ОБОСНОВАНИЕ ДОБРОСОВЕСТНОГО ПРИОБРЕТЕНИЯ ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ ОТ НЕУПРАВОМОЧЕННОГО ОТЧУЖДАТЕЛЯ

В науке гражданского права выдвинут ряд теоретических попыток единого обоснования случаев приобретения права от лица, не управо­

моченного на его предоставление. В частности, в этом отношении уде­лено особое внимание добросовестному приобретению права собствен­ности от неуправомоченного отчуждателя.

1. Взгляды противников добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя

Разумеется, все попытки обоснования добросовестного приобрете­ния права собственности от неуправомоченного лица исходят от сто­ронников допущения такого приобретения. Между тем и в современной науке гражданского права есть сторонники римского принципа абсо­лютной (неограниченной) виндикации, а следовательно противники приобретения права от неуправомоченного лица в ущерб прежнему за­конному правообладателю.

Призыв к осторожности в вопросе предоставления прав добросове­стному приобретателю права собственности от неуправомоченного от­чуждателя в ущерб бывшему собственнику мы находим у Л. Пет - ражицкого¹, который писал:

«Все эти и тому подобные искусственные меры политики обраще­ния сопряжены с более или менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения. Все они влекут за собой опасность случайного лишения имущества для ни в чем не по­винных граждан и создают почву и мотивы для случайного обогащения и корыстных и бесчестных злоупотреблений.

Поэтому цивильная политика должна к ним относиться с большим принципиальным скептицизмом и бережливостью».

В частности, Л. Петражицкий категорически возражает против распространения принципа «Н. w. Н.» на безвозмездные сделки^[324][325].

Резкий и весьма своеобразный выпад против принципа защиты добросовестного приобретателя мы находим у П. Соколовского^[326], кото­рый, осуждая ст. 306 Общегерманского торг.

покрывает мраком водоворот оборота, и над пострадавшим лишь сме­ются, что его надули вор и его умышленные или небрежные укрывате­ли», и дальше следует патетическое восклицание: «...Это предательство Иуды, которое это законодательство, находящееся под влиянием Ман­честерской школы, совершает по отношению к устойчивости наших правовых понятий. Под предлогом их охраны они будут погребены и уничтожены. Тогда уж лучше открытая борьба социализма с его ради­кальными, но честными требованиями».

С той же точки зрения высказывается Антон Менге р^[327]. Он считает, что в законодательствах современных культурных государств весьма неблагополучно обстоит дело с вопросом о неприкосновенности частной собственности (стр. 118). По мнению А. Менгера «...неприкос­новенность частной собственности вовсе не считается ненарушимым догматом в кругу состоятельных классов... гражданское право руково­дствуется в этом отношении в самых широких размерах соображениями о целесообразности. Прочность недвижимой собственности по проекту (эта книга посвящена разбору проекта Германского гражданского уло­жения) отдается всецело в жертву непреложному доверию к крепост­ным книгам... Лицо, за которым внесена на основании противозаконно­го передаточного акта какая-нибудь собственность или за которым ук­реплено на основании какого-нибудь подложного документа то или другое вещное право, может баз дальнейших разговоров передать это «право» на законном основании какому угодно приобретателю».

«Еще более сильный удар наносит проект праву собственности на движимое имущество...»

Соответствующие нормы проекта «заимствованы из германского права, но подверглись более подробной разработке только в новейших законодательствах, а в германском проекте они доведены...

В чем же заключаются эти «зародыши противоречий и разложе­ний»? Менгер считает, что нормы, защищающие добросовестного при­обретателя против собственника, «заключают в себе, если мы будем называть вещи их настоящими именами, непрерывную и достигающую обширных размеров конфи -

скацию частной собственности ради обес- печения свободного перехода права

собственно c ти (разрядка моя. - Б. Ч.). В громадном числе слу­чаев лишается своего имущества в пользу нового приобретателя собст­венник, ни в чем не повинный или виновный в ничтожном упущении, даже в том случае, если приобретатель провинился не меньше собст­венника или в чем-нибудь более важном».

В этом автор допускает фактическую ошибку, так как грубо не­брежная «добросовестность» приобретателя движимости не признается добросовестностью ни в германском, ни в других современных законо­дательствах.

Далее автор утверждает, что «в правовой системе, действительно замыкающейся в кругу частноправовых идей, бесспорное пользование своим закономерно приобретенным частным правом есть такой интерес, который безусловно перевешивает все соображения об облегчении коммерческого обращения свободного перехода имуществ».

«В этих законоположениях, - заявляет автор, - я усматриваю побе­ду коммерческого духа над существующим имущественным строем, торгового права над вещным правом».

В другом месте (стр. 38) автор, говоря о систематике проекта и са­мого Германского гражданского уложения, полагает, что «...распо­ложением своего материала, равно как и многочисленными другими особенностями... германский проект и примыкающее к нему в этом от­ношении гражданское уложение характеризуется как продукт эпохи господства коммерческих интересов, в течение которой внимание к вы­годам купеческого класса перевешивает даже заботы о владельцах част­ной собственности».

Дальше (стр. 121 и след.) автор замечает: «...Против пролетария, от­данного в жертву нищете, пользуются как щитом святостью и неприкос­новенностью права собственности; но тут в глубине гражданского кодек­са нашли себе место такие узаконения, вследствие которых добросовест­но приобретенная собственность подвергается более тяжелому стесне­нию, чем от когда-либо имевших место беззастенчивых конфискаций. Законоположения гражданского уложения подвергают все национальное богатство ограниченной известными рамками, но непрерывно действую­щей экспроприации ради обеспечения свободы торгового оборота»^[328].

Таким образом, А. Менгер, П. Соколовский и Л. Петражицкий вос­стают против принципа «Н. w. H.» с точки зрения интересов сложивше­гося распределения имущественных благ, интересов субъектов, обла­дающих наличным правом собственности на определенные объекты. Оборонительная позиция собственника нашла в этой критике защиты добросовестного приобретателя свое яркое выражение.

Однако Л. Петражицкий наряду с этим, как будет показано ниже, признает, кроме защиты сложившегося распределения, также и защиту интересов приобретателя, интересов обеспеченности оборота.

Резким противником допущения приобретения права собственно­сти от несобственника выступил известный германский криминалист Карл Биндинг в специальной брошюре, посвященной критике положений § 932 и 935 Герм. гражд. уложения^[329].

В подзаголовке на первой странице автор поставил слова: «Крити­ческие соображения криминалиста». Действительно, то, что он не циви­лист, сказывается в ряде его рассуждений. Все же работа такого боль­шого юриста, каким был Биндинг, заслуживает углубленного внимания.

Фактическую возможность, созданную законом для неуправомо- ченного отчуждателя, Биндинг рассматривает как правовую власть, что, как показано выше, извращает действительность.

Новое законодательство, по его мнению, предоставило обыкновен­ным гражданам власть распоряжаться чужими правами за пределами представительства, т.е.

Интересам неуправомоченного отчуждателя и его контрагента бы­ло безоговорочно пожертвовано право ограбленного собственника.

Автор еще кое-как соглашается с применением этого принципа в торговом обороте (Герм. торг. улож., ст. 306), но категорически возра­жает против распространения его на гражданский оборот.

Автор во многих местах своей книги говорит о наделении Герман­ским гражданским уложением (§ 932 и 935) владельца, которому собст­венник вверил свою вещь, правом передать собственность другому лицу. Между тем, как показано выше, возможность отчуждения чужой вещи есть чисто фактическая возможность, а не право.

Это непонимание правового положения неуправомоченного отчу­ждателя приводит автора к вопросу: «почему владение, как фактическая

власть над вещью (Герм. гражд. улож. § 854), вырастает в столь значи­тельную правовую власть?» Совершенно естественно, что в законе ав­тор не нашел и не мог найти ответа на этот вопрос. Автор считает не­правильным требование добросовестности только от приобретателя, как это делает закон, но настаивает на предъявлении этого требования так­же и к отчуждателю^[330].

К тому же он считает, что понятие добросовестности в формули­ровке Германского гражд. уложения представляет собой извращение этого понятия, так как оно не требует убеждения в праве отчуж­дателя на отчуждение вещи.

