о коммерческой деятельности в данном случае применима и, соответственно, СА не пользуется иммунитетом. При этом суд опирался на первую часть нормы о коммерческой деятельности (§ 1605(а)(2)), т. е. исходил из того, что иск Нельсона основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США ответчиком.

Предложенное судом понимание критерия «основан-на» (based upon) представляется исключительно важным. Суд исходил из того, что «иск «основан на» коммерческой деятельности иностранного государства, если имеется «юрисдикционная связь между действиями, в связи с которыми предъявлено требование о возмещении ущерба, и коммерческой деятельностью иностранного государства»3.

Суд полагал, что такая «юрисдикционная связь» (jurisdictional nexus) имеется в данном деле, поскольку тюремное заключение Нельсона и жестокое с ним обращение непосредственно вытекали из заключенного с ним на территории США трудового договора. Логика проста. Не было бы трудового договора — не поехал бы Нельсон в Саудовскую Аравию и т. д., вплоть до тюрьмы.

1 88 ILR. Р. 192.

2 Ibid.

3 Ibid. P. 196.

370____________'__________'________

Слово «залихватский» как нельзя лучше подходит для оценки данной аргументации. Суд дал не просто расширительное, а фактически полностью стирающее границу между коммерческой и некоммерческой деятельностью толкование данной нормы Закона. Фактически провозгласил, что, если есть хоть какая-нибудь связь между некоммерческим деликтом и коммерческой деятельностью государства, норма о коммерческой деятельности может быть применена. Норма о коммерческой деятельности при таком толковании становилась почти универсальной, способной охватить любые случаи нарушения прав человека, имеющие хоть какую-то связь с деятельностью государства, которая могла бы рассматриваться как коммерческая.

Верховный суд США пришел к выводу, что признание аргументов Нельсона и апелляционного суда означало бы удар по теории ограниченного иммунитета, которую был призван кодифицировать Закон США. В этой теории проводится разграничение между частными и публичными актами. А задержание и заключение под стражу, которым подвергся Нельсон, носят именно публичный характер1. Соответственно, исключение из коммерческой деятельности, предусмотренное Законом, не может быть применено.

Невозможность с помощью традиционных исключений из иммунитета, предусмотренных в Законе США, обойти иммунитет иностранного государства в случае совершения действия, причиняющего вред за пределами территории США, с одной стороны, и нежелание игнорировать случаи нарушения прав американских граждан за рубежом, с другой, заставила Конгресс США пойти на установление нового исключения из иммунитета иностранного государства. Итак, что предусматривает поправка 1996 г.2? В соответствии с новой нормой (§ 1605(а)(7)) иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции судов США в любом случае, когда исковые требования, предъявленные к иностранному государству, касаются возмещения убытков в связи с личным вредом или смертью, вызванными пытками (torture), противоправным лишением жизни (дословно «внесудебным убийством» — extrajudicial killing), саботажем на борту воздушного

1 507 U. S. Р. 350.

2 The Antiterrorism and Effective Death Penalty Act (H. R. Rep. No. 104-383 (1996); H. R. Rep. No. 518, 104th Cong. 2d Sess. (1996).

              371

судна (aircraft sabotage), захватом заложников (hostage taking), или предоставлением материальной поддержки и ресурсов на эти цели (provision of material support or resources). Применение нового исключения ограничено, однако, несколькими существенными условиями: во-первых, исковые требования могут быть предъявлены не ко всем государствам, а только к тем, которые США рассматривают в качестве государств — спонсоров терроризма (к ним в последнее время были отнесены Куба, Ирак, Иран, Ливия, Северная Корея, Судан и Сирия); во-вторых, истец, или жертва, должен являться гражданином США в момент совершения террористического акта; в-третьих, если вред был причинен на территории государства, против которого предъявлены исковые требования, истец должен был предоставить государству возможность разрешить конфликт в порядке арбитража.

Сильной стороной рассматриваемого исключения является то, что оно поддержано новым § 1610(а)(7) об отказе иностранному государству — спонсору терроризма в иммунитете от обеспечения иска и принудительного исполнения судебного решения. Это уже не голое право, как в случае с § 1605(а)(5).

Новая норма сразу же была востребована судебной практикой. Пример обращения к ней находим, в частности, в деле Alejandre v. Republic of Cuba*.

