Правовая оценка рекламы

Войдя в нашу жизнь сравнительно недавно, реклама181 стремительно заполнила собой все возможные носители информации. Она встречается во всех средствах массовой информации, на личном и общественном транспорте, на одежде и туалетной бумаге.

Всю массу интернет-рекламы можно условно разделить на распространяемую активно (рассылка электронных сообщений182) и пассивно (размещаемую на серверах), а также по содержанию183 и форме: выполненную в текстовом виде (рекламный текст, сопровождающийся контактными координатами или гиперссылкой на сайт рекламодателя184), либо в графическом (обычно небольшая анимированная картинка с соответствующей информацией и гиперссылкой). Иные виды рекламы в Сети непопулярны в связи с невысокой их эффективностью.

Небольшой рекламный графический блок, размещенный на сайте, называют баннером185. Для удобства рекламодателей создаются т. н. «баннерные сети», они обеспечивают взаимный показ баннеров на сайтах участников сети. Например, если в «сеть» входит 1000 сайтов, то баннер одного из них будет показываться на 999 других сайтах этой «сети». Участие в «сети» обычно бесплатно, но за данную услугу «сеть» удерживает комиссию в размере 1035% показов, это дает ей возможность рекламировать себя и возмездно показывать баннеры третьих лиц на сайтах «сети».

Следует заметить, что вся рассматриваемая деятельность (рассылки сообщений, текстовая и графическая реклама, показ баннеров) подпадает под действие Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»186. В соответствии с ним, реклама — это распространяемая в любой форме, с помощью любых средств информация о физическом или юридическом лице, товарах, идеях и начинаниях (рекламная информация), которая предназначена для неопределенного круга лиц и призвана формировать или поддерживать интерес к этим физическому, юридическому лицу, товарам, идеям и начинаниям и способствовать реализации товаров, идей и начинаний.

«7

рекламе распространяется на все виды рекламы кроме социальной и полити- ческой187.

Законодательство о рекламе содержит жесткие требования по форме и содержанию рекламы. Так, например, не допускается: 1. Недобросовестная реклама, т. е. которая: •

дискредитирует юридических и физических лиц, не пользующихся рекламируемыми товарами; •

содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с товаром (товарами) других юридических или физических лиц, а также содержит высказывания, образы, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию конкурента (конкурентов); •

вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемого товара посредством имитации (копирования или подражания) общего проекта, текста, рекламных формул, изображений, музыкальных или звуковых эффектов, используемых в рекламе других товаров, либо по- средством злоупотребления доверием физических лиц или недостатком у них опыта, знаний, в том числе в связи с отсутствием в рекламе части существенной информации.

2. Недостоверная реклама, т. е. в которой присутствуют не соответствующие действительности сведения в отношении: •

таких характеристик товара, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия применения, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, место происхождения; •

наличия товара на рынке, возможности его приобретения в указанных объеме, периоде времени и месте; •

стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы; •

дополнительных условий оплаты; •

доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания товара; •

гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности; •

исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг; •

прав на использование государственных символов (флагов, гербов, гимнов), а также символов международных организаций; •

официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград; •

предоставления информации о способах приобретения полной серии товара, если товар является частью серии; •

результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций; •

статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность; •

ссылок на какие-либо рекомендации либо на одобрение юридических или физических лиц, в том числе на устаревшие; •

использования терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально; •

сравнений с другим товаром (товарами), а также с правами и положением иных юридических или физических лиц; •

ссылок на какие-либо гарантии потребителю рекламируемых товаров; •

фактического размера спроса на товар; •

информации о самом рекламодателе. 3.

Неэтичная реклама, т.е. которая: •

содержит текстовую, зрительную, звуковую информацию, нарушающую общепринятые нормы гуманности и морали путем употребления оскорбительных слов, сравнений, образов в отношении расы, национальности, профессии, социальной категории, возрастной группы, пола, языка, религиозных, философских, политических и иных убеждений физических лиц; •

порочит объекты искусства, составляющие национальное или мировое культурное достояние; •

порочит государственные символы (флаги, гербы, гимны), национальную валюту Российской Федерации или иного государства, религиозные символы; •

порочит какое-либо физическое или юридическое лицо, какую-либо деятельность, профессию, товар. 4.