Трудно себе представить гражданский оборот, построенный на та­кой сплошной подозрительности покупателей, как этого требует Бин- динг. В каком положении оказались бы продавцы, если бы они всякий раз должны были обеспечить исчерпывающие доказательства своего права собственности на отчуждаемую вещь?!

Останавливаясь (стр. 26) на попытках объяснения добросовестного приобретения права собственности от несобственника, Биндинг, в част­ности, подвергает критическому рассмотрению взгляд, согласно кото­рому в этих случаях единственным основанием приобретения права собственности является добросовестность приобретателя и потребность в ее защите.

Биндинг в связи с этим утверждает, что это положение звучит бла­городно, но на самом деле ложно и ничего не доказывает (стр. 27), ибо прежний собственник по общему правилу не только добросовестно приобрел, но также с полным правом в течение всего времени имел эту вещь. И, несмотря на то, что он добросовестно приобрел, он теряет свое право собственности, а другой его приобретает, так как он в свою оче­редь добросовестно приобрел.

«Какое забавное противоречие! - восклицает Биндинг. - Добрая bona fides повышается в цене со сменой обладателя. У предшествующе­го собственника она стала такой старой и дряхлой и парализованной, что она ему его собственность не может более сохранить. У нового же приобретателя творит она чудо».

Сам Биндинг объясняет признание этого приобретения права соб­ственности в новейшем законодательстве только тем, что существова­ние права собственности не всегда является основанием ничтожности всех позднейших передач вещи, что оно таким образом при известных условиях приносится в жертву потребности в обеспеченности и неоспо­римости правового оборота.

Такое пожертвование в эпоху увеличивающейся смены владения в определенных рамках может быть признано необходимым (неизбеж­ным), а через это и справедливым (стр. 27).

Весь вопрос в требуемых условиях. Вместо добровольной передачи владения собственником автор требует добросовестности отчуждателя и нового приобретателя.

Если это истолкование современного права правильно, следует принять следующую конструкцию. Владение даст владельцу только фактическую власть распоряжения^[331], и распорядительный акт узурпатора легитимирован в отношении добросовестного приобретателя и его пра­вопреемников.

Не из воли владельца или из его права выводит юридическая сдел­ка свою действительность, но только из воли законода - теля (разрядка моя. - Б. Ч.), который через юридическую сделку вла­дельца и нового приобретателя дозволяет лишить прежнего собственни­ка его права собственности.

Биндинг путем толкования с точки зрения криминалиста приходит к выводу, что понятие утраченных вещей охватывает также растрачен­ные вещи и вещи, присвоенные путем мошенничества. Он по этому по­воду пишет (стр. 37): «Неправильность и несправедливость различной трактовки украденных и большей части растраченных вещей § 935 Герм. гражд. уложения будет признана всяким справедливо чувствую­щим. Обязывает ли нас Германское гражд. уложение, несмотря на это, за нее держаться? На это отвечаю: «Нет». Автор считает этот вывод сам несколько натянутым, так как называет его исправляющим толковани­ем, оправдывая его тем, что оно является таким здоровым и справедли­вым, что следует остерегаться даже что-либо в нем поколебать».

De lege ferenda Биндинг требует, как уже сказано выше, добросове­стности отчуждателя в качестве необходимого условия приобретения права собственности приобретателем (стр. 55).

Таковы взгляды Биндинга на § 932 и 935 Герм. гражд. уложения и вообще на добросовестное приобретение права собственности от несоб­ственника.

В русской литературе противником изучаемого института и сто­ронником взглядов Биндинга выступил Г. Г ин c¹. Этот автор вслед за Петражицким и Биндингом особо резко возражает против применения принципа «I I.w. 11.» к отношениям деревенской жизни и допускает его только в торговом обороте.

Все эти возражения против защиты добросовестного приобретате­ля права собственности от несобственника правильно подмечают, что этой защитой ущемляются интересы бывшего собственника. Однако это отрицательное последствие перекрывается положительным значением для гражданского оборота, для защиты динамических интересов собст­венности.

Рассматривая защиту владения как упрощенную защиту права соб­ственности, И е р и н г учитывает вероятность обращения защиты вла­дения в отдельных случаях против интересов собственника. Он писал: «...Нужно различать между сознательными целями института и его не­избежными, хотя и нежелательными последствиями»^[332][333].

Как будет показано ниже, эти соображения mutatis mutandis приме­нимы и к защите добросовестного приобретателя и, в частности, к доб­росовестному приобретению права собственности от неуправомоченно- го отчуждателя. Вполне обосновано стремление к обеспечению интере­сов добросовестного приобретателя права собственности. Размежевание и посильное сочетание его интересов с интересами бывшего собствен­ника представляет собою одну из труднейших задач законодательной политики.

2. Взгляды сторонников неограниченной защиты добросовестного приобретателя

В противоположную крайность впадают другие ученые, настаи­вающие на установлении неограниченной защиты добросовестного приобретателя в ущерб собственнику, так или иначе лишившемуся сво­ей вещи. По их мнению, должно отпасть ограничение защиты добросо­

вестного приобретателя только случаями приобретения вещей, вверен­ных собственником другому лицу. На этих позициях стояли Антон Кобан¹, Н. Е л е о н с к и й^[334][335], А.Э. Б а р д з к и й^[336], И.Н. Тр е п и - ц ы н^[337], автор обширной монографии по изучаемому вопросу, и Е.В. Васьковский^[338].

Антон Кобан^[339] пишет, что он полностью согласен с Биндингом в его осуждении приобретения права собственности от доверенного лица, но расходится с ним в конечном выводе. Он считает, что приобретение права собственности от несобственника должно быть не ограничено, но, наоборот, расширено в полнейшей мере таким образом, чтобы при наи­лучшей добросовестности приобретателя последний приобретал право собственности от всякого владельца и держателя, а не только от лица, которому собственник вверил свою вещь.

Кобан исходит в этих своих рассуждениях из теории доверия к внешнему фактическому составу и внешней видимости права. Он счи­тает, что, если вещь находится в фактическом обладании несобственни­ка, то в его лице создается внешняя видимость собственности. Для третьих лиц недостаток права нераспознаваем. Безопасность оборота требует доверия к такому внешнему фактическому составу и допущения приобретения права собственности от того лица, в пользу которого есть лишь внешняя видимость права.

Автор считает, что эта мотивировка охватывает все случаи приоб­ретения добросовестным приобретателем, так как видимость права мо­жет быть и у продавца похищенной вещи, а не только у продавца вве­ренной вещи.

Кобан дальше (стр. 77) решительно возражает против толкования Биндингом выражения: «или иначе утраченные»^[340], как охватывающего также растраченные вещи. Принятие такого толкования означало бы

полный возврат к римскому праву и отмену всякого добросовестного приобретения от неуправомоченного лица. Для австрийского и швей­царского права такое толкование, по мнению Кобана, шло бы против точного смысла и формулировки закона.

Обращаясь к критике точки зрения Биндинга de lege ferenda, Кобан возражает против требования добросовестности не только от приобре­тателя, но и от отчуждателя. По мнению Биндинга, последний должен добросовестно считать, что дело идет об его вещи. Кобан правильно замечает, что таким образом приобретение от мнимо управомоченного было бы сведено к редким случаям. Он отвергает также предложение Биндинга, чтобы приобретатель, купивший вещь от несобственника ни­же действительной стоимости, возмещал разницу бывшему собственни­ку. Кобан правильно замечает, что в таких случаях обычно нет добросо­вестности приобретения. Он возражает против предложения Биндинга - в некоторых случаях делить ущерб между бывшим собственником, рас­порядившимся несобственником и добросовестным приобретателем.

Вся эта критическая часть рассуждений Кобана в основном может быть принята, как это было выше показано при разборе взглядов Бин­динга. Значительно слабее собственные предложения Кобана.

Кобан рассуждает следующим образом¹. Если вещь находится в фактическом обладании несобственника, в его лице создастся внешняя видимость права собственности. Кто фактически владеет вещью, по внешности не отличается от собственника. Третьи лица не могут обна­ружить отсутствие у него права собственности. Безопасность оборота требует доверия к этому внешнему фактическому составу и через это, чтобы собственность могла быть приобретена также от того, кто имеет за собой только видимость права^[341][342].

