§ 2. Организационные проблемы обеспечения деятельности адвоката (защитника) на стадии исполнения наказания

В Российской Федерации, как и в других странах мира, основную роль в обеспечении осужденных юридической помощью государство отводит ад- вокатуре. Она является главным институтом, реализующим конституцион- ные и иные предусмотренные законом права граждан на юридическую по- мощь, так как создана именно для достижения этих целей и решения соответ- ствующих задач.

Адвокат является независимым советником по правовым вопросам, ко- торый призван помочь разобраться в сущности, особенностях и практике применения норм различных отраслей российского законодательства, давать рекомендации по правильному исполнению правовых требований, предосте- речь от нарушений закона, содействовать защите законных интересов и вос- становлению нарушенных прав².

Следует отметить, что, несмотря на всю бесспорность вышеприведенного положения, место и роль адвоката в уголовно-исполнительном производстве

¹ Смоленский М. Б. Адвокатура в Российской Федерации. СПб., 2003. С. 11-12.

² Гуляев А. П., Ривкин К. Е., Сарайкина О. В., Юдушкин С. М. Комментарий к Федераль- ному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями: Научно- практическое издание. М., 2004. С. 15.

остается в настоящее время в значительной мере неопределенной. Эта неопре- деленность может быть сведена к одному основному вопросу – следует ли ад- воката воспринимать только как представителя осужденного, или одновремен- но с функцией представительства он продолжает выполнять здесь и функцию защиты. Вопрос этот можно сформулировать иначе. Как меняется статус адво- ката при переходе от уголовно-процессуальной стадии к уголовно- исполнительной?

Положение адвоката на более ранних стадиях процесса является более определенным, хотя и здесь есть ряд теоретических вопросов и неясностей.

Как известно, при создании адвокатуры в дореволюционной России (реформа 1864 г.)¹ образцом послужил немецко-австрийский тип, характер- ной чертой которого являлось соединение в одних руках функций правоза- ступничества и судебного представительства. При такой организации адвокат являлся не только правозаступником и судебным оратором, но и поверенным клиента, подготавливающим дело и ведущим все хлопоты. С точки зрения законодательства 1864 года адвокат соединял в себе две функции правоза- ступничества и судебного представительства². Несмотря на это, в юридиче- ской литературе того времени по данному вопросу существовали различные мнения. Так, С.И. Викторский придерживался той же позиции, что и законо- датель³. И.Я. Фойницкий считал, что адвокатура является институтом судеб- ного представительства, но в уголовном процессе она носит характер право- заступничества, что, однако, не служит препятствием к определению защит-

¹ Исаев С. А. История государства и права России. М., 2008. С. 357-359.

² Чельцов-Бебутов М. А. Курс уголовно-процессуального права. Очерки по истории суда и уголовного процесса в рабовладельческих, феодальных и буржуазных государствах. СПб., 1995. С. 772-773.

³ Викторский С. И. Русский уголовный процесс. М., 1997. С. 208.

ника как представителя¹. Полагаем, однако что в суждении указанного автора заложена логическая ошибка. Если участие защитника в уголовном процессе но- сит характер правозаступничества, то и защитник, следуя логике, должен быть правозаступником, а не представителем. По мнению же Е.В. Васьковского, необходимо различать судебное представительство и адвокатуру. Первое имеет частноправовой характер, а последняя – публичный.

В советской литературе взгляд на адвоката-защитника как правозасту- пника, призванного защищать права и законные интересы обвиняемого, от- стаивал в своих поздних работах М.А. Чельцов³. Ранее указанный автор по- лагал, что защитник является помощником суда «в установлении всех обсто- ятельств дела, необходимых для постановления законного и обоснованного приговора»⁴. Однако позже он сам же подверг свою позицию критике, присо- единившись к противоположной точке зрения. Защитник выявляет только обстоятельства, оправдывающие или смягчающие ответственность обвиняе- мого, но никак не участвует в установлении всех обстоятельств по делу. Определение защитника как правозаступника, несостоятельно, так как под- черкивает лишь общее в направлении деятельности адвоката, как и деятель- ности всех других участников процесса – охранять права и законные интере- сы обвиняемого. При этом, оно не отражает особенного и не подчеркивает специфику процессуального положения защитника, которая связана со свое- образием осуществляемой им функции защиты, со спецификой конкретных задач по доказыванию только таких обстоятельств, которые оправдывают об-

¹ Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. В 2-х томах. Т. 1. СПб., 1996. С. 242-244.

² Васьковский Е. В. Организация адвокатуры // Адвокат в уголовном процессе. М., 1987. С. 11-18.

³ Чельцов М. А. Советский уголовный процесс. М.,1962. С. 104; Чельцов М. А. К вопросу о процессуальном положении защитника-адвоката // Ученые записки ВЮЗИ. Вып. XIV. Вопросы уголовно-процессуального права. М., 1964. С. 117.

⁴ Чельцов М. А. Задачи советской защиты и процессуальное положение адвоката // Адво- кат в советском уголовном процессе. М., 1954. С. 59.

виняемого (подсудимого) или смягчают его ответственность, с особенностя- ми средств и способов осуществляемой им защиты¹.