Обстоятельства дела таковы. 24 февраля 1996 г. три гражданских самолета отправились из Флориды в направлении Кубы. Пилоты были членами гуманитарной группы «Brothers to the Rescue». Своей целью группа ставила обнаружение плотов с кубинскими беженцами. «Brothers» были атакованы без предупреждения самолетами кубинских ВВС во время нахождения в международном воздушном пространстве. Ракеты класса «воздух-воздух» сделали свое дело, и два самолета были сбиты. Все четыре пилота, трое из которых были американскими гражданами, погибли. Третьему самолету удалось вернуться в США.

Родственники погибших американских граждан предъявили иск о компенсации ущерба к Кубе и кубинским военно-воздушным силам в американском суде. Суд посчитал возможным применить новую норму Закона США и принял решение по существу иска в пользу истцов.

1 996 F.-Supp. 1239 (S. D. Fla. 1997).

372_________________________________

Представляется, что новое исключение из иммунитета иностранного государства основано на порочном принципе поиска «паршивой овцы» — одностороннем решении США вопроса о том, какое государство является террористическим, а какое нет. Кроме того, оно, очевидно, не может защитить всех истцов. Напомним, Нельсон пострадал в Саудовской Аравии, а ее в списке неблагонадежных государств нет.

Великобритания. Закон Великобритании об иммунитете иностранного государства 1978 г. (State Immunity Act) не содержит специального исключения .из иммунитета государства, ответственного за пытки, шантаж, ограничение свободы человека и т. п. Однако в Законе имеется общее исключение из судебного иммунитета иностранного государства-делинквента, которое может быть использовано и человеком, основные права которого нарушены иностранным государством.

Закон Великобритании включает как прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства — причини-теля вреда (§ 5 Закона), так и исключение подразумеваемое, которое мы можем обнаружить в норме о коммерческой деятельности и иммунитете § 3(с), дающей, как можно полагать, возможность ограничить иммунитет иностранного государства в случае совершения коммерческого деликта (например, диффамация в связи с коммерческой деятельностью).

В соответствии с § 5 Закона иностранное государство не пользуется иммунитетом в отношении судебного разбирательства, касающегося смерти или причинения личного вреда (death or personal injury) (§ 5(a)) или причинения вреда или утраты собственности (damage to or loss of tangible property) § 5(b), явившегося следствием действия или бездействия, имевшего место в Великобритании (caused by an act or omission in the United Kingdom).

Принципиальное положение сразу бросается в глаза: Закон не проводит различий между коммерческим и некоммерческим деликтом, совершенным на территории страны суда. Как и в США, иностранное государство не сможет добиться признания своего иммунитета, просто утверждая, что причинение вреда имеет публично-правовую природу. По теории, сделавшей ставку на деление актов государства на jure imperil и jure gestionis, здесь был нанесен удар. Во всяком случае, такой вывод следует из буквального прочтения этой нормы.

              373

Подобно Закону США, Закон Великобритании предусматривает применение этой нормы только к физическому, зримому, нашедшему проявление в материальном мире ущербу. Причем сделано это более тонко и четко, чем в Законе США: Закон Великобритании уже определенно говорит именно о tangible property. Таким образом, чисто экономический ущерб (pure economic loss), как и причинение вреда личности, не связанное с физическим вредом и страданиями (non-physical damage), рассматриваемым исключением не охватываются. Тем не менее, как справедливо отмечается в литературе, это исключение применимо, если нематериальный ущерб привел к причинению физического вреда личности1.

Закон Великобритании не оригинален и при решении вопроса территориальной связи. Действие (бездействие), причинившее вред, должно произойти на территории этого государства. Однако в отличие от Закона США английский акт говорит только о де-ликтном действии или бездействии, не упоминая о необходимости наступления и вредных последствий на территории государства суда.

А как обстоят дела с деликтом, совершенным за пределами государства? Лучше всего отвечает на этот вопрос дело Al-Adsani v. Government of Kuwait and Others2.

Иск о компенсации за физические и душевные страдания был предъявлен гражданином Великобритании (возможно, также имеющим и гражданство Кувейта) к Кувейту (первый ответчик) и трем физическим лицам (второй, третий и четвертый ответчики, соответственно).

В 1991 г. Аль Адсани, находясь в Кувейте, стал обладателем видеокассет, принадлежащих второму ответчику. Содержащиеся на кассетах записи, если бы о них стало известно общественности, могли бы нанести удар по репутации их хозяина. И это случилось. «Любитель видео» затаил зло на Аль Адсани, подозревая, что именно он распространил сведения о записях.

Спустя некоторое время второй, третий и четвертый ответчики похитили Аль Адсани и подвергли истязаниям: его головой окунали в бассейн с трупами, помещали в комнату с пропитан-

1 См.: Fox. State Responsibility and Tort Proceedings against a Foreign State in Municipal Courts // NYIL. Vol. 20. P. 24-25.