Эта мотивировка охватывает все случаи добросовестности приобре­тателя, так как видимость собственности может быть и у продавца краде­ной вещи. На основе доверия к внешнему фактическому составу добросо­вестный приобретатель должен был бы пользоваться одинаковой защитой во всех случаях приобретения от фактического держателя вещи.

Вина собственника в возникновении противоречащего правовому положению внешнего фактического состава рассматривается в совре­менном праве как основание ограничения добросовестного приобрете­ния одними лишь вверенными вещами.

Однако с точки зрения принципа вины современное положение доб­росовестного приобретения от несобственника необъяснимо. Для его объяснения необходимо предположить, что в случае вверения вещи все­гда имеется налицо вина в выборе доверенного лица, а в случаях кражи и потери сам собственник никогда не виноват. По мнению Кобана, оба предположения неправильны. В большинстве случаев кражи и особенно потери собственник виноват в той или иной степени в небрежном хране­нии своих вещей. Иначе - только при грабеже и разбое. Следовательно, с точки зрения принципа вины различие между вещами, вверенными и вы­бывшими против воли собственника, совершенно не обосновано.

По его мнению, лучше уж по примеру римского права вовсе не до­пускать приобретения права собственности от несобственника, нежели ограничивать таковое приобретением от доверенного лица. С точки зре­ния последовательного проведения в данном вопросе принципа вины следовало бы в каждом отдельном случае выяснить степень виновности или невиновности собственника. Доказывание в данном случае будет весьма затруднительно.

Говоря об ответственности за пределами принципа вины в обяза­тельствах из причинения вреда, Кобан приводит (стр. 94 и след.) построе­ние этой ответственности с точки зрения выдвинутой Иосифом У н г е р о м^[343] теории «деятельности на собственный риск» («Handeln auf eigene Gefahr»). Тот, кто действует в собственном интересе, - действует на собственный риск. Ответственность за виновные действия остается общим правилом. В тех случаях, когда в виде исключения проводится ответственность по принципу причинения, в основе лежит та мысль, что действующий в своем интересе должен отвечать за вред, причиняемый им этим действием невиновному третьему лицу (стр. 97).

Прилагая теорию Унгера к добросовестному приобретению права собственности от несобственника, Кобан полагает, что, поскольку соб­ственник пользуется своим широчайшим правом в своем интересе, он должен пользоваться им на собственный риск. Отсюда Кобан приходит к тезису: «Обладание за собственный риск» («Haben auf eigene Gefahr»).

Отождествляя «деятельность» и «обладание», Кобан оставляет без внимания существенные черты различия между этими двумя понятиями. В то время как выдвинутое Унгером понятие «деятельности» включает только положительные действия, т.е. активное поведение лица, «облада­ние» представляет собою, как правило, определенное пассивное поведе­ние и даже состояние. Ниже будет показано значение этого различия для

установления и обоснования пределов допустимости добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя.

В соответствии с выставленным им положением «Обладание за собственный риск», Кобан de lege ferenda предлагает распространить приобретение права собственности от несобственника на все случаи добросовестного приобретения от лица, в фактическом обладании кото­рого находится отчуждаемая вещь. Это правило он предлагает распро­странить и на залог чужой вещи.

С этим правилом он считает вполне совместимым предоставление бывшему собственнику права выкупа своей вещи за цену, уплаченную при ее приобретении добросовестным приобретателем (по образцу ст. 934¹¹ Швейц. гражд. уложения и 1,15 § 25 Прусского Ландрехта). Это правило следует распространить также на приобретение недвижимости (стр. 104 и след.).

Вместе с тем Кобан предлагает усилить требования, предъявляе­мые к добросовестности приобретателя (по сравнению с § 932^п Г. гр. улож.). Он считает, что culpa levis тоже должна исключать bona fides подобно § 368 Австр. гр. уложения¹.

Кобан в случаях безвозмездного приобретения считает нужным со­хранить обязанность возврата неосновательного обогащения (прим. 1 на стр. 108).

В русской литературе на непоследовательность нынешней системы движимой собственности указал Н. Елеонский^[344][345]. По его мнению, современные законодательства принимают из страха совершенного ук­лонения от римского права не имеющую теперь никакого значения в отношении к виндикации разницу между вещами украденными и рас­траченными. «...Если современные законодательства обнаруживают стремление к уничтожению виндикации по отношению к денежным знакам, бумагам на предъявителя, то с большей степенью вероятности можно предположить, что они сделают это и по отношению к движи­мым вещам, вообще мало чем по существу отличающимся от послед­них, и стряхнут с себя многовековое иго римского правила rei furtivae aeterna auctoritas esto, не допуская виндикации похищенных движимых вещей от добросовестного приобретателя».

Применительно к русскому дореволюционному праву отвергает виндикацию от добросовестного приобретателя также краденых и утра­ченных вещей А.Э. Бардзкий¹. Выставленное положение автор аргумен­тирует весьма сомнительным доводом, будто по отношению к добросо­вестному приобретателю и похититель чужой вещи является собствен­ником. «Доколе не будет доказано противное, он, продавец, для покупа­теля есть безусловный собственник и тот совершить с ним сделку куп­ли-продажи имеет безусловное и неотъемлемое право». Автор совер­шенно очевидно путает видимость права с правом. Сам он признает па­радоксальность своего утверждения.

И.Н. Трепицын считает, что различие между ве - щами, вверенными и вышедшими из рук соб - ственника против или без его воли, теперь уже не имеет для себя никакого оправдания. Сохранение прежнего старинного различия вещей оказывается совершенно непоследовательным и ничем не оправдываемым. Если защищать собственников в случаях кражи, то на каком основании мы их оставим без защиты в случаях присвоения и растраты? Если мы будем защищать собственников в случаях кражи как жертв посторонней злой воли, то какое основание защищать их в случа­ях потери, когда они сами оказываются не вполне внимательными к своим же собственным интересам? Воля собственника, на которую обыкновенно указывают, одинаково направляется на сохранение за со­бою так или иначе попавших в чужие руки вещей. К тому же такой по­рок, как furtivitas и др. ни для кого из посторонних незаметен.

По всем этим соображениям автор приходит к выводу, что и в слу­чаях похищения и потери не должна предоставляться бывшему собст­веннику виндикация против добросовестного приобретателя.

Взгляды сторонников не ограниченной ничем защиты добросове­стного приобретателя встретили решительный отпор в современной науке гражданского права.

Так, например, Павел Эртман^[346][347] отвергает предложение Ко­бана обобщить положение, которое § 935¹¹ Герм. гр. уложения устанав­ливает для денег, ценных бумаг на предъявителя и вещей, купленных с публичных торгов, давая добросовестному возмездному приобретателю право собственника, если отчуждатель владел вещью, независимо от

того, как эта вещь вышла из владения собственника. Он указывает, что действующее право не пошло по этому пути, и с точки зрения правовой политики против него имеются серьезные возражения^[348]. В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя есть специальные соображения, обосновывающие недопущение их виндикации собственником от доб­росовестного приобретателя. Эти объекты по своей цели и особенно­стям предназначены к непрерывному обращению. Интересы оборота с сознательной односторонностью преодолевают все встречные сообра­жения. К тому же бывшему собственнику по большей части будет за­труднительно или невозможно доказать свое право собственности на эти объекты, в особенности на деньги. Таким образом, дальнейшее со­хранение за ним права собственности было бы фикцией, не имеющей практической ценности.

В отношении вещей, проданных с публичных торгов, имеют значение сходные соображения, в особенности - усиленная публичность акта. По мнению Эртмана, при этом может быть сделан некоторый упрек собствен­нику, который даже против этого публичного акта продажи его вещи не принял надлежащих мер. Эти соображения или полностью отсутствуют, или не имеют такого существенного значения для прочих объектов.

Можно согласиться с отрицательным суждением Эртмана по пово­ду выдвинутого Кобаном радикального предложения - полного недо­пущения виндикации от добросовестного приобретателя независимо от того, каким путем спорная вещь вышла из владения собственника и что это за вещь.

Не всякая последовательность должна быть путеводной звездой, как это считает Кобан (стр. 102). Крайние точки зрения, несмотря на свою последовательность, остаются обычно в области «чистой» теории и не получают отражения в действующем праве. Последнее по большей части избирает промежуточный, компромиссный путь, отражающий всю про­тиворечивость противостоящих интересов, в данном случае - интересов первоначального собственника и добросовестного приобретателя от не- управомоченного отчуждателя. Как будет показано ниже, здесь сталки­ваются статические и динамические интересы собственников.