Первоначально именно данная позиция была определяющей. На всем протяжении истории советского уголовно-процессуального законодательства до конца 1958 года защитник рассматривался как представитель обвиняемо- го. Но ситуация изменилась с принятием Основ уголовного судопроизвод- ства Союза ССР и союзных республик в 1958 году и принятом в соответствии с ними УПК РСФСР 1960 года, где термин «представитель» перестал обозна- чать защитника.

Именно эта позиция нашла свое отражение и в УПК РФ, в котором защит- ник определяется как лицо, осуществляющее в установленном порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК РФ).

В целом, в уголовно-процессуальной литературе (как советской, так и современной) выделяют три точки зрения на процессуальное положение ад- воката-защитника в уголовном судопроизводстве.

Взгляд на процессуальное положение адвоката-защитника как на пред- ставителя обвиняемого отстаивали А. Либерман, М.С. Строгович, Р.Д. Раху- нов и многие другие². При этом следует заметить, что процессуальное поло- жение адвоката-защитника как представителя они определяли через характер его взаимоотношений с обвиняемым. Это означает, что защитник участвует в

¹ Чельцов М. А. Участники уголовно-процессуальной деятельности по советскому праву. М., 1961. С. 213-214. См. так же: Стремовский В. А. Участники предварительного след- ствия в советском уголовном процессе. Ростов-н/Д., 1966. С. 166; Перлов И. Д. Право на защиту. М., 1969. С. 29.

² Либерман А. Адвокатская этика // Советская юстиция. 1938. №15. С. 34-36; Строгович М. С. Процессуальное положение и процессуальные функции защитника // Защита по уго- ловным делам / Под ред. И. Т. Голикова. М., 1948. С. 29; Рахунов Р. Д. Участники уголов- но-процессуальной деятельности по советскому праву. С. 216; Строгович М.

12.00.11 / Побегайло Галина Дмитриевна. Саратов, 1974. С. 6; Зинатуллин Т. З. Этические основы уголовно-процессуальной деятельности адвоката-защитника: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Зинатуллин Тимур Зунорович. Ижевск, 1999. С. 48-49; Гагарин Н. А. Ад- вокатура между двумя законами // Адвокат. 2000. №1. С. 6; Ширинский С. Ф. Адвокат не вправе вредить своему подзащитному // Адвокат. 2000. №5. С. 23.

деле в интересах обвиняемого, по его поручению или с его согласия и может быть в любой момент устранен, если обвиняемый отказался от него, но если он не отказался от защитника, то ни суд, ни следователь не вправе устранить его из процесса. Однако отношения между защитником и подзащитным су- щественно отличаются от отношений представителя и представляемого в гражданском праве и процессе. Наиболее полно эти отличия показал Ю.И. Стецовский, сводя их к трем основным аспектам. Во-первых, в гражданском праве и процессе представитель может заменить представляемого, а в уго- ловном судопроизводстве защитник не заменяет обвиняемого, а действует наряду с ним. Во-вторых, в гражданском судопроизводстве адвокат не явля- ется стороной, он лишь представитель стороны и действует не от своего име- ни, а от имени представляемого. В уголовном судопроизводстве защитник действует от своего имени. Он не только представитель обвиняемого, но и сам сторона, реализующая свои права в целях оказания юридической помощи обвиняемому. В-третьих, в гражданском праве представитель в любой мо- мент вправе отказаться от выданной ему доверенности. В уголовном судо- производстве адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты об- виняемого¹. Поэтому не следует, как считали сторонники взгляда на защит- ника как на представителя обвиняемого, отождествлять его с представителем в гражданском праве и процессе.

¹ Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. М., 1986. С. 235; Стецовский Ю. И., Мирзоев Г. Б. Про- фессиональный долг адвоката и его статус. М., 1988. С. 34-35.

² Стецовский Ю. И. Советская адвокатура. С. 240.

В литературе существует и такая позиция: адвокат-защитник сочетает полномочия самостоятельного участника процесса (выбор средств, методики и тактики защиты) с полномочиями представителя обвиняемого, мнением ко- торого он, безусловно, связан при совершении наиболее ответственных про- цессуальных действий и выборе конечной позиции по делу¹.

Данная позиция, по сути дела, является третьей и объединяет в себе две противоположные точки зрения на одно явление – процессуальное положе- ние адвоката-защитника, с одной стороны, как самостоятельного участника процесса, а с другой – как представителя обвиняемого. На наш взгляд, в представленном виде подобная точка зрения не может быть принята во вни- мание, исходя из ее не соответствию такому закону логики как закону ис- ключенного третьего, когда из двух противоположных суждений одно ис- тинно, другое ложно, а третьего не дано².