2 103 1LR. P. 420.

374

ными бензином и подожженными матрасами. Получившего сильные ожоги Аль Адсани затем отправили в тюрьму. Разумеется, без .соблюдения каких-либо законных «формальностей». Свою роль сыграла близость второго ответчика к эмиру и другим влиятельным людям государства. В тюрьме избиения охранниками продолжались целыми днями.

После освобождения Аль Адсани удалось выехать в Англию, но и здесь его страдания не закончились. Истец дал интервью ITN, в котором рассказал о своем заключении в тюрьму и истязаниях. В ответ последовали угрозы от посла Кувейта в Великобритании и на протяжении нескольких лет анонимные телефонные звонки с молчанием на другом конце провода. В 1993 г. было несколько анонимных звонков с угрозой убийства. Аль Адсани полагал, что за всеми этими звонками стоят лица, действующие по поручению правительства Кувейта'.

Такова предыстория иска. И что же? Рассмотрев дело, суд (High Court, Queen's Bench Division) признал иммунитет Кувейта как в отношении действий, которые, по утверждению Аль Адсани, имели место на территории Кувейта, так и на территории Англии. Сразу стоит подчеркнуть, что вывод о невозможности отказа в иммунитете применительно к действиям, якобы имевшим место на территории Англии, суд обосновал не ссылкой на природу (характер) этих актов и т. п., а просто признав недоказанным то обстоятельство, что телефонные звонки, которые, как утверждал Аль Адсани, и причиняли ему душевные страдания, могут исходить от Кувейта. Суд полагал, что анонимный телефонный звонок с угрозой мог быть сделан кем угодно из недоброжелателей Аль Адсани, например, одним из ответчиков — физических лиц. Что же касается угроз со стороны посла, то и сам истец, и суд не рассматривали их как повлекшие причинение какого-либо вреда, который мог бы служить основанием для предъявления требования о компенсации убытков. Таким образом, позиция суда в данном случае никоим образом не говорит о том, что иммунитет был предоставлен в силу публичной природы акта. Такого подарка «абсолютистам» суд не сделал2.

Теперь об оценке судом действий, имевших место в Кувейте. Для суда было очевидно, что избиения Аль Адсани тюремными

1 103 ILR. Р. 422-424.

2 Ibid. P. 431-432.

              375

охранниками могут рассматриваться как пытка, а пытки являются международным преступлением. В качестве такового они признаны и английским правом. Суд, однако, подчеркнул, что вопрос, который стоит перед судом, — это вопрос об иммунитете в свете Закона 1978 г., а он содержит ясно сформулированную норму о деликте, которая не допускает отказа в иммунитете в случае причинения вреда за пределами Великобритании. Аргумент же истца о том, что существует подразумеваемое исключение из иммунитета иностранного государства, совершившего международное преступление, не может быть признан обоснованным. Суд подчеркнул, что в случае, если язык закона ясен, он должен иметь преимущественную силу и нормы международного права могут быть приняты во внимание лишь при условии, что они не вступают в противоречие с национальным законом. Это традиционная, как мы знаем, позиция английских судов. Суд добавил далее, что если бы парламент намеревался рассматривать пытки за пределами территории Великобритании как исключение из иммунитета, то он должен был бы прямо установить такое положение в Законе. В отсутствие такой нормы говорить о каком-либо подразумеваемом исключении просто не приходится1. Отмечу, что, обосновывая свою позицию, суд опирался и на упоминавшийся американский прецедент — дело Hess.

Несколько слов о возможности применения общего права при решении проблемы иммунитета. Закон 1978 г. не исключает возможность обращения к общему праву как в отношении действий государства, имевших место до его вступления в силу (т. е. он не имеет обратной силы), так и применительно к вопросам, на которые Закон не распространяется (§ 16). Так, например, исключения из иммунитета иностранного государства, установленные Законом, не применимы в отношении действий, совершенных вооруженными силами иностранного государства, находящимися на территории Великобритании.

В недавнем деле Holland v. Lampen-Wolfe, дошедшем до Палаты лордов (решение от 20 июля 2000 г.), Закон об иммунитете был признан неприменимым, и суд признал иммунитет США по иску из диффамации. И истец, и ответчик работали на американской военной базе в Северном Йоркшире. Суд полагал, что ответчик распространил сведения, порочащие истца, в связи с исполнением суверенных функций.

1 103 ILR. Р. 425-431.