Изучаемое положение подтверждается и другими фактами, так, на­пример, не чистая теория воли и не чистая теория изъявления в учении о юридической сделке (соотношение воли и ее изъявления), а компро­

миссная теория доверия, гражданского оборота отразилась во всех по­ложительных системах права. То же самое имеет место и в изучаемом вопросе о добросовестном приобретении права собственности от не­управомоченного отчуждателя. Обоснованию этого положения будет уделено внимание ниже.

3. Попытки разграничения и сочетания противостоящих интересов собственника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя

Наряду с попытками одностороннего выдвижения на первый план интересов собственника или интересов добросовестного приобретателя и вместе с тем их резкого противопоставления друг другу, в литературе вопроса есть весьма интересные теории, не противопоставляющие, но разграничивающие эти противоречивые интересы.

Авторы, развивающие эти взгляды, стремятся сочетать эти проти­воречивые интересы, понять их взаимную связь и единство, и через это в известной мере примирить их друг с другом.

Одна из первых научных попыток этого рода принадлежит Л.И. Петражицкому^[349], который предложил различать две различные функции добросовестности - в области распределения и в об­ласти обращения хозяйственных благ.

Он пишет: «Обычные теперь общие и неопределенные изречения об отношении права и добросовестности не могут разъяснять дела уже потому, что на самом деле bona fides и нормы, сюда относящиеся... ис­полняют две совершенно различные функции...

Следует различать:

1. Значение и роль bonae fidei и особого права bonae fidei в области распределения, а именно значение понятия добросовестности для поли­тики обеспечения status quo установившегося фактически (по недоразу­мению) распределения. Здесь b. f. означает невозможность предвидеть угрожающее перераспределение, она является хозяйственной неподго­товленностью к внезапному изменению status quo, а соответствующие нормы права исполняют функции смягчения неожиданного удара и пре­дупреждают такое перераспределение, которое бы производило минус в народном благосостоянии.

2. Значение b. f. для политики обращения хозяйственных благ, для облегчения и ускорения движения полезностей и ценностей. Здесь особая

система норм о b. f. облегчает сбыт и приобретение объектов, устраняя на стороне спроса сомнения относительно юридического успеха сделок.

Между тем как первая система норм bonae fidei оберегает здоровье хозяйственных организмов и домашнее благосостояние, тишину и спо­койствие, вторая система действует на рынке, на ярмарках и базарах и усиливает здесь шум и деловое движение. Между тем как первая систе­ма оберегает хозяйственную статику (разрядка моя. - Б. Ч.) и мобилизирует и закрепляет фактический статус кво, вторая сис­тема относится к хозяйственной динамике (Б.Ч.) и име­ет в виду мобилизацию хозяйственных благ».

Отвлекаясь от некоторых, отнюдь не бесспорных рассуждений по­литико-экономического характера, следует отметить интересную трак­товку Петражицким соотношения неограниченной виндикации и защи­ты добросовестного приобретателя. Это соотношение понимается авто­ром как противопоставление защиты хозяйственной статики защите хозяйственной динамики. Это противопоставление, как будет показано ниже, впоследствии было развито другими учеными во Франции и в Германии как противопоставление статической безопасности собствен­ности ее безопасности динамической.

К этому противопоставлению в значительной мере приближается разграничение обеспеченности права и обеспеченности оборота, выдви­нутое Виктором Эренбергом¹.

Сам автор считает (стр. 247), что обеспеченность права

(Rechtssicherheit) и обеспеченность оборота (Verkehrssicherheit) являют­ся до известной степени противоположностями. Одна часто бывает достижима лишь за счет другой. Там, где они сталкиваются друг с другом, законодатель становится перед трудной проблемой.

В другом месте автор пишет: «Большинство субъективных частных прав можно себе именно представить в двояком положении - по - коящимися и движущимися». Дальше он различает поло­жение лица, которое уже приобрело, и того, кто еще желает приобрести (стр. 280).

Последний имеет наибольший интерес в том, чтобы намеченное им приобретение, и именно в том виде, как он его наметил, достигло цели и не было сорвано полностью или в части, вследствие обстоятельств, ему неизвестных, например, тем, что отчуждатель вещи не был вовсе упра­вомочен на ее отчуждение, или тем, что эта вещь была обременена зало- ¹V. Ehrenberg. Rechtssicherheit und Verkеhrssichеrheit, Iherings Jahrb., 47. Bd., Jena, 1904,

S. 273-338, bes. 279-283.

гом. Это, очевидно, самое настоятельное требование обеспеченности оборота.

Косвенно, конечно, и правообладатель в этом заинтересован, ибо в случае, если он с своей стороны пожелает отчуждать это право другому лицу, он легче найдет приобретателя в том случае, если последний будет иметь уверенность в юридической обеспеченности своего приобретения.

В другом месте (стр. 281 и след.) тот же автор пишет: «о б е с - печенность права... состоит в том, чтобы неблагопри - я т н о е изменение наличного состояния (положения) имущественно­правовых отношений лица не наступало без его воли. О б е с п е - ченность оборота состоит в том, чтобы намеченное бла - гоприятное изменение наличного состояния (положения) имуще­ственно-правовых отношений лица не могло быть сорвано через обстоя­тельства, ему неизвестные».

Характерно, как правильно отмечает автор (стр. 282), что «право­порядок почти никогда не проводит последовательно интересы обеспеченности права... Наоборот, правопорядок очень час­то выдвигает на первый план интересы обеспеченности оборота. Это находит себе объяснение и оправдание даже перед судом строгого права в том, что...косвенно и правообладатель заинте­ресован в подъеме обеспеченности оборота» (стр. 283).

Средства, которыми достигается эта обеспеченность оборота, раз­личны. «В известных важных случаях правопорядок даже определяет, что одного честного настроения (доброй совести) того, кто желает при­обрести право или погасить обязанность, должно быть достаточным, чтобы наступил намеченный им правовой результат. Находящийся в этом положении будет таким образом защищен, если он находится в незнании о существовании обстоятельства, которое само по себе могло бы воспрепятствовать наступлению этого правового результата. Так, например, тот, кто приобретает движимую вещь от несобственника, также индоссатор ордерной ценной бумаги, приобретатель ценной бу­маги на предъявителя».

Таким образом, Эренберг разграничивает и до известной сте­пени противопоставляет два вида обеспеченности права собственности: обеспеченность права как такового (в его статике) и обеспеченность его оборотоспособности, его обеспеченность в обороте (в его динамике). Наряду с этим он сближает их между собой, находит между ними точки соприкосновения. В этом то ценное, что содержат в себе его теоретиче­ские рассуждения.

Сходные высказывания имеются у А. Тура¹, который приходит к тому выводу, что случаи защиты доброй совести не должны расширять­ся за пределы, установленные законом, ибо речь идет о компромиссе между двумя равно заслуживающими уважения самими по себе прин­ципами безопасности (обеспеченности) оборота и обеспеченности пра­ва, обретенном законодателем после взвешивания всех интересов.

На тех же принципиальных позициях стоит в своем противопос­тавлении безопасности статической безопасности динамической Рене Д е м о г^[350][351].

«Тот, кто заключил договор с лицом, имеющим полную видимость права, не должен быть обманут. Разумная видимость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право», - пишет Д е м о г^[352]. При этом он ссылается на ст. 2279 Француз­ского гражд. кодекса, § 932 Германского гр. улож.

Эту концепцию безопасности он склонен называть динами - ческой, поскольку она поощряет к действию. Вместе с тем он указы­вает на другую концепцию безопасности, которую он склонен назвать статической, являющуюся необходимой противоположностью первой^[353].

Говоря о противопоставлении статики и динамики статической и динамической безопасности, автор ссылается на Огюста Конта, который сказал, что «большой проблемой является согласование поряд­ка и движения», и на известное сочинение Габриеля Тарда о законах подражания.

Автор говорит, что одна «securites» обращается против другой - идея безопасности обращается против себя самой. Речь идет о том: предпочесть ли безопасность правообладателей или безопасность пра- воприобретателей.

Однако борьба эта более безысходна, чем кажется, так как сего­дняшний правообладатель - это вчерашний правоприобретатель.