Скрытая реклама. Использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции, а также в иной продукции и распространение иными способами скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителем воздействие на его восприятие, в том числе путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами. Справедливости ради, надо сказать, что, не отрицая сам факт возможности существования «скрытой рекламы», ее применение на стандартном компьютере невозможно из-за существенных технических ограничений188. 5.

Реклама на иностранных языках. Нарушением этого запрета не является указание названия рекламируемого товара или производителя на иностранном языке, вошедшие в широкое употребление. 6.

Реклама товаров, реклама о самом рекламодателе, если осуществляемая им деятельность требует специального разрешения (лицензии), но такое разрешение (лицензия) не получено. 7.

Реклама товаров, запрещенных к производству и реализации в соответствии с законодательством Российской Федерации. 8.

Реклама, побуждающая граждан к насилию, агрессии, возбуждающая панику, а также побуждающая к опасным действиям, способным нанести вред здоровью физических лиц или угрожающим их безопасности. 9.

Реклама экстремистского характера.

июля 2002 г. № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской деятельности» на территории Российской Федерации запрещаются издание и распространение печатных, аудио-, аудиовизуальных и иных материалов, содержащих «экстремистские материалы»189, а равно собственно экстремистская деятельность. Таковой является:

1) деятельность общественных и религиозных объединений, либо иных организаций, либо средств массовой информации, либо физических лиц по планированию, организации, подготовке и совершению действий, направленных на: •

насильственное изменение основ конституционного строя и нарушение целостности Российской Федерации; •

подрыв безопасности Российской Федерации; •

захват или присвоение властных полномочий; •

создание незаконных вооруженных формирований; •

осуществление террористической деятельности; •

возбуждение расовой, национальной или религиозной розни, а также социальной розни, связанной с насилием или призывами к насилию; •

унижение национального достоинства; •

осуществление массовых беспорядков, хулиганских действий и актов вандализма по мотивам идеологической, политической, расовой, нацио- нальной или религиозной ненависти либо вражды, а равно по мотивам ненависти либо вражды в отношении какой-либо социальной группы; •

пропаганду исключительности, превосходства либо неполноценности граждан по признаку их отношения к религии, социальной, расовой, национальной, религиозной или языковой принадлежности; 2)

пропаганда и публичное демонстрирование нацистской атрибутики или символики либо атрибутики или символики, сходных с нацистской атрибутикой или символикой до степени смешения; 3)

публичные призывы к осуществлению указанной деятельности или совершению указанных действий; 4)

финансирование указанной деятельности либо иное содействие ее осуществлению или совершению указанных действий, в том числе путем предоставления для осуществления указанной деятельности финансовых средств, недвижимости, учебной, полиграфической и материально- технической базы, телефонной, факсимильной и иных видов связи, информационных услуг, иных материально-технических средств. 10.

Реклама, побуждающая к действиям, нарушающим природоохранное законодательство. 11.

Реклама отдельных видов продукции при определенных обстоятельствах, например:

1) алкогольных напитков190, табака и табачных изделий191, если •

содержит демонстрацию процессов курения и потребления алкогольных напитков, а также создает впечатление, что употребление алкоголя или курение имеет важное значение для достижения общественного, спортивного или личного успеха либо для улучшения физического или психического состояния; •

дискредитирует воздержание от употребления алкоголя или от курения, содержит информацию о положительных терапевтических свойствах алкоголя, табака и табачных изделий и представляет их высокое содержание в продукте как достоинство; •

обращена непосредственно к несовершеннолетним, а также использует образы физических лиц в возрасте до 35 лет, высказывания или участие лиц, пользующихся популярностью у несовершеннолетних и лиц в возрасте до 21 года; 2)

медикаментов, изделий медицинского назначения, медицинской техники при отсутствии разрешения на их производство и (или) реализацию, а также реклама методов лечения, профилактики, диагностики, реабилитации при отсутствии разрешения на оказание таких услуг. Кроме того: •