376__________________________________

Канада. Закон Канады об иммунитете иностранного государства 1982 г. (State Immunity Act), как и ранее рассмотренные законы, не содержит специального исключения из иммунитета государства — нарушителя основных прав человека. Главными помощниками пострадавшего здесь могут стать как прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства-делин-квента, которое мы находим в § 6, так и исключение о коммерческой деятельности (§ 5), которое можно задействовать в случае совершения коммерческого деликта.

Закон Канады соответствует законам других стран. Здесь не установлено требование о том, что иммунитет государства может быть ограничен только применительно к действиям, носящим частноправовой характер. Как было подчеркнуто в решении по делу Walker et al. v. Bank of New York /ис.1 (Court of Appeal for Ontario), утверждение о том, что § 6 применяется исключительно к деяниям государства, носящим частный характер, не может быть признано обоснованным. Аргумент о том, что Закон неприменим к публичному деликту, выдвигался на том основании, что этот правовой акт является (как признано в судебной практике этой страны) кодификацией теории ограниченного иммунитета, как она сложилась в общем праве, а в нем отказ в иммунитете допускается только в отношении действий jure gestionis. Суд подчеркнул, что в общем праве вообще отсутствовало специальное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквен-та и что, соответственно, сложно представить, как .оно могло быть кодифицировано Законом. Таким образом, необходимость рассмотрения деликта с позиций jure imperil (или jure gestionis) отсутствует.

Закон не оригинален и при определении того, какой деликт может «торпедировать» иммунитет. Такой сокрушительной способностью обладает только деликт, повлекший причинение физического вреда (повреждение собственности, телесные повреждения).

Закон Канады не требует применительно к коммерческому деликту установления какой-либо связи с государством суда. Это, как можно полагать, дает некоторые дополнительные возможности истцам. В то же время, не надо забывать, что возможное положительное для истца решение проблемы иммунитета не сни-

1 16 О. R.

мет проблемы установления наличия территориальной связи деликта со страной суда при обращении к общим нормам канадского международного частного права о юрисдикции.

Австралия, Сингапур и Южная Африка. Специального исключения из иммунитета иностранного государства — нарушителя основных прав человека в законах Австралии, Сингапура и ЮАР нет.

Подход законодателя этих государств к проблеме «Иммунитет — деликт» оказался весьма схожим с английским. В законах об иммунитете иностранного государства Австралии 1985 г. (Foreign States Immunities Act), Сингапура 1979 г. (State Immunity Act) и Южной Африки 1981 г. (Foreign States Immunities Act) также присутствует своеобразный дуализм в решении этого вопроса. Как и английский Закон, они включают прямо выраженное исключение из иммунитета иностранного государства-делинквента (§ 13 Закона Австралии, § 7 Закона Сингапура, § 6 Закона Южной Африки) и исключение из иммунитета в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства (§ 11 Закона Австралии, § 5 Закона Сингапура, § 4 Закона Южной Африки).

Представляется, что законы допускают ограничение иммунитета как в связи с коммерческим, так и некоммерческим деликтами. Подход к решению проблемы физического ущерба тот же, что и в ранее рассмотренных законах.

Пакистан. Выражение о ложке деггя очень подходит к правовому акту, о котором сейчас пойдет речь. Ордонанс Пакистана 1981 г. (State Immunity Ordinance) — единственный из известных нам актов об иммунитете иностранного государства, который не содержит не то что специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству — нарушителю основных прав человека, но и имеющегося в иных законах общего исключения из иммунитета иностранного государства-делинквента. Можно лишь догадываться, почему такое исключение предусмотрено не было. Это тем более любопытно, что в остальном Ордонанс явно следует в решении проблем иммунитета за Законом Великобритании. Что до догадок, то Г. Бадр склонен считать, что целью именно такого законодательного решения было сохранить в этой области дипломатические и консульские иммунитеты1. Я, однако, согласен с Ю. Бремером, который отмечает, что § 17 Ордонанса

См.: Badr G. M. Op. cit. P. 164 (note 86).

378

содержит специальное установление о том, что он не затрагивает действия дипломатических и консульских иммунитетов, которым посвящен специальный акт о дипломатических и консульских иммунитетах 1972 г.1 Независимо от объяснений суть не меняется — нормы об иммунитете и деликте нет.