Разумеется, острота вопроса начинается тогда, когда оба - и при­обретатель права, и потерявший право - являются добросовестными. Именно тогда противоречие между статической и динамической безо­пасностью становится трудно разрешимым^[354].

По мнению автора, современные законодательства обнаруживают тенденцию оказывать предпочтение интересам оборота (du commerce) перед интересами владеющих, как это отмечает и Эренберг.

Разбирая (на стр. 82) психологическое содержание динамической безопасности, автор считает цель ее достигнутой, если данная безопас­ность достаточна, чтобы побудить к совершению желаемой законом сделки. Нужно, поскольку возможно, не переходить эту степень, так как этому интересу противостоят другие не менее ценные.

Психология статической безопасности отличается от психологии безопасности динамической. Когда закон благоприятствует безопасно­сти статической, т.е. желает создать устойчивое положение, право, мо­гущее устоять, несмотря ни на что¹, он должен озаботиться состоянием духа обладателей этих прав, но желает им благоприятствовать, чтобы они чувствовали себя в безопасности.

Вместе с тем автор отмечает тесную связь обоих «securites»: одна переходит в другую, безопасность статическая является основой для безопасности динамической. Законодатель неизменно возвращается к этому центральному пункту: к сравнительной оценке интересов.

Таким образом, у Демога отмечено то же единство противоположно­стей - безопасности статической и динамической, каким является у Эрен­берга его сопоставление безопасности права и безопасности оборота.

Павел Эртман^[355][356], развивая учение о видимости права (Rechts- schein), опирающееся на соображения безопасности оборота, вопреки строгой правовой последовательности, пишет, что «этим одновременно благоприятствуется прогрессивный интерес оборота или иначе - интерес приобретения за счет консервативного интереса сохранения на - личного правового положения, динамика за счет статики ценности».

При этом он отмечает, что если стать на точку зрения защиты од­ного из этих двух больших и по крайней мере в основном равно заслу­живающих защиты интересов, должно иметь в виду, как сами собой разумеющиеся, два положения: 1) что такая защита доверия должна быть признана лишь постольку, поскольку этого безусловно требуют интересы оборота, 2) что угрожаемому таким признанием носителю

интереса сохранения наличного правового положения должно быть предоставлено по возможности далеко идущее возмещение вреда.

И то и другое, по мнению автора, действующее германское право, т.е. Герм. гражд. уложение, выполнило почти вполне удовлетворительно.

Изложенные теории правильно, в основном, рассматривают защиту собственника предоставлением ему виндикационного иска и защиту добросовестного приобретателя путем ограничения виндикации как две стороны защиты собственности. В первом случае обеспечивается собст­веннику статическая безопасность, как наличному правообладателю. Во втором случае в лице добросовестного приобретателя обеспечивается новому собственнику динамическая безопасность, как правоприобрета- телю. Вместе с тем необходимо учитывать, что сегодняшний обладатель права собственности быть может вчерашний его приобретатель. В то же время сам он, быть может, завтра будет заинтересован в облегчении отчуждения своего права собственности. Обеспеченность права и обес­печенность оборота в действительности переплетаются друг с другом. Противоречие, в котором они находятся, отнюдь не является неприми­римым. Примирение свое они находят в том необходимом компромиссе, который проводят почти все современные законодательства. При этом следует учитывать, что примирение противоречивых интересов собст­венника и добросовестного приобретателя должно быть понятно лишь в движении, в динамическом изучении института, но отнюдь не в каждом конкретном споре. Последний решается в пользу одной из спорящих сторон, если имеют в виду полностью защищать ее интересы. Впрочем, возможно и половинчатое решение. Я имею в виду возмездную винди­кацию, в особенности - с возмещением приобретателю половины его затрат на приобретение спорной вещи.

4. Теория публичности, доверия к внешнему фактическому составу и защиты видимости права

Одной из наиболее распространенных теорий обоснования необхо­димости защиты добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя является теория публично - с т и или иначе - доверия к внешнему фактиче - скому составу, теория защиты видимости права. Вы­сказанные в некоторых случаях одним и тем же автором, в других - раз­ными лицами, - эти теории представляют собой различные формулиров­ки одной и той же мысли, являются, вместе взятые, единой теорией.

Еще Б у р ж о н (1747 г.) считал, что для третьих лиц владение яв­ляется лучшим указателем для того, чтобы решить, что настоящий вла­делец является собственником, так как обычно движимые вещи нахо­дятся во владении собственника¹. При этом Буржон добавляет: «Какой другой указатель можно взять, не впадая в заблуждение».

Старейший проект Австрийского гражданского уложения, так на­зываемый Codex Theresianns (1766), в исключительно широком объеме проводил принцип публичности в отношении прав на движимости. В нем сказано, в частности (45, п. 8)^[357][358], «что порок неправомерного облада­ния вещью, который не бросается в глаза и не может быть известен третьему лицу, никоим образом не должен поражать самую вещь».

Излагая эту теорию, Вельшпахер очень удачно формулиру­ет: «Обратное истребование движимости допустимо по отношению к третьему лицу только, если недостаток в праве ауктора был объективно очевиден; настоящая Gewere может быть сломлена только ей противо­стоящий публичностью недостатка права».

У Герберта Мейера^[359] принцип публичности непосредствен­но увязывается с теорией видимости права. Владение движимой вещью дает предположение в пользу материального права, легитимацию на него. Так как каждый может его распознать и знать, каждый должен его рассмат­ривать как внешнюю форму обнаружения права, как факты, которые имеют в свою пользу видимость права. Пока эта видимость не сломлена, до тех пор правом должно считаться то, что кажется правом. Видимость имеет силу сделаться действительностью. Бывают случаи, когда власть внешних фактов сильнее внутренних, скрытого абстрактного права.

В том же смысле высказывается Рене Демог^[360]: «Разумная ви­димость права должна в отношениях с третьими лицами производить тот же эффект, что и само право». Сходны рассуждения Раймонда С а л е й л я, который отмечает, что владение является в глазах третьих лиц именно видимостью (кажимостью) и внешностью презюмированного права. Он сравнивает владение, как внешнюю видимость права, с записью в поземельной книге, обесточивающей публичность права. По сравнению с

записью в поземельной книге, владение является публичностью в ее эле­ментарной и естественной форме, какой ее дает нам жизнь¹.

Таким образом, сторонники этой теории, как говорит В е л ь ш - п а х е р^[361][362], намеренно возвращаются на поверхность, в некотором подобии с правом примитивных ступеней культуры. Это устремление к поверхности, к внешнераспознаваемой стороне правовых явлений обусловливается соз­нательной тенденцией к обеспечению безопасности оборота.

Этот автор, а также Герберт Мейер и Эрнст Яко - б и совершенно правильно проводят параллель с теорией изъявления или теорией доверия в учении о юридической сделке^[363]. Эта теория также стремится узаконить доверие к внешнему фактическому составу.

В русской юридической литературе эту точку зрения поддерживал И. А. Покровский^[364]: «Усвоение принципа «H.m.H.w.» для оборота на движимости и установление института поземельных книг для оборо­та на недвижимости вызвано единой целью и проникнуто единой мыс­лью: обеспечить прочность гражданского оборота путем узаконения доверия к внешним фактам... В обороте на движимость все третьи лица вправе доверять факту нахождения вещи в чьих-либо руках, вправе счи­тать владельца собственником... Если все указанные нормы иногда как бы приносят принцип собственности в жертву принципу безопасности оборота, то не следует упускать из виду, что эта безопасность оборота в свою очередь повышает ценность права собственности и таким образом идет ему же на пользу».

С тех же позиций защищает принцип доверия к внешнему факти­ческому составу К р ю к м а н^[365].

«Ради истинного права мы защищаем при известных обстоятельст­вах также и мнимое право и даем ему принудительную осуществимость истинного права, так как иначе мы были бы вынуждены отказать в ней

истинному праву. В конкретном мнимом правопритязании мы защища­ем конкретное истинное правопритязание...» (стр. 98).

По мнению Крюкмана, защита владения вещью дается ради чест­ного (добросовестного) владельца, но фактически ею пользуется и бес­честный владелец. То же самое можно сказать относительно любого права (стр. 100).