лекарственных средств, отпускаемых только по рецепту врача; •

лекарственных средств при их несоответствии фармакологическим данным, полученным при клинических исследованиях лекарственных средств, или требованиям государственного стандарта; •

представляя лекарственное средство как уникальное, наиболее эффективное, наиболее безопасное, исключительное по отсутствию побочных эффектов; •

вводящая в заблуждение относительно состава, происхождения, новизны или патентованности лекарственного средства; •

подрывающая репутацию предприятий — производителей лекарственных средств, веру потребителей в действие лекарственных средств; •

использующая сравнение с другими лекарственными средствами в целях усиления рекламного эффекта; •

создающая впечатление ненужности медицинских консультаций или хирургических операций; •

содержащая утверждение о том, что действие лекарственного средства гарантировано. 3)

всех видов оружия, вооружения и военной техники, за исключением рекламы боевого и служебного оружия, вооружения и военной техники, внесенных в перечень продукции военного назначения, экспорт и импорт которой в Российской Федерации осуществляются по лицензиям, а также разрешенного гражданского оружия, в том числе охотничьего и спортивного.

Вообще, специальное законодательство предусматривает и другие ограничения для рекламы отдельных видов товаров и услуг. Поэтому в каждом конкретном случае, необходимо учитывать как общие, так и специальные нормы.

12.

приводить в рекламе количественную информацию, не имеющую непосредственного отношения к рекламируемым услугам или ценным бумагам; 2)

гарантировать размеры дивидендов по простым именным акциям; 3)

рекламировать ценные бумаги до регистрации проспектов их эмиссий; 4)

представлять любого рода гарантии, обещания или предположения о будущей эффективности (доходности) деятельности, в том числе путем объявления роста курсовой стоимости ценных бумаг; 5)

умалчивать хотя бы об одном из условий договора, если в рекламе сообщается об условиях договора; 6)

предлагать в любой форме неограниченному кругу лиц ценные бумаги, выпуск которых не прошел государственную регистрацию, ценные бумаги, публичное размещение которых запрещено или не предусмотрено законодательством, а также документов, удостоверяющих денежные и иные обязательства, но при этом не являющихся ценными бумагами в соответствии с законодательством Российской Федерации; 7)

предлагать неограниченному кругу лиц ценные бумаги эмитентов, не раскрывающих информацию в объеме и порядке, которые предусмотрены ФЗ «О рынке ценных бумаг»; 8)

указывать недостоверную информацию о своей деятельности, о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке или продаже либо другим сделкам с ними и условиях этих сделок, и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг; 9)

указывать на действительные либо мнимые недостатки профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги. 10)

публично гарантировать данные о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщать заведомо ложную или недосто- верную информацию, способную повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.

13. Распространение в компьютерных сетях сведений о способах, методах разработки, изготовления и использования, местах приобретения наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, пропаганда каких-либо преимуществ использования отдельных наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов и прекурсоров.

К распространению рекламы предъявляются и другие требования, например, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, в рекламе должны быть указаны номер лицензии и наименование органа, выдавшего эту лицензию, а реклама товаров, подлежащих обязательной сертификации, должна сопровождаться пометкой «подлежит обязательной сертификации». В законодательстве указана и иная информация, которая в том или ином случае должна быть представлена посетителю (например, для сайтов электронных витрин (магазинов), такая информация содержится в законе «О защите прав потребителей»).

Вообще, законодательство содержит жесткие требования к рекламе как по форме, так и по содержанию. Безупречное соблюдение законодательства, особенно в Интернете, не легко. Во-первых, законодательство предусматривает ограничения по аудитории (несовершеннолетие). Во-вторых, по времени показа (отдельные виды продукции и услуг допустимо рекламировать только в ночное время (по местному времени), что технически не просто, особенно для баннерных сетей с охватом пользователей нескольких стран). В-третьих, законодательство разных стран предъявляет разные требования к рекламе и ее распространению, что также необходимо учитывать. В-четвертых, деятельность немногих отечественных сетевых рекламораспространителей192надлежащим образом легализована.