Процессуальное положение защитника как самостоятельного участника процесса определяли С.П. Бекешко, Б.А. Галкин, И.Д. Перлов и многие дру- гие³. Обосновывали они свою позицию следующими аргументами: во- первых, защитник наделен законом внушительным объемом прав, обязанно- стей, позволяющих эффективно осуществлять защиту; во-вторых, он вправе представлять доказательства; в-третьих, адвокат-защитник обладает полным

¹ Бойков А. Д. Этика профессиональной защиты по уголовным делам. М., 1978. С. 69; Бойков А. Д. Проблемы эффективности судебной защиты: дисс. ... докт. юрид. наук:

/ Бойков Александр Дмитриевич. М., 1974. С. 187; Калюжная В. А. Процессуальные и тактические проблемы участия защитника в следственных действиях: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Калюжная Виктория Александровна. Краснодар, 1998. С. 53; Третьяков В. И. Участие защитника на предварительном следствии и в судебном производстве (процессу-

альные и тактические аспекты): дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Третьяков Владимир Иванович. Краснодар, 1998. С. 40.

² Гетманова А. Д. Учебник по логике. М., 1994. С. 96.

³ Бекешко С. П. Защита в стадии судебного разбирательства в советском уголовном про- цессе: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Бекешко Сергей Петрович. М., 1987. С. 152; Галкин Б. А. Советский уголовно-процессуальный закон. С. 200; Перлов И. Д. Право на защиту. С. 27-36; Аврах Я. С. Психологические проблемы защиты по уголовным делам. Ка- зань, 1972. С. 43-44; Фаткуллин Ф. Н., Зинатуллин З. З., Аврах Я. С. Обвинение и защита по уголовным делам. С. 124-126; Некрасова М. П. Правовые, нравственные и психологиче- ские аспекты защиты по уголовным делам: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Некрасова Маргарита Петровна. Л., 1980. С. 66, 71; Резник В. Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: дисс. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Резник Всеволод Юрьевич. Краснодар, 1998. С. 18.

процессуальным равноправием с другими участниками процесса по пред- ставлению доказательств и участию в их исследовании, заявлению хода- тайств на судебном следствии; в-четвертых, в выборе тактических процессу- альных средств и методов защиты адвокат самостоятелен, независим от воли подзащитного и исходит из конкретных обстоятельств дела и закона.

С нашей точки зрения, именно данная позиция вписывается в опреде- ление процессуального положения адвоката-защитника через его права и обязанности, установленные законом, и потому ее надлежит признать пра- вильной.

На процессуальной стадии положение адвоката-защитника следует определять как самостоятельного участника процесса. О самостоятельности адвоката-защитника в уголовном судопроизводстве позволяют говорить сле- дующие основные положения:

1) полномочиями на осуществление защиты его наделяет уголовно- процессуальный закон, причем, этот же закон предоставляет ему право ис- пользовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты (ст. 53 УПК РФ и т.д.);

2) адвокат является независимым советником по правовым вопросам (ч. 1 ст. 2 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Фе- дерации»);

3) адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами (п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской дея- тельности и адвокатуре в Российской Федерации»);

4) закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя, никакие пожелания, просьбы или указания доверителя, направленные к несо- блюдению закона или нарушению правил, не могут быть исполнены адвока- том (ч. 1 ст. 10 Кодекс профессиональной этики адвоката).

Следует так же отметить, что в этих же положениях УПК РФ, ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» и Кодекса профессиональной этики,

заложен механизм, ограничивающий самостоятельность защитника, не поз- воляющий трактовать его деятельность как абсолютно самостоятельную, ни от чего и ни от кого ни зависящую. Этот механизм ограничения нашел отра- жение в предмете защиты (права и законные интересы доверителя) и преде- лах защиты (защитник вправе использовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты).

На основании вышеизложенного процессуальное положение адвоката в уголовном процессе можно определить как самостоятельного участника про- цесса, наделенного уголовно-процессуальным законом определенными пра- вами и обязанностями для осуществления защиты прав и законных интересов обвиняемого всеми не запрещенными УПК РФ средствами и способами за- щиты. Самостоятельность адвоката в уголовном судопроизводстве не являет- ся при этом абсолютной, она ограничена предметом защиты (правами и за- конными интересами доверителя) и пределами защиты (защитник вправе ис- пользовать все не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты)¹.

Рассмотрим теперь, как все это преломляется на стадии исполнения наказания. Сохраняет ли адвокат на стадии исполнения наказания свой само- стоятельный статус, или его следует рассматривать только как представителя осужденного? В первом случае адвокат сохраняет статус самостоятельного участника процесса, во втором он только представитель, и его функции, сле- довательно, сводятся только к оказанию юридической помощи.

В научной литературе также нет единого мнения по вопросам о право- вом статусе адвоката в стадии исполнения приговора, и его деятельность на этом этапе исследована недостаточно. Одни авторы не признают защитника участником уголовно-процессуальной деятельности по исполнению наказа- ния², другие считают целесообразной его деятельность лишь при рассмотре-

¹ Беседин А. В. Защита в стадии исполнения приговора. С. 94-95.

² Савицкий М. Я. К вопросу о системе принципов советского уголовного процесса // Во- просы уголовного права и процесса. Минск, 1958. С. 55.

нии судом некоторых вопросов, сводя деятельность адвоката исключительно к представительским функциям¹.