«...Добросовестный приобретатель защищается потому, что он ве­рит в право собственности отчуждателя. Видимость права собственно­сти снабжена определенными последствиями не потому, что она являет­ся видимостью, но потому, что она представляет право собственности» (стр. 103).

«...Видимость права всегда конкретна и осуществление этой кон­кретной видимости права желаемо правопорядком и оттого является осуществлением самого правопорядка» (стр. 104).

Интересно отметить, что Крюкман признает, что видимость права как объект правовой защиты не является исключительным достоянием германского права. Напротив, она необходима всякому праву, так как без нее нельзя обойтись.

Известна она была и римскому праву, где она защищалась институ­тами краткосрочной приобретательной давности и публициевым иском.

Римский юрист первой половины III века Павел писал: «Bona fides tantundem possidenti praestat quantum veritas, qmotiens lex impedimento non est» (Dig. 17, 50, 136) (Добрая совесть предоставляет владельцу столько же, сколько истина, поскольку закон тому не препятствует).

Таким образом, добросовестное доверие к внешнему фактическому составу по общему правилу пользуется поддержкой правопорядка.

Одним из виднейших представителей теории видимости права яв­ляется также Эрнст Якоби^[366], который в ряде своих исследований разработал эту теорию главным образом применительно к учению о ценных бумагах в связи с общим учением о волеизъявлениях.

Рассматривая вопрос о юридическом эффекте волеизъявления, ав­тор учит, что изъявление, будучи лишь выявлением воли во вне, дейст­вует ради выраженной в нем воли. Однако в определенных случаях изъ­явление действует само по себе. Следует вскрыть основание такого са­мостоятельного действия изъявления как такового. Это основание ясно само по себе: оно покоится, естественно, на том, что адресат волеизъяв­

ления нормально должен верить, что изъявление и воление совпадают по содержанию. Волеизъявление связывает изъявляющего потому, что он намеренно и сознательно вызвал это доверие. Разумеется, защищает­ся лишь доверие, оправданное положением вещей и приуроченное к действию другого лица. «Должно быть налицо изъявление, не только могущее вызвать доверие, но в то же время относимое к действию изъ­являющего лица», - отвечает Якоби на вопрос, поставленный Б. Виндшейдом¹, - почему тогда не должен отвечать тот, чье имя путем подлога поставлено на векселе.

Из этих соображений Якоби выводит принцип доверия к внешнему фактическому составу, обладающему известной неполнотой, не бро­сающейся в глаза лицу, обосновывающему на нем свои права, но «по правилам жизни» создающему видимость полноты^[367][368]. Так противостоят друг другу право и видимость права^[369]. Последняя действует потому, что налицо имеются такие элементы фактического состава, которые в своей совокупности дают основание предположить наличие всех элемен­тов данного фактического состава. В процессе они обосновывают дока­зательственную презумпцию, которая является, по мнению Якоби, функцией видимости права в области процесса^[370].

Эти положения из области учения о юридической сделке (соотно­шение воли и ее изъявления) Якоби переносит также в учение о юриди­ческом владении («Gewere») и его юридических последствиях. Изъяв­ление действует, пока оно не оспорено с надлежащим эффектом. Юри­дическое владение действует, пока не предъявлен к владельцу иск соб­ственником.

Такова видимость права в широком смысле слова. Она порождает лишь фактическую доказательственную презумпцию, поскольку возни­кает судебный спор.

В отдельных случаях эта презумпция снабжается неопровержимо­стью, становится юридической презумпцией^[371]. Создается таким образом «действующая видимость права». Однако видимость права становится «действующей» лишь поскольку особые нормы права снабжают ее та­ким действием^[372].

Таким образом, Якоби не считает видимость права самостоятель­ным правооснованием. Таковым она становится лишь на основании специального предписания закона. Отсюда следует сделать вывод, что основания, приводящие к изданию таких норм, могут быть различными, хотя в результате все эти нормы так или иначе узаконяют доверие к внешнему фактическому составу.

Попытку обобщенного охвата случаев видимости права, прирав­ненной по своему эффекту к действительно существующему праву, дает также Отто Фишер^[373].

Прилагая учение о видимости права к отношениям, связанным с поземельными книгами, этот автор отвергает упрек в несправедливости приобретения от несобственника, числящегося собственником по позе­мельным записям. По большей части действительный собственник сам виноват в допущении или сохранении известного расхождения видимо­сти права с действительно существующим правом. К тому же внешняя видимость (книжная запись) обычно соответствует действительно су­ществующему праву.

Видимость права в отношении движимых вещей обеспечивается более естественным образом владением, то есть внешним фактическим господством, осуществляемым или непосредственно самим владельцам, или через другое лицо (так называемого посредника во владении, слугу для владения).

Третьи лица, которые не имеют возможности распознать несоот­ветствие видимости права действительно существующему праву, могут приобрести право собственности, залоговое право и т.п. через отчужде­ние или обременение со стороны мнимоуправомоченного лица.

Впрочем, в отношении движимых вещей опасность лишиться та­ким путем своей вещи создается для собственника, если он сам выпус­тил вещь из своих рук и доверил ее другому лицу, создав по собствен­ной воле (и на собственный риск - следует добавить) несовпадение пра­ва и видимости права.

О. Фишер, впрочем, отвергает предложенное многими старыми ав­торами оправдание этого ущемления прав собственника ссылкой на в и н у, в частности, неосторожность или небрежность последнего. Он считает более правильным говорить о создании повода для заблуж­дения третьего лица (ср. выше приведенные высказывания Э. Якоби).

Говоря о старых немецких юридических поговорках: «H.m.H.w» и «Wo du deinen Glanben де1а88еп hast, da musst du ihn wiederholen», О. Фишер, возражая К. Биндингу (см. выше), горячо защищает эти поло­жения. Он приводит следующие доводы.

Нарушая в отдельных исключительных случаях интересы собст­венников, эти положения обеспечивают создание безопасности оборота движимости. Вместе с тем они дают преимущества и для самих собст­венников, так как снимают с них probatio diabolica своего права собст­венности.

В отношении денег и ценных бумаг на предъявителя, а также при­обретения с публичных торгов отпадает и ограничение защиты добро­совестного приобретателя случаями недобровольной утраты владения собственником. Это расширение защиты видимости права проводится ввиду настоятельнейших потребностей оборота.

О. Фишер, как и Э. Якоби, обращает внимание на доказательствен­ное значение видимости права, перелагающей последствия недоказан­ности (так, он вслед за Фр. Леонгардом¹ формулирует так назы­ваемое распределение бремени доказывания) на правообладателя, опро­вергающего видимость права. Разумеется, эта проблема снимается пол­ностью, когда видимость права приводит к закреплению действительно­го права за приобретателем от мнимого управомоченного.

Таким образом, у Якоби и Фишера проводится разграничение ви­димости права, являющейся только презумпцией в точном смысле (фак­тической или юридической) и так называемой неопровержимой пре­зумпцией (praesumptio juris et de jure), которая не подлежит опроверже­нию, например, ст. 2279 Фр. гр. кодекса.

Герберт Мейер^[374][375] отстаивает для защищаемых им прав пуб­личности и побуждения всеобщее значение и взаимное проникновение в области германского гражданского права. Вместе с тем этот автор увя­зывает теорию публичности (см. выше) с учением о видимости права.

Автор вслед за Крюкманом и против Гедемана проводит разграни­чение между презумпцией и видимостью права, с одной стороны, и фикцией - с другой.

При фикции нечто не сущее рассматривается как сущее. Опро­вержение таким образом невозможно^[376]. Правовая презумп -

ц и я и видимость права не основываются на сознательном принятии неправды за правду. Однако соответствующее видимости су­щее при презумпции признается доказанным, пока нет доказательства противного, при видимости права рассматривается как существующее в материально-правовом отношении, притом не вопреки его несоответст­вию истине, но потому, что в соответствии с опытом за видимостью стоит сущее. Поэтому презумпция - всегда опровержима, видимость - только до тех пор, пока вследствие ее воздействия на материальное пра­во из видимости не образовалось сущее. Корни презумпции и видимо­сти права - общие.