Аргентина. Закон Аргентины о судебном иммунитете иностранных государств 1995 г. стал первым правовым актом об иммунитете, принятым в стране, правовая система которой не основана на общем праве. Деликтное исключение содержится в ст. 2 Закона2. В соответствии с данной нормой иностранное государство не пользуется судебным иммунитетом (Закон Аргентины вообще посвящен только судебному иммунитету) в случае причинения вреда на территории Аргентины. Закон, таким образом, вслед за ранее принятыми актами об иммунитете устанавливает требование территориальной связи деликта со страной суда (delitos о cuasidelitos cometidos en el territorio). Лапидарная формулировка Закона, однако, не позволяет определить, охватывается ли нормой трансграничный деликт. Достаточно ли только факта причинения ущерба на территории страны? Может ли действие (бездействие), повлекшее причинение вреда на территории Аргентины, произойти за пределами государства? На эти вопросы, равно как и на вопрос, охватывает ли Закон публичный деликт, должна ответить судебная практика.

Уникальная норма была включена в ст. 3 Закона. В соответствии с ней суд должен не рассматривать дело о нарушении прав человека, а лишь указать пострадавшему надлежащий международный судебный орган, в котором может быть рассмотрен иск к иностранному государству. Кроме того, если речь идет о потерпевшем гражданине Аргентины, то суд обязан информировать министерство иностранных дел страны, дабы добиваться защиты нарушенных прав по дипломатическим каналам. Этой норме, однако, не суждено было вступить в силу. Правительство страны декретом 849/95 наложило на нее вето как на противоречащую Конституции Аргентины. По мысли правительства, суд в соответствии с этим установлением Закона превращался в простое информаци-

1 См.: BrohmerJ. Op. cit. P. 103.

2 La ley 24.488 (ADLA, 1995-A-220) «Inmunidad Jurisdicciona! de los Estados Extranjeros ante los Tribunales Argentines», 31.05.1995 // Boletfn Oficial, 28.06.1995.

              379

онное агентство, не выполняющее функции правосудия, а лишь передающее бумаги.

Страны без законодательства об иммунитете. Все эти страны исходят из деления актов государства на действия jure imperil и jure gestionis. В иммунитете иностранному государству будет отказано только при совершении им действия, которое рассматривается как не являющееся проявлением государственной власти. Поскольку убийство, пытки, захват заложников, во всяком случае на первый взгляд, не являются коммерческой деятельностью, то, соответственно, за иностранным государством будет признан иммунитет в полном объеме, независимо от того, имело ли место данное нарушение прав человека на территории государства-суда или за его пределами. Государства, основывающие свой подход к решению проблемы иммунитета иностранного государства на модели jure imperil (или jure gestionis) (это не только европейские государства, но и те страны общего права, в которых не приняты специальные законы об иммунитете), таким образом, практически не оставляют лицам, основные, естественные права которых нарушены, шанса добиться правосудия.

Европейская Конвенция. Деликтное исключение Конвенция 1972 г. — European Convention on State Immunity1 — предлагает в ст. 11. Подобно рассмотренным законам об иммунитете, Конвенция не ставит ограничение иммунитета иностранного государства в зависимость от характера (природы) деликта. Иностранное государство — нарушитель прав человека не сможет ссылаться на иммунитет от юрисдикции суда государства — участника Конвенции только потому, что это нарушение имеет публично-правовую природу. Однако отсутствие деления на коммерческий и некоммерческий деликт сопровождается установлением требования

1 European Convention on State Immunity and Additional Protocol, 16 May 1972 // E.T.S. 1972. No. 74. 11 ILM. P. 470; Европейская конвенция об иммунитете государств была заключена 16 мая 1972 г. в Базеле. Конвенция вступила в силу 11 июня 1976 г. в соответствии со ст. 36 (II), после сдачи на хранение третьей ратификационной грамоты. Первую тройку государств составили Австрия, Бельгия и Кипр. Затем участниками Конвенции стали также Великобритания, Швейцария, Нидерланды, Люксембург и Германия. Протокол к Конвенции был подписан также 16 мая 1972 г., но вступил в силу лишь 22 мая 1985 г. Участниками Протокола стали все государства — участники Конвенции, за исключением Великобритании и Германии.

380__________________________________В. Д. Жуков

жесткой территориальной связи деликта с государством суда. Необходимо не только, чтобы деликт произошел в пределах территориальной юрисдикции государства суда, но и чтобы причи-нитель вреда находился в этом государстве в момент, когда имели место обстоятельства, повлекшие причинение вреда. Таким образом, трансграничный вред и уж тем более причинение вреда за рубежом этим исключением не охватываются.

Интересно отметить, что формулировка нормы о коммерческой деятельности не оставляет места для коммерческого деликта, произошедшего не на территории страны-суда (ст. 4 Конвенции).