Строгое толкование соответствующих норм УПК РФ (ст. 399) и УИК РФ (ст. 78) позволяют говорить, что в отличие от более ранних стадий, на стадии исполнения приговора законодатель исходит лишь из представитель- ной функции адвоката. Следует согласиться с тем, что в этом есть опреде- ленная логика. После вынесения приговора основной вопрос уголовного процесса о виновности или не виновности подсудимого является уже решен- ным. На стадии исполнения приговора формально уже нет стороны обвине- ния, следовательно, нет необходимости в состязательности и защите. Здесь есть лишь «технические вопросы», иногда очень важные, сложные и требу- ющие в этой связи специальных юридических познаний. Однако спор с об- винением отсутствует, и по сути дела, решение этих вопросов сводится к убеждению суда в целесообразности или нецелесообразности реализации то- го или иного режима исполнения назначенного наказания, а если приговор оправдательный, то к обеспечению прав оправданного на реабилитацию, ко- торое по своей природе мало чем отличается от прав истца в гражданском процессе.

Такова предполагаемая логика законодателя.

Однако, рассмотренная нами ниже судебная практика говорит скорее об обратном. Многие вопросы, касающиеся исполнения обвинительного при- говора, выходят за рамки «чисто технических» и де-факто продолжают нести в себе волевые аспекты стороны обвинения. Повторимся, де-юре здесь нет обвинения, нет и выражающей его стороны, но здесь есть обвинительный приговор, в котором отражена воля стороны обвинения, имевшая место на предыдущей стадии процесса. С другой стороны, здесь есть осужденный, ко- торый может быть не согласен с приговором или (и) режимом его исполне- ния. Отсюда следует, что и на стадии исполнения наказания сохраняется

¹ Выдря М. М. Обеспечение подсудимому права на защиту по новому УПК РСФСР // Со- ветская юстиция. 1961. №4. С. 16.

399

публичный интерес одной стороны (обвинения) и частный интерес другой стороны (защиты). Если исходить из того, что сущность правозащитной функции сводится к противостоянию возможного произвола со стороны гос- ударства, то функция эта полностью сохраняет себя и на стадии исполнения наказания. Представляется, что именно такой подход согласуется с позицией Конституционного Суда по делу о проверке конституционности отдельных положений ч. 1 и ч. 2 ст. 118 УИК РФ. В своем постановлении Конституци- онный Суд определил, что объектом правозащитной деятельности на стадии исполнении приговора является отстаивание прав и законных интересов осужденного, способствующих улучшению его положения при отбывании наказания, а также предотвращение ущемляющих его права действий и ре- шений учреждений, исполняющих наказание¹.

В целом, изучение судебной практики показывает, что деятельность адвоката по отстаиванию прав и законных интересов осужденного необходи- ма практически по всем вопросам, связанным с исполнением наказания.

В частности, важнейшей формой деятельности адвоката является об- ращение в суд с ходатайством о рассмотрении вопросов, возникших в про- цессе исполнения наказания. Между тем защитник не назван в числе субъек- тов, возбуждающих ходатайство о рассмотрении вопроса, касающегося ис- полнения наказания. Изучение судебной практики показывает, что это явля- ется одной из причин несвоевременного разрешения судом некоторых вопро- сов, появляющихся при исполнении наказания. Например, при возникнове- нии необходимости в отсрочке исполнения приговора по основаниям, преду- смотренным п. 1 ст. 398 УПК РФ², появление одного из этих оснований ста- новится известным зачастую, в первую очередь, близким родственникам

¹ Постановление Конституционного суда РФ от 26 декабря 2003 г. №20-П // СЗ РФ. 2003.

№23. Ст. 1276.

² Когда «немедленное отбывание наказания может повлечь за собой тяжкие последствия для осужденного или его семьи ввиду пожара или иных стихийных бедствий, тяжкой бо- лезни, смерти единственного трудоспособного члена семьи или других исключительных обстоятельств» (п. 1 ст. 398 УПК РФ).

осужденного и его защитнику, нежели самому осужденному, а тем более су- ду или органу, исполняющему наказание¹.

В этой связи вряд ли права Л.Т. Ульянова, отмечающая, что содержа- ние принципа обеспечения обвиняемому права на защиту остается неизмен- ным независимо от того, сужаются или расширяются права защитника, моти- вируя тем, что в противном случае это противоречило бы понятию субъек- тивного права участников процесса².

Принцип обеспечения осужденному права на защиту диктует необхо- димость включения адвоката в число субъектов, обладающих правом на об- ращение в суд с ходатайством о рассмотрении вопросов, возникающих в процессе исполнения наказания. По данным А.Л. Анохина, 87% опрошенных осужденных, отбывающих наказание в исправительных учреждениях Сара- товской области и нуждающихся в помощи защитника, считают, что эта по- мощь необходима им для того, чтобы грамотно и быстро подготовить хода- тайство об изменении вида наказания, условий и режима его отбывания в сторону смягчения, об освобождении от наказания, и обратиться с этим хода- тайством в суд. При этом 11% осужденных нуждаются в помощи защитника для того, чтобы добиться пересмотра приговора и его отмены, а остальные, чтобы защитить жилищные, трудовые, имущественные и иные прав³.

В связи с этим представляется необходимым предоставить возмож- ность самостоятельного обращения адвоката с ходатайствами по поводу за- щиты прав осужденного.