В отношении пределов применения доверия к видимости права Г. Мейер придерживается распространительной точки зрения. По его мнению (стр. 84), не следует ограничиваться случаями, где это преду­смотрено законом. В тех случаях, когда по воззрениям оборота извест­ный фактический состав рассматривается в качестве типической формы проявления определенного правового положения, судья должен из этого сделать вывод - считать данное правовое положение доказанным, пока не будет приведено доказательство противного. Этому праву, которое должно, как правило, быть признано существующим, должна быть пре­доставлена защита, причитающаяся данному материальному праву, по­ка видимость права не разрушена оспариванием.

Таким образом, в этом отношении имеется существенное различие во взглядах Герберта Мейера и Э. Якоби на пределы допустимости применения видимости права.

Очень резко характеризует взгляды Герберта Мейера на видимость права Юлиус Гирке¹. Он пишет: «Мейеровский принцип видимо­сти права представляет собой видимость правового принципа, который в данном объеме не может держаться».

Стремление к возведению учения о видимости права на уровень универсального правового института особенно ярко сказалось у Гу - берта Нэндрупа^[377][378]. Он считает видимость права важнейшей про­блемой современного права. Значение ее для юриспруденции он срав­нивает со значением радия для естествознания.

Почти все правовые институты этот автор рассматривает с точки зрения наличия видимости права, а не доказанности действительно существующего права. Таким образом, весь правопорядок обращается

у Нэндрупа в мир призраков, кажущееся заслоняет от него реально существующее. Защита иллюзий приобретает у него самостоятельное значение, отрывается от защиты реально существующих прав, стано­вится самоцелью.

Впрочем, Нэндруп признает, что в конечном счете необходимы основания целесообразности или справедливости, чтобы интересы лица, доверившего видимости права, были признаны решающими. Доверие к видимости права не должно причинить вред доверяющему. Напротив, вред должен быть, как правило, обращен на того, по чьей вине или неосторожности или без вины создан повод к возникновению или сохранению видимости права, расходящейся с реально сущест­вующим правом.

Обратная тенденция в отношении объема применения защиты ви­димости права обнаруживается у Павла Эртмана¹ о котором уже было сказано выше.

Этот автор отграничивает понятие видимости права от некоторых в известном смысле родственных и иногда к нему притягиваемых явлений:

а) оспоримости юридической сделки (стр. 444-447); б) объявления безвестно-отсутствующего умершим (стр. 447-450); в) законной силы материально неправильного решения (стр. 450-451)^[379][380]; г) защиты владе­ния и д) презумпций.

По поводу защиты владения Эртман полагает, что владение защи­щается не как видимость права, но ради самого себя. Оно представляет собой, по выражению Дернбурга^[381], «фактический общественный строй, существующее распределение общественных благ... Произвольное на­рушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправи­мое расстройство. Поэтому неприкосновенность наше - го фактического имущественного положе - ния является одним из условий упорядо- ченного общежити я...» (стр. 452).

Видимость права, по Эртману, сильнее владения, так как владе­ние в конце концов или является юридически обоснованным, или ус­тупает праву.

Эртман в известной мере допускает построение широкого понятия ви­димости права, как проявления «нормативного действия фактического»¹, но считает едва ли возможным, в лучшем случае бесполезным и запутываю­щим, не представляющим ценности в догматическом отношении. Поэтому Эртман высказывается за более узкое понятие видимости права.

Это более узкое понятие должно быть позаимствовано из дейст­вующего права, а не из непостижимой естественно-правовой необходи­мости. Оно должно охватить те случаи видимости права, в которых пра­вопорядок признает нужным узаконить доверие к внешнему фактиче­скому составу.

Ту же ограничительную тенденцию по отношению к защите види­мости права обнаруживает Людвиг Эннекцерус^[382][383].

Он указывает, что и простая видимость права не лишена значения как тогда, когда она без дальнейшего вытекает из обстоятельств (вла­делец кажется собственником), так и тогда, когда она создается искус­ственно при помощи особых мероприятий (занесение в поземельную книгу).

Такая видимость может быть принята во внимание в качестве дока­зательства права, с установлением в некоторых случаях юридической презумпции в пользу мнимоуправомоченного (владелец движимой вещи предполагается собственником - Герм. гражд. улож. § 1006).

Если же, вопреки видимости, право на самом деле не существует, то по общему правилу не наступают последствия, связанные с наличием данного права. Лишь по соображениям безопасности права и особенно безопасности оборота из этого правила допускаются некоторые важные исключения.

Эннекцерус относит сюда в первую очередь приобретение права собственности от неуправомоченного отчуждателя, а также ряд других действий мнимого управомоченного, совершенных в отношении добро­совестного лица^[384].

При этом Эннекцерус отмечает, что не следует из этих и подоб­ных норм делать вывод, что мнимоуправомоченному действительно принадлежит право или хотя бы право распоряжения. Не ради такого права, но несмотря на то, что оно не существует, приобретатель полу­

чает защиту ради его добросовестности и обеспеченности (безопасно­сти) его права.

Хотя в основе всех этих норм лежит стремление к обеспеченности права, но по своим предположениям и последствиям они столь различ­ны, что исключается формулирование общего принципа. В особенности резко возражает автор против утверждения, что германское право везде защищает внешнюю видимость права, а не право действительно суще­ствующее, что во всех случаях расхождения между ними действительно существующее право защищается лишь в виде исключения и притом бремя доказывания и проистекающий ущерб возлагаются всегда на то­го, кто дал повод к такой несогласованности.

Эннекцерус приводит случаи, когда имеется налицо видимость права неуправомоченного лица, вызванная управомоченным, но послед­ствия не наступают¹ и, наоборот, такие случаи, когда видимость права создана вопреки воле управомоченного лица и тем не менее влечет со­ответствующие последствия^[385][386].

Как уже было отмечено выше, и среди сторонников теории види­мости права и доверия к внешнему фактическому составу имеются сто­ронники ограничения его применения случаями, указанными в законе. В числе других авторов, проводящих эту мысль, можно назвать Э р н - ста Якоби^[387], А. Тура^[388], Павла Эртмана^[389].

В советской юридической литературе отрицательное отношение к теории видимости права проводит в своих работах о ценных бумагах М.М. Агарков^[390].

Он отмечает, что «теория видимости права заслуживает весьма серьезного внимания. Она не только стремится объединить в единое

целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с много­численными другими отделами частного права, как, например, с вопро­сом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теорией сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права и др....» (стр. 8 и след.).

Вместе с тем М.М. Агарков отрицательно относится к теории ви­димости права в ее целом: «...Она вызывает и не может не вызывать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является пара­доксальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действи­тельно имевшими место и признанными в качестве основания возник­новения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней видимости права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе как некоторое положительное на­чало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело...» (стр. 9).

5. Итоги разбора теорий обоснованности добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя

Подводя итоги разбору понятия, объяснения и принципиального обоснования добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя, следует выдвинуть следующие общие положения:

1. Действующие законодательства и современная наука граждан­ского права с почти полным единодушием отвергают римский принцип абсолютной (строгой) виндикации и его следствие - недопущение непо­средственного приобретения права собственности от неуправомоченно- го отчуждателя. Лишь некоторые второстепенные законодательства (Дании, Норвегии, Португалии и некоторых южноамериканских госу­дарств) остаются в основном на романистических позициях.

Как было показано, голоса противников добросовестного приобре­тения права собственности от неуправомоченного отчуждателя (Менге- ра, Соколовского, Биндинга) остаются изолированными от господ­ствующего мнения в литературе вопроса. Последнее характеризуется вполне положительным отношением к изучаемому способу приобрете­ния права собственности, независимо от различия в исходных положе­ниях отдельных авторов.

2. Равным образом в стороне от господствующего мнения остаются взгляды немногочисленных сторонников неограниченной защиты доб­росовестного приобретателя в ущерб собственнику, незаконно лишив­шемуся своей вещи. Из них, несомненно, выделяются по глубине своей аргументации А. Кобан и И.Н. Трепицын. Однако их стремление найти единое и последовательное решение вопроса, исходя из общих аргумен­тов в пользу допущения добросовестного приобретения от неуправомо- ченного отчуждателя, приводит их к игнорированию противостоящих интересов собственника и добросовестного приобретателя, требующих компромиссного разрешения вопроса.

3. В поисках этого компромиссного решения вопроса многие авто­ры (Петражицкий, Эренберг, Тур, Демог, Эртман и др.) разграничивают и в известной мере согласовывают противостоящие интересы собствен­ника и добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчужда­теля.