Проекты международных кодификаций. Из многочисленных проектов международных договоров по проблеме иммунитета иностранного государства наибольшую известность получили проекты Межамериканской конвенции о юрисдикционных иммунитетах иностранных государств 1983 г. (Inter-American Draft Convention on Jurisdictional Immunity of States), Ассоциации международного права 1994 r. (Revised Draft Articles for a Convention on State Immunity), Института международного права 1992 г. (Resolution on the Jurisdictional Immunity of States) и, наконец, уже упоминавшийся проект Комиссии МП ООН.

Ни один из названных проектов не включает специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству — нарушителю основных прав человека. Однако все они содержат норму об отказе в иммунитете иностранному государству — причи-нителю внедоговорного вреда. Все проекты, за исключением проекта Межамериканской конвенции, «прощаются» с модельюу'илг imperil (jure gestionis). Иммунитет государства будет ограничен независимо от того, связано ли причинение вреда с некими суверенными функциями. Проекты отдают дань значению территориальной связи. Особый либерализм в этом вопросе демонстрирует лишь проект Ассоциации международного права (редакция 1994 г.), который допускает отказ в иммунитете даже в случае причинения трансграничного вреда. Проект Ассоциации уникален и тем, что это единственный из проектов, включающий норму об отказе иностранному государству, экспроприировавшему собственность в нарушение международного права (в национальном праве аналогичная норма содержится только в Законе США). Проект Института международного права, хотя и основан на необычном подходе, который называют indicia approach, в принципе вопрос деликта решает в русле других проектов.

Особый интерес представляет, разумеется, подход Проекта Комиссии МП, на нем и следует остановиться подробнее.

В Проекте Комиссии МП деликтным обязательствам посвящена ст. 12, озаглавленная «Ущерб личности и ущерб собственности». Подчеркнем принципиальные моменты.

Во-первых, в статье четко определена предметная сфера ее применения: иностранному государству будет отказано в иммунитете не во всех случаях причинения вреда, а только если это государство ответственно за действие или бездействие, повлекшее смерть лица, причинение личного вреда либо ущерб собственности или ее утрату. Здесь важно подчеркнуть, что статья, как подчеркивается в комментарии Комиссии МП, будет применяться не ко всем случаям личного вреда, а исключительно к физическому вреду (physical damage). На сей счет содержится следующее разъяснение: «Статья 12 не охватывает случаи, когда не имел место физический ущерб. Ущерб репутации или клевета не являются ущербом личности в физическом смысле, так же как нарушение договорных прав или любых иных прав, включая экономические или социальные права, не образует ущерба собственности»1.

В то же время обратим внимание на определенную расплывчатость используемого в статье термина «физический ущерб». С одной стороны, в комментарии Комиссии МП утверждается, что причинение ущерба репутации или клевета не являются физическим ущербом, с другой — к физическому ущербу отнесены оскорбление и угроза физическим насилием. Имея в виду, что оскорбление и клевета во многих случаях «соседствуют», такой подход не представляется достаточно четким.

Во-вторых, Проект не проводит различий между коммерческим и некоммерческим, частным или публичным, суверенным или не являющимся таковым причинением вреда. Таким образом, в данном случае решительно отброшено прежнее деление актов на jure imperil и jure gestionis. Статья будет применима ко всем случаям причинения вреда, независимо от характера деликта.

В-третьих, Проект вводит строгий критерий территориальной связи между деликтом и страной суда. Случаи причинения вреда на территории другого государства и трансграничный ущерб этим исключением не охватываются.

Комментарий. П. 5.

382              В- А- Жуков

Российский проект. Наше законодательство с советских времен и поныне основано на принципе так называемого абсолютного иммунитета иностранного государства. Предъявление иска к иностранному государству в российском суде, принятие мер по обеспечению иска и, наконец, исполнение вынесенного против иностранного государства судебного решения возможно, как и прежде, только с его (иностранного государства) согласия (ст. 435 ГПК РСФСР, ст. 213 АПК РФ1). Надежды на изменение положения связаны с принятием российского закона об иммунитете иностранного государства, проект которого, подготовленный под эгидой Исследовательского центра частного права, был опубликован в 1998 г.2 В 2000 г. появился и переработанный вариант проекта3.

Оба проекта, подобно законам об иммунитете иностранных государств и проектам международных кодификаций, не включают специальной нормы об ограничении иммунитета иностранного государства — нарушителя прав человека. Однако в них имеется генеральное деликтное исключение из иммунитета. Интересно отметить, что это исключение в первом и во втором проектах сформулировано по-разному.