Одной из форм правозащитной деятельности адвоката является его непо- средственное участие в судебном заседании по разрешению вопросов, связан-

¹ Например, из-за несвоевременного обращения М., осужденного к лишению свободы в суд с ходатайством о применении к нему отсрочки исполнения приговора. Правобереж- ный районный суд г. Липецка применил к нему отсрочку исполнения приговора лишь то- гда, когда из-за сахарного диабета у осужденного отслоилась сетчатка левого глаза и про- изошла частичная потеря зрения. Это произошло потому, что не было проведено ежегод- ное стационарное лечение с целью коррекции доз инсулина и профилактики осложнений. См.: Архив Липецкого областного суда за 2006 год. Дело №3-58.

² Ульянова Л. Т. Обеспечение обвиняемому права на защиту – конституционный принцип советского уголовного процесса. М., 1979. С. 58.

³ Анохин А. Л. Проблемы уголовно-исполнительного права. Саратов, 2009. С. 148-149.

ных с исполнением наказания. Осужденные, как правило, недостаточно хорошо знают процессуальные права и нормы, гарантирующие их интересы. В этой свя- зи участие адвоката – одна из гарантий прав осужденного. Адвокат, защищая права и интересы осужденного, может способствовать более полному, всесто- роннему и объективному исследованию обстоятельств дела. По данным иссле- дования А.В. Беседина, такого же мнения придерживаются 98% адвокатов г. Липецка и 84% из 160 опрошенных осужденных, отбывающих наказание в ИТК-2 г. Саратова и комендатуре №11 г. Липецка, в отношении которых судом разрешались вопросы, связанные с исполнением наказания. Причем, 89% из них были согласны, если бы адвокат оказывал им помощь по любым вопросам, вплоть до их освобождения, и готовы оплачивать действенную помощь адвока- та во время отбытия наказания, если бы все заработанные ими по месту отбы- тия наказания деньги перечислялись бы на их счет¹.

Еще в 1964 году Пленум Верховного Суда СССР в своем постановле- нии «О судебной практике по условно-досрочному освобождению осужден- ных от наказания»² отметил, что отдельные суды, вопреки закону, отказыва- ют в условно-досрочном освобождении ввиду наличия у осужденного, не яв- ляющегося особо опасным рецидивистом, судимости в прошлом; что некото- рые суды в качестве основания для отказа в условно-досрочном освобожде- нии ссылаются на другие, не предусмотренные законом обстоятельства. Как показывает практика, и по настоящее время во многих случаях, применяя условно-досрочное освобождение, суды не используют предоставленного им права освобождать осужденных от дополнительных мер наказания, а также права применять условно-досрочное освобождение к лицам, осужденным к исправительным работам³.

В этой связи расширение круга лиц, которым предоставляется право принесения частных жалоб на все определения суда и постановления судьи

¹ Беседин А. В. Защита в стадии исполнения приговора. С. 99.

² См.: Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 4 марта 1961 г. // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1964. №3. С. 14.

³ Подбор судебной практики по этому вопросу см.: http://kkka13.ru/pomosch/sudebnaja_praktica.

по вопросам, связанным с исполнением наказания, и предоставление такого права осужденному и его защитнику, облегчило бы и ускорило пересмотр вынесенных определений и постановлений и отмену тех из них, которые яв- ляются незаконными и необоснованными¹.

Несомненно, с целью подготовки обоснованных ходатайств (об от- срочке исполнения наказания, освобождении от отбывания наказания по бо- лезни, инвалидности условно-осужденного к лишению свободы или условно освобожденного из мест лишения свободы, условно-досрочном освобожде- нии от наказания) нужна помощь адвоката. Необходимо не только аргумен- тировано написать ходатайство, но и сослаться на соответствующие доказа- тельства, подкрепить их документами, справками и т.п.²

¹ Примером может служить следующий случай. Определением Советского районного суда г. Липецка от 26 октября 2008 года исправительные работы заменены Р. на наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года с отбыванием в колонии общего режима. Суд со- гласился с мнением представителя инспекции исправительных работ, что она злостно уклонялась от отбывания наказания. Однако, данное определение по жалобе защитника признано Судебной коллегией по уголовным делам Липецкого областного суда, рассмот- ревшей протест, принесенный председателем Липецкого облсуда на определение по жа- лобе Р. незаконным и подлежащим отмене по следующим основаниям: 1. После вынесе- ния приговора Р. пыталась устроиться на работу на несколько предприятий г. Липецка, однако, ей отказывали, ссылаясь на ее прежнюю судимость. С 1 января 2008 года она по- ступила на курсы проводников в Елецкое училище сроком обучения 5 месяцев с выплатой стипендии. Однако инспектор инспекции исправительных работ заявил, что «им не нужны учащиеся осужденные» и необходимо трудоустроиться, в связи с чем Р. была вынуждена забрать с курсов свои документы. После этого она пыталась устроиться на работу на за- вод пусковых двигателей, но после прохождения медицинской комиссии вынуждена б ы- ла проходить курс лечения в стационаре кожвендиспансера. В период прохождения ле- чения был решен вопрос о трудоустройстве, но перед выходом на работу она была ар е- стована. 2. У Р. не было умысла уклоняться от отбывания исправительных работ. На су- дебное заседание она не могла явиться в связи с нахождением на лечении, ставила суд в известность об этом и о том, что вопрос о трудоустройстве уже решен, однако ее доводы были оставлены без внимания. См.: Архив Липецкого областного суда за 2008 год. Дело

№7-18.

² Так, М. была осуждена Советским районным судом г. Липецка в 2008 году к двум годам исправительных работ по месту работы. Инспекция исправительных работ ходатайствова- ла о замене ей неотбытого срока лишением свободы на том основании, что М. не работа- ла, уклонялась от отбывания наказания. Участвовавший в рассмотрении дела адвокат хо- датайствовала перед судом о приобщении к делу справки, что М. устроилась на работу в ресторан «Восход» официанткой, кроме того, беременна 11 недель, и просила суд не за- менять ей неотбытый срок на лишение свободы. Суд согласился с доводами адвоката. См.: Архив Советского районного суда г. Липецка за 2009 год. Дело №8-4.

Участвуя в судебном заседании, адвокат может поддержать ходатай- ство осужденного об отсрочке исполнения приговора и дать юридическое обоснование заявленному ходатайству. По делам об освобождении от нака- зания по болезни необходимость участия адвоката вызывается тем, что осуж- денный в силу своей болезни не может лично обеспечить охрану своих инте- ресов. Поэтому адвокат должен участвовать в суде как наряду с осужденным, так и при отсутствии осужденного.

К сожалению, изучение судебной практики показывает, что адвокаты в рассмотрении таких дел участвуют редко. А если и участвуют, то до конца не используют предоставленные им возможности.

К примеру, изучение практики адвокатской деятельности показывает, что по делам об условно-досрочном освобождении адвокаты не всегда ставят вопрос об освобождении осужденного от дополнительных мер наказания¹.

В юридической литературе некоторыми авторами высказывалось мне- ние, что допуск защитника для участия в рассмотрении дела зависит от ха- рактера разрешаемых вопросов. Так, если при решении вопроса может быть ухудшено положение осужденного по сравнению с ранее вынесенным приго- вором (замена отбывания наказания в колонии тюремным заключением и др.), допуск защитника необходим. А если суд решает вопрос о смягчении наказания, об освобождении осужденного от наказания, то участие защитни- ка необязательно². По данным В.В. Гриба, такой позиции придерживается 92% судей Москвы и 95% судей Санкт-Петербурга, рассматривавших подоб- ные дела³.

На наш взгляд, в вопросе о допуске защитника для участия в рассмот- рении дела из этого критерия исходить не следует. Постановка вопроса об улучшении положения также связана с интересами личности. Во-первых, это

¹ Кузнецова О. Б. Полномочия адвоката-защитника на стадии исполнения приговора // Ад- вокатская практика. 2012. №3. С. 14-19.

² Рагулин А. В. О праве адвоката-защитника отказывать в предоставлении сведений, свя- занных с оказанием юридической помощи // Адвокатская практика. 2012. №3. С. 27-31.

³ Гриб В. В. Адвокатура как институт гражданского общества // Адвокатская практика. 2010. №6. С. 12-18.

улучшение может и не состоятся. Во-вторых, ошибки в разрешении таких дел не менее опасны, чем в тех случаях, когда речь идет об ухудшении поло- жения осужденного. Представление осужденного к досрочному и условно- досрочному освобождению говорит не только о возможном смягчении нака- зания, но и о возможном освобождении от наказания. Но суд может отказать в досрочном освобождении. И если исправившемуся осужденному отказано в условно-досрочном освобождении, то нельзя сказать, что при этом его права и законные интересы нарушаются в меньшей мере, чем при незаконном из- менении отбывания наказания в худшую сторону.

Поэтому при освобождении от наказания и при его смягчении, права и законные интересы осужденного требуют не менее активной и квалифициро- ванной защиты, чем при ухудшении положения осужденного. В связи с этим, представляется, что адвокат может и должен осуществлять правозащитную деятельность при рассмотрении всех вопросов, которые возникают и разре- шаются судом в связи с исполнением наказания.

Большое значение в стадии исполнения наказания имеет уголовно- процессуальная деятельность адвоката при разрешении вопроса о предостав- лении отсрочки исполнения наказания.

Изучение практики показывает, что отсрочка исполнения приговора по основаниям, предусмотренным ст. 398 УПК РФ, сравнительно редкое явле- ние, что объясняется исключительным характером обстоятельств, которые могут служить ее основанием. Среди изученных нами определений, выне- сенных в 2009-2010 гг. четырьмя судьями г. Рязани по вопросам, предусмот- ренным ст. 398 УПК РФ, определения о предоставлении отсрочки исполне- ния наказания составили всего 7%. Причем основанием для их вынесения почти во всех случаях послужили тяжелое заболевание осужденного или бе- ременность.

Вопрос о предоставлении отсрочки исполнения приговора по основа- ниям, изложенным в ст. 398 УПК РФ, несмотря на свою важность для осуж-

денных, занимает в практике судов небольшой удельный вес. Кроме того, не- редки случаи отказа в предоставлении такой отсрочки¹.

Рассматривая данную проблему, необходимо отметить, что здесь снова встает вопрос о круге субъектов, наделенных правами ходатайствовать о предо- ставлении отсрочки исполнения наказания. Выше мы уже говорили о необхо- димости наделения таким правом как самого осужденного, так и его адвоката. Не исключена такая ситуация, когда тяжело больной осужденный, которому необходимо применение отсрочки исполнения приговора, может оказаться фи- зически лишенным возможности не только направить в суд, но и просто напи- сать свое ходатайство. Поэтому следовало бы наделить адвоката правом участ- вовать в судебном заседании при разрешении судом вопроса об отсрочке ис- полнения наказания. Кроме того, участие адвоката в судебном заседании спо- собствовало бы более полному исследованию обстоятельств, лежащих в основе постановки вопроса об отсрочке исполнения наказания.

В случае определения судом наличия у осужденного тяжелой болезни, препятствующей отбыванию наказания и являющейся тем самым в соответ- ствии с ч. 1 ст. 398 УПК основанием применения отсрочки исполнения нака- зания, адвокат мог бы содействовать собиранию сведений о характере и те- чении заболевания осужденного. Такого рода сведения суды обычно черпают из медицинских справок, запрашиваемых самим судом в связи с поступив- шим к нему представлением или ходатайством об отсрочке. Если же такой медицинский документ вызывает у суда или прокурора, участвующего при рассмотрении этого вопроса сомнение, возникает необходимость уточнения этих данных. В законе не содержится специальных указаний, какие процес- суальные средства могут быть использованы судом для уточнения этих све- дений. А ведь суд может и отклонить ходатайство. Поэтому адвокат мог бы предоставить такого рода документы из других медицинских учреждений либо заявить ходатайство о привлечении врачей для производства повторно- го освидетельствования и проверки достоверности сведений, а в необходи-

¹ Там же, с. 18.

мых случаях ходатайствовать о назначении соответственно судебно- медицинской экспертизы или судебно-психиатрической экспертизы. Приме- няемые при этом защитником действия при решении вопроса о предоставле- нии отсрочки исполнения наказания, могли бы быть аналогичными тем, ко- торые совершаются при досрочном освобождении по болезни или инвалид- ности.

Большое значение имеет участие адвоката при рассмотрении дел о пе- реводе несовершеннолетних осужденных из воспитательных колоний в ко- лонии общего режима¹.

Изучение личных дел несовершеннолетних, осужденных за разбой и вымогательство в 2010-2011 гг., показало, что при достижении совершенно- летия абсолютное их большинство переводится для дальнейшего отбытия наказания в колонию общего режима. Переведенные в колонию общего ре- жима осужденные с психическими аномалиями в большинстве своем трудно привыкают к новой обстановке. Они быстро попадают под влияние взрослых заключенных, зачастую неоднократно судимых, и до конца срока ведут себя вызывающе, систематически нарушают режим содержания, нормы выработ- ки не выполняют и в общественной жизни не участвуют².

Перевод из воспитательных колоний в колонии общего режима по при- чине достижения совершеннолетия лиц, отбывающих наказание, крайне от- рицательно влияет на их исправление и перевоспитание. Как отмечал еще Г.И. Чечель, такие переводы причиняют невосполнимый урон психике осуж- денных, которые воспринимают это как наказание только за то, что наступи- ло совершеннолетие³.

Между тем, еще в 1970 г. Пленум Верховного Суда СССР в постановлении

«О деятельности судов по борьбе с рецидивной преступностью» прямо указал,

¹ Кашуба Ю. А. Правовой статус несовершеннолетних, осужденных к лишению свободы: дисс.

… канд. юрид. наук: 12.00.08 / Кашуба Юрий Анатольевич. Ростов н/Дону, 1997. С. 78.

² Мониторинг соблюдения прав человека в воспитательной колонии для несовершенно- летних // http://sites.google.com/site.

³ Чечель Г. И. Смягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуали- зации наказания. Саратов, 1978. С. 136.

что «суды должны устранить случаи перевода лиц, достигших совершеннолетия, из ВТК в ИТК только по достижении ими 18-летнего возраста. При решении этих вопросов суды должны исходить главным образом из необходимости полу- чения эффективных результатов по исправлению и перевоспитанию лица, со- вершившего преступление в несовершеннолетнем возрасте»¹.

Однако, и в настоящее время, как показали исследования Э.И. Ушако- вой, в абсолютном большинстве случаев допускается нарушение этого тре- бования. Причем одной из причин такого положения является отсутствие в законе указания на обязанность суда рассматривать дела данной категории с участием адвоката².

В судебном заседании адвокат осужденного представляет доказатель- ства, участвует в их исследовании, заявляет ходатайства. Эти действия в ста- дии исполнения наказания специфичны.

Наиболее важные и сложные аспекты деятельности адвоката осужденного в судебном заседании касаются в основном участия его в судебных опросах и прениях сторон. Участвуя в заслушивании явившихся в судебное заседание лиц, он выявляет новые благоприятные для осужденного сведения или в уже извест- ных обстоятельствах отыскивает аспекты, благоприятные для подзащитного. Участие адвоката в заслушивании свидетелей осложняет то обстоятельство, что в судебное заседание они вызываются и дают объяснения, как правило, впервые. Это требует особого внимания от адвоката и тщательной подготовки, особенно при опросе других осужденных, отбывающих наказание вместе с его подзащит- ным и ранее не дававших показания.

Участвуя в опросах, проводимых в стадии исполнения наказания, адвокат руководствуется предписаниями закона о правилах допроса на предшествую- щих стадиях процесса. Так, если кто-либо из участников процесса задает наво- дящие вопросы или вводит опрашиваемого в заблуждение, что иногда случает-

¹ Бюллетень Верховного Суда СССР. 1970. №3. С. 16.

² Ушакова Э. И. О теоретических аспектах, связанных с внесением изменений и дополне- ний в действующее законодательство Российской Федерации, регламентирующее процес- суальное положение адвоката в уголовном судопроизводстве // Адвокатская практика. 2010. №2. С. 12-19.

ся при рассмотрении вопросов, ухудшающих положение осужденного, адвокат, исходя из его интересов, обращается к суду с соответствующим возражением и требует занесения его в протокол судебного заседания.

Участие в прениях сторон дает адвокату возможность подвергнуть раз- вернутой критике позицию противостоящей стороны и изложить суду все доводы в пользу подзащитного.

В судопроизводстве по исполнению приговора прения сторон нельзя назвать полноценными и обеспечивающими состязательность процесса. Ад- вокат выступает с защитительной речью до выступления прокурора и его за- ключения. Такой порядок не благоприятствует реализации прав и законных интересов осужденного, не имеющего к тому же права на последнее слово. В этих условиях адвокату осужденного в своей деятельности до прокурорского заключения очень важно активнее вести деловой спор, стремиться провести защиту тем необходимым минимумом средств, которым он располагает для того, чтобы отстоять интересы осужденного.

Кроме этого, адвокату в своей деятельности целесообразно использо- вать представление письменных предложений по разрешаемому вопросу. Они помогут сохранить в памяти у судьи до того, как прокурор дал заключе- ние и принято решение, содержание защитительной речи адвоката. Письмен- ные предложения защитника по разрешаемым судом вопросам, на наш взгляд, целесообразно передавать суду после дачи прокурором заключения и до удаления суда в совещательную комнату.

Представляется, что письменные предложения должны быть приобщены к делу на случай возможного обжалования и пересмотра судебного решения.

Одной из форм деятельности адвоката в судопроизводстве по исполне- нию приговора является представление доказательств. Такая форма защиты исследовалась учеными-процессуалистами в основном в стадиях предвари- тельного расследования и судебного разбирательства¹.

¹ Стряпунин В. Г., Хейфец С. А. Представление адвокатом доказательств по уголовному делу // Вопросы защиты по уголовным делам. Л., 1967. С. 90; Перлов И. Д. Право на защи-

Адвокат осужденного представляет доказательства при заявлении хо- датайств, при участии в процессуальных действиях, при обжаловании реше- ний суда. Кроме того, адвокат запрашивает из государственных и обще- ственных организаций справки, характеристики и иные документы, необхо- димые в связи с оказанием юридической помощи осужденному. В соответ- ствии с п. 1 ч. 3 ст. 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» эти организации обязаны выдать адво- кату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката. Однако, как показывает адвокатская практика, указанное положение довольно часто нарушается и требует дополнительной своей конкретизации. В этой связи предлагается до- полнить п. 1 ч. 3 ст. 6 словами «В случае непредставления ответа на обраще- ние адвоката, в установленный законом срок, данные лица несут правовую ответственность в соответствии с законодательством об административных правонарушениях». Кроме того, в этом же контексте необходимо конкрети- зировать и административное законодательство, а именно, ст. 19.7 КоАП РФ изложив ее в следующей редакции: «Непредставление или несвоевременное представление в государственный орган (должностному лицу), а также адво- кату сведений (информации), представление которых предусмотрено законом и необходимо для осуществления этим органом (должностным лицом), адво- катом его законной деятельности, а равно представление в государственный орган (должностному лицу), адвокату таких сведений (информации) в непол- ном объеме …», далее по тексту. Вышеуказанные изменения позволяют обеспечить получение необходимой информации для оказания юридической помощи, что в настоящее время на практике является значительной пробле- мой, так как правоохранительные органы, нотариат в большинстве случаев просто не отвечают на запросы адвокатов.

ту. М., 1969. С. 52; Ларин А. М. От следственной версии к истине. М., 1976. С. 85; Леви А., Хархорин П. Применение средств организационной техники участниками уголовного су- допроизводства // Социалистическая законность. 1977. №2. С. 64; Подольный Н. А. Исти- на в деятельности адвоката при осуществлении им защиты в уголовном судопроизводстве

// Адвокатская практика. 2010. №1. С. 15-19.

Материалы, полученные адвокатом осужденного, становятся доказа- тельством лишь после приобщения их к делу и обычно проверяются путем проведения судом соответствующего процессуального действия – опроса свидетеля, назначения экспертизы и т.п., в производстве которых адвокату целесообразно участвовать¹.

Представляет интерес вопрос об использовании адвокатом специаль- ных познаний при защите прав и