Решение этой проблемы приводит к разграничению статической и динамической безопасности собственника (Демог, Эртман), обеспечен­ности права и обеспеченности оборота (Эренберг, Тур). В результате достигается до известной степени согласование интересов собственника и добросовестного приобретателя. Сегодняшний приобретатель, заинте­ресованный в прочности своего приобретения, с момента завершения этого приобретения является в свою очередь тем собственником, кото­рый заинтересован в том, чтобы его право собственности не могло быть им утрачено помимо его воли. Вместе с тем тот же собственник в даль­нейшем может быть заинтересован в облегчении ему возможности от­чуждения той же вещи, а через это и в обеспечении прочности прав но­вого приобретателя.

Разумеется, в каждом отдельном случае приобретения от неупра­вомоченного отчуждателя возможен лишь компромисс, но не согласо­вание интересов собственника и добросовестного приобретателя. Лишь динамическое понимание проблемы позволяет говорить о согласовании интересов собственника и добросовестного приобретателя.

4. Среди попыток объяснения решения этого конфликта интересов в пользу добросовестного приобретателя наиболее удачными следует признать группу теорий, построенных на узаконении доверия к внеш­нему фактическому составу, к внешней видимости права, обладающей чертами публичности.

В целях обеспечения и защиты интересов гражданского и особенно торгового оборота современное право придает исключительно важное значение внешнему, т.е. внешне распознаваемому, фактическому соста­ву, узаконяя в определенных случаях обоснованное доверие к внешним фактам.

Эта тенденция сказывается, в частности, и в тех случаях, когда на­личие определенного права у предшественника является элементом фактического состава приобретения права другим лицом. В ряде подоб­ных случаев предусмотрена правопорядком защита доверия к кажимо­сти (видимости) права отчуждателя, например, при покупке у продавца, не управомоченного на отчуждение вещи.

Не следует думать, конечно, что узаконение доверия к внешнему фактическому составу является само по себе обоснованием допустимо­сти приобретения собственности от неуправомоченного отчуждателя. Эти теории дают не столько обоснование, сколько объяснение и харак­теристику изучаемого явления.

Разумеется во всех случаях, когда закон защищает доверие к внеш­нему фактическому составу, он исходит из реальных жизненных инте­ресов (интересов оборота, защиты собственности). Все же эти случаи отнюдь не единичны и не оторваны друг от друга, что и дает основание к некоторым обобщениям.

Все случаи приравнивания мнимого, кажущегося права к действи­тельно существующему, введенные в интересах добросовестных треть­их лиц и гражданского оборота в целом, следует рассматривать как ис­ключения из общего правила и не подвергать распространительному толкованию и применению по аналогии. Этим должна быть обеспечена твердость и устойчивость субъективных гражданских прав, в частности - права собственности.

5. Все эти соображения обосновывают необходимость ограниче­ния виндикационного иска собственника против третьего добросове­стного приобретателя и в соответствующих случаях - приобретение права собственности от лица, не управомоченного на его предоставле­ние.

Они могут быть в основном приняты и для советского права с ог­раничениями, изложенными и обоснованными в следующей главе.

6. Социально-экономические основы допущения добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя

1. Социально-экономические основы добросовестного приобретения права собственности от неуправомоченного отчуждателя не могут счи­таться бесспорно установленными. Все же могут быть выдвинуты сле­дующие положения, в качестве материалов для выяснения этих основ.

На всех этапах своего развития в антагонистическом классовом обще­стве защита добросовестного приобретателя вещи у несобственника (во­обще у лица, не управомоченного на ее отчуждение) имеет целью защиту интересов оборота, т.е. в первую очередь интересов торговцев. При этом купец (торговец) заинтересован двояко в существовании такой защиты.

Во-первых, тогда, когда он сам покупает товар для перепродажи. Как отмечено еще Данквардтом^[391], купец в этом отношении находится в худшем положении по сравнению с ремесленником, фабрикантом и зем­левладельцем, так как они сами в своем хозяйстве производят товары для сбыта, являются производителями этих товаров. Наоборот, купец систе­матически приобретает массы товаров у других лиц для перепродажи, а потому его приобретение зависит от наличия у этих других лиц права собственности. Здесь защита добросовестного приобретения от несобст­венника нужна купцу как приобретателю (покупателю) товаров.

Во-вторых, купец заинтересован в защите добросовестного приобре­тателя и тогда, когда он сам продает товары, так как обеспечение безопасности и прочности приобретения содействует расширению спроса на товары и таким образом благоприятно отражается на возможности про­дать товар на более выгодных условиях, в частности - больше и по более дорогой цене. На эту вторую сторону дела особенно обращали внимание авторы XVII и XVIII столетий - Мэвий, Буржон, Блэкстон и другие.

С этой стороны защита интересов купечества отраженно приходит на пользу покупателям, в том числе и тем, которые покупают вещи для личного пользования и потребления.

В условиях феодализма и раннего капитализ - м а защита добросовестного приобретателя имеет в виду в первую оче­редь защиту интересов купечества и торгового оборота в целом.

При развернутом капитализме оптовый торговец приобретает товары преимущественно непосредственно у производите­ля (фабриканта, заводчика, помещика и т.п.). Розничный торговец поку­пает товары у оптового торговца. Оба они таким образом мало заинте­ресованы в защите добросовестного приобретателя.

В то же время защита добросовестного приобретателя сохраняет свое первостепенное значение для биржевой торговли, для яр - марочной и рыночной торговли, для комиссионной торговли и для торговли банков.

Интересы банков по приобретению и продаже ценных бумаг на предъявителя, в частности так называемых фондовых ценностей, а так­же биржевая торговля этими ценностями требует неограничен - ной защиты добросовестных приобретателей ценных бумаг на предъ­явителя. При этом позиция банка как товаровладельца совпадает в ос­новном с только что обрисованной двойственной позицией купца (тор­говца) - как покупателя товаров, с одной стороны, и как продавца - с другой. И здесь отраженно эта защита приходит на помощь также и не­торговому приобретателю.

2. В советском социалистическом гражданском праве защи­та интересов гражданского и торгового оборота как такового не может сама по себе служить основанием для допущения добросовестного при­обретения от неуправомоченного отчуждателя.

В годы нэпа у нас в определенных границах был допущен граж­данский и торговый оборот, была допущена частная торговля. Однако изданию Гражданского Кодекса РСФСР предшествовал XI съезд пар­тии, на котором Ленин заявил, что отступление кончено и выдвинул лозунг: «Подготовка наступления на ча - стно - хозяйственный капита л»¹.

Поэтому и в первые годы применения ГК РСФСР у нас не могла стоять в центре внимания цель содействования торговому обороту. Все же в известной мере эта цель была свойственна ГК и его 60-й статье, так как «торговля в этот период являлась основным звеном в цепи задач, стоявших перед партией. Не разрешив этой задачи, нельзя было развер­нуть товарооборот между городом и деревней, нельзя было укрепить экономический союз рабочих и крестьян, нельзя было поднять сельское хозяйство, вывести из разрухи промышленность»^[392][393].

В настоящее время «хозяйственная жизнь СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом в инте­ресах увеличения общественного богатства, неуклонного подъема мате­риального и культурного уровня трудящихся, укрепления независимо­сти СССР и усиления его обороноспособности»^[394].

В качестве добросовестных приобретателей от неуправомоченного отчуждателя выступают у нас не только отдельные граждане, но также государственные органы и кооперативно-колхозные организации, также общественные организации (профсоюзы, добровольные общества и т.д.).

При этом первые нуждаются в защите в виде правила только как покупатели и лишь в виде исключения - так же, как продавцы (в частности, при продаже держанных вещей, при отчуждении продукции своего подсобного домашнего хозяйства). Вторые - в некоторых случаях нуждаются в этой защите и как покупатели, и как продавцы (сберкассы, скупочные магазины, букинистические магазины и т.п.). В других случаях они нуждаются в защите только как покупатели: когда и поскольку они покупают для пользования, а не для продажи (музеи, библиотеки, вузы, театры, кинофабрики и т.п.).

Следует, таким образом, признать, что не защита оборота, а за - щита права собственности приобретателя обосновывает допущение добросовестного приобретения от неуправо- моченного отчуждателя. Это приобретение у нас в равной мере защи­щает интересы субъектов социалистической и личной собственности.

III.