Проект 1998 г. (ст. 14): «Иностранное государство не пользуется в Российской Федерации юрисдикционным иммунитетом по спорам о возмещении этим государством вреда, причиненного жизни или здоровью, а также вреда, причиненного имуществу, если действие или бездействие, результатом которого явилось причинение вреда, имело место полностью или частично на территории Российской Федерации и причинитель вреда, за действие (бездействие) которого иностранное государство несет ответственность, находился в момент такого действия (бездействия) на территории Российской Федерации».

В проекте 2000 г. исключение сформулировано таким образом (ст. 12): «Иностранное государство не пользуется в Российской Федерации судебным иммунитетом по спорам о возмещении

1 Формулировка Арбитражного процессуального кодекса, правда, уже допускает возможность ограничения иммунитета иностранного государства федеральными законами.

2 ЭЖ-Юрист. 1998. № 36 (38).

3 Подготовлен в рамках проекта Центра торговой политики и права (не опубликован).

              383

этим государством вреда, причиненного жизни или здоровью, и вреда, причиненного имуществу, если причинение вреда имело место полностью или частично на территории Российской Федерации».

Общим в проектах является следующее: 1) не проводятся различия между коммерческим и некоммерческим деликтом; 2) устанавливается требование о связи деликта с Российской Федерацией.

Несложно заметить, что во втором проекте условие о связи деликта с Российской Федерацией является более гибким, чем в первом и в Проекте Комиссии МП,

Интересно, что в российских проектах речь идет о возможности отказа в иммунитете при причинении вреда имуществу, а не собственности, как в зарубежных законах и проектах международных документов. Это более либеральный подход. Однако, как и в иностранных документах, исключением не охватывается диффамация, если она не повлекла причинение вреда здоровью.

Наконец, отметим, что в первом проекте речь шла о юрисдик-ционном иммунитете, а во втором — о судебном. Это связано с тем, что в первом проекте недостаточно четко было проведено разграничение между судебным иммунитетом и иммунитетами от предварительных мер и исполнения судебного решения. Был неоправданно широко использован обобщающий термин — «юрис-дикционный иммунитет». Во втором проекте этот недочет устранен. Необходимо подчеркнуть, однако, что изменение терминологии не означает, что во втором проекте иностранному государству может быть отказано только в судебном иммунитете. Отказ в иммунитете от предварительных мер и в иммунитете от исполнения судебного решения возможен и в отношении иностранного государства — причинителя вреда (ст. 16).

Предпринятое нами рассмотрение проблемы «Иммунитет иностранного государства — нарушителя основных прав человека» позволяет говорить о двух принципиально различных подходах к ее решению.

Первый, получивший поддержку в странах, в которых приняты законы об иммунитете (за исключением Пакистана), и нашедший отражение в Европейской конвенции, проектах международных кодификаций (за исключением Межамериканской конвен-

384

ции) и в российских проектах, не ставит возможность отказа в иммунитете в зависимость от частноправового (коммерческого) характера деликта. Второй (в странах, где не приняты специальные законы об иммунитете) основан на разграничении действий государства на публичные и частные, коммерческие и некоммерческие. Эти страны исходят из необходимости предоставления иммунитета иностранному государству в случае совершения им действия jure imperil. Поскольку пытки, убийство, шантаж, похищение человека не рассматриваются судами этих государств как действия jure gestionis, то говорить об ограничении иммунитета иностранного государства, ответственного за нарушение основных прав человека, в этих странах просто не приходится.

Возможность отказа в иммунитете, в случае нарушения основных прав человека (иного публичного, некоммерческого деликта), в законах государств об иммунитете, Европейской конвенции, проектах международных кодификаций (исключение — проект Ассоциации международного права) и российских проектах, однако, существенно ограничена условием о территориальной связи деликта с государством суда. На практике это означает, что отказ в иммунитете иностранному государству — нарушителю основных прав человека будет возможен в очень незначительном числе случаев. Впрочем, нельзя не приветствовать весьма либеральный подход к решению проблемы территориальной связи, который предлагает второй российский проект. Однако и в нем оговаривается, что причинение вреда должно иметь место полностью или частично на территории Российской Федерации.

Практика и теория иммунитета оказались на перекрестке совести. Невозможно замалчивать то обстоятельство, что современное понимание иммунитета во многом игнорирует интересы физических лиц, чьи основные права были попраны иностранным государством. Для государств, которые исходят из модели jure imperil (Jure gestionis), здесь все — сплошная проблема. Как., естественно, и для России, с ее «абсолютистским» законодательством. Для стран с законами об иммунитете большой проблемой является решение вопроса о территориальной связи деликта с государством суда.

