§ 1. Понятие «обычай» в недатированной части Повести Временных лет

Термин «обычай» впервые зафиксирован в недатированной части Повести Временных лет в эпизоде наблюдения святым апостолом Андреем славянской жизни в районе Новгорода в чисто бытовом значении при описании банных наслаждений новгородцев в парилке: «Виде ту люди сущая,

-j

како есть обычай имъ». Древнее значение термина стоит вне всякой связи с государством и никак с ним не соотносится. Термин означает «завещанный порядок», заведомо определённую последовательность действий в быту и в таком значении выступает в первом подробном летописном описании. Племена славян «имяху бо обычаи свои и законъ отецъ своих, и преданья, кождо свой нравъ. Поляне ... родителемъ своимъ, к свекровем и к деверемъ велико стыденье имеху, брачный обычай имяху: не хожаше зять

по невесту, но приводяху вечеръ, а заветра приношаху по ней, что вдаду- 8 ^ че». Видно, что под обычаем понимается система действий в области быта

и семейных порядков, которая на момент описания обособлена от действия государственно понимаемого закона. Сам обычай не связан жестко с императивными указаниями общей морали, одни чтут то, что другие отрицают.

В этой оценке сопоставления обычая и закона с осуждением обычаев присутствует понимание вопроса в государственных традициях уже XI в., когда новая система правовых ценностей вытесняла старые языческие. Разница в том, что обычай создается самими людьми, закон же исходит от Господа Бога.

Отметим еще одно очень важное обстоятельство. Для эпохи формирования государственности в христианском варианте XI в. вполне осознается на уровне теоретического мышления тот факт, что чисто юридическим законам предшествует период существования более широкой правовой первоосновы, опирающейся как на источник на Господа Бога. В отношении к этому источнику юридические законы - вторичны и должны быть ему адекватны. Эта посылка и была главным основанием для последующего терминологического понимания закона и обычая. Обычаи могли оцениваться русскими теоретиками как хорошие или плохие, но они принципиально противоположны закону по источнику формирования. В летописной терминологии это означало - «обычай законом беззаконникам мнится». Поэтому в русской книжности и юридической лексике государственного периода понятие «обычай» стало в дальнейшем перемещаться в область легально применяемых правовых терминов, означая устоявшийся способ действия. С другой стороны, моральность юридических законов получила в теоретическом правосознании долженствующий (императивный) характер, они не могли изменяться или в них привноситься что-то по воле обычных людей. Поэтому термин «закон» перемещается в религиозную область понимания и начинает означать не светское явление в древнерусском правосознании.

Летописное понимание обычая на уровне ранней государственности, что равносильно официальному пониманию, можно представить следующим образом. В сравнении с законом государственного периода это явление сугубо негативное, языческое. Под обычаем понимается система устоявшихся правил широкого спектра: бытовых, религиозных, семейных и т.д.

На уровне официального понимания эта система правил выглядит неразделенной, хотя в реальной действительности имело место уже в древний период отделение различных сфер деятельности первичных нормативов и различные их терминологические определения (традиция, обычай и т.д.). Обычай понимался в раннем государственном правосознании как негативный «заменитель» права, т.е. в нашем понимании как обычное право. И если вдуматься внимательно, очень похожая схема понимания обычая существует в наше время, начиная с XIX в. В дальнейшем вопрос будет рассмотрен более подробно. Пока отметим, что это и диктует необходимость введения концепции «предправа», более точно отражающего правовую ситуацию древности.