В то же время, следует заметить, что в последнее время идет процесс коррекции интернет-рекламы с учетом требований законодательства. Обусловлено это не страхом ответственности, а необходимостью поддержания репутации, которая имеет все более и более важное значение в условиях стремительного разрастания рынка интернет-рекламы. В частности, баннер- ные сети ужесточают требования к сайтам-участникам и самим баннерам. Наиболее цивилизованные баннерные сети не допускают к участию ни бан- неры, ни сайты: •

содержащие рекламу сайтов, нарушающих сетевой этикет, несущих безнравственное содержание или нарушающих действующее законодательство, а равно являющиеся таковыми; •

непристойного содержания; •

пропагандирующие насилие, расовую ненависть или наркотики; •

содержащие ненормативную лексику; •

вводящие пользователя в заблуждение (например, с элементами интерфейса операционных систем — кнопки, выпадающие меню, титульные строки окон и прочее).

В соответствии с законом, рекламопроизводитель193 обязан своевременно информировать рекламодателя о том, что соблюдение требований последнего при производстве рекламы может привести к нарушению законодательства о рекламе. Если рекламодатель, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение рекламопроизводителя, не изменит свое требование (требования) к рекламе, либо не представит по требованию рекламопроизво- дителя документальное подтверждение достоверности предоставляемой для производства рекламы информации, либо не устранит иные обстоятельства, которые могут сделать рекламу ненадлежащей194, рекламопроизводитель вправе в установленном порядке расторгнуть договор и потребовать полного возмещения убытков195, если договором не предусмотрено иное.

Кроме того, если деятельность рекламодателя подлежит лицензированию, то при рекламе соответствующего товара, а также при рекламе самого рекламодателя последний обязан предоставлять, а рекламопроизводитель и рекламораспространитель обязаны требовать предъявления соответствующей лицензии либо ее надлежаще заверенной копии.

Вообще, по общему правилу, рекламодатель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части содержания информации, предоставляемой для создания рекламы, если не доказано, что указанное нарушение произошло по вине рекламопроизводителя или рекламораспростра- нителя. Рекламопроизводитель несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе в части оформления, производства, подготовки рекламы, а рекламораспространитель в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы.

Конкретная ответственность за нарушение законодательства о рекламе предусмотрена гражданским, административным и уголовным законодательством.

Во-первых, лица, права и интересы которых нарушены в результате ненадлежащей рекламы, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного здоровью и имуществу, компенсации морального вреда, публичном опровержении ненадлежащей рекламы.

Во-вторых, ненадлежащая реклама, или отказ от контррекламы196 влекут административную ответственность в виде предупреждения или штрафа в размере до 200 МРОТ.

В-третьих, Федеральный антимонопольный орган (его территориальные органы) вправе налагать штрафы на рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей за неисполнение в срок предписаний о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и решений об осуществлении контррекламы в размере до 5000 МРОТ.

В-четвертых, ответственность за нарушение рекламодателем, рекламо- производителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) предусмотрена ст. 14.3 КоАП РФ. Как особый случай нарушения — пропаганда либо незаконная реклама наркотических средств, психотропных веществ или их прекурсоров влечет ответственность по ст. 6.13 КоАП РФ.

Действующий Уголовный кодекс также предусматривает ответственность за нарушение законодательства о рекламе. Например, в ст. 182 «Заведомо ложная реклама» (использование в рекламе заведомо ложной информации относительно товаров, работ или услуг, а также их изготовителей (исполнителей, продавцов), совершенное из корыстной заинтересованности и причинившее значительный ущерб) и в ст. 242 «Незаконное распространение порнографических материалов или предметов» (незаконные изготовление в целях распространения или рекламирования, распространение, рекламирова- ние порнографических материалов или предметов, а равно незаконная торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера).

В заключение хочется отметить, что, несмотря на большой объем ограничений, предусмотренных законодательством о рекламе, полноценного регулирования интернет-рекламы нет. Прежде всего потому, что оно разрабатывалось без учета специфики этого вида рекламы. Кроме того, дисбаланс регулирования получается из-за того, что законодательство в ряде случае содержит нормы ориентированные только на определенные виды СМИ (ТВ, радио, печатные издания), упуская «иные виды» (интернет-рекламу), а применение законодательства по аналогии не всегда адекватно обстоятельствам.