Можно полагать, что страны без законодательства об иммунитете, ориентируясь на принятые в других государствах законы, Европейскую конвенцию и проекты международных кодифика-

              385

ций, все же откажутся от рассмотрения проблемы «Деликт — иммунитет» сквозь призму jure imperil (jure gestionis), решатся на более радикальное ограничение иммунитета иностранного государства — причинителя вреда. Что же касается преодоления проблемы территориальной связи, то надеяться на быстрый прорыв не приходится. Пока мы можем говорить лишь о стремлении американского законодателя как-то здесь «выкрутиться». Включение в Закон США в 1996 г. нового исключения из иммунитета иностранного государства — спонсора терроризма — это именно попытка найти хоть какое-то решение. Принцип, полагаю, следующий: лучше что-то, чем совсем ничего. Учитывая, однако, что американский законодатель фактически встал на путь поиска «паршивой овцы», путь произвольного и одностороннего «назначения» государств — спонсоров терроризма, можно сказать и иначе: we did our best — you know the rest. Помимо того, что подобное, предпринимаемое в одностороннем порядке, деление государств на «плохих» и «хороших» не очень-то согласуется с международным правом, оно еще и не способно «запустить» во многих случаях механизм ограничения иммунитета. Ведь очевидно, что основные права американских граждан могут быть нарушены не только государствами, которые Вашингтон рассматривает как террористические. Необходимо иное решение.

Каким оно может быть?

Конечно, лучше всего было бы включить норму об отказе в иммунитете иностранному государству — нарушителю прав человека в международный договор, и было бы замечательно, если бы к нему присоединилось большинство государств. Но это лишь благие пожелания. Рассчитывать на такие чудеса в ближайшее время не приходится. Остается либо не замечать существования этой проблемы, либо постараться решить ее на национальном уровне. Здесь, полагаю, может быть два основных варианта.

Первый — национальное законодательство может быть дополнено положением о том, что в случае нарушения иностранным государством прав российского гражданина Министерство иностранных дел предпримет шаги, направленные на содействие в получении этим лицом материальной компенсации, даже если на это уйдут годы. Министерство иностранных дел (или Правительство России) должно будет ежегодно представлять Государственной Думе отчет о фактах нарушения иностранными государствами прав российских граждан, действиях, направленных на полу-

386

чение материальной компенсации, и их результатах. Такой подход, правда, возлагает все решение проблемы на российскую дипломатию и делает пострадавшего заложником чиновников. Однако это лучше, чем ничего, чем полное отсутствие внимания государства к пострадавшим.

Второй путь — обсуждение вопроса о возможности включения в российский закон об иммунитете (помимо общего деликтного исключения, которое мы приветствуем) специальной нормы об отказе в иммунитете иностранному государству, ответственному за убийство, пытки, взятие в заложники и иные действия, образующие нарушение основных прав человека и норм jus cogens общего международного права, совершенные в отношении российских граждан за пределами нашей страны. На наш взгляд, это тот случай, когда начать следует... со статистики. Необходимо определить, насколько вообще велик процент российских граждан, основные права которых нарушаются иностранными государствами за рубежом. Актуальна ли эта проблема для нас так, как, например, для США.

Каким бы ни было решение этого вопроса в будущем, важно помнить: иммунитет иностранного государства — проблема, выходящая за пределы коммерческой сферы. Она затрагивает интересы не только международного бизнеса, мировой «кулисы», участвующей в крупных контрактах с иностранными государствами. Нельсон, Фролова, Аль Адсани — отнюдь не люди бизнеса, столкнувшиеся с иммунитетом иностранного государства...

Подобно тому, как развитие коммерческой деятельности способствовало эволюции института иммунитета иностранного государства от абсолютного к относительному, внимание к правам человека может стать основой для его нового серьезного ограничения. Весь вопрос в том, как обеспечить необходимый баланс между принципами уважения прав человека и государственного суверенитета. Хочется верить, что, решая эту проблему, государства будут исходить из того, что «человечность и сострадание вполне совместимы с государственностью или суверенитетом. Человечность также заслуживает защиты со стороны международного права»1. И не только международного, добавим мы.

1 Пятый доклад о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности, подготовленный Специальным докладчиком г-ном Сомпон-гом Сучариткулем // Ежегодник Комиссии международного права ООН. 1983. Т. 2(4. 1). С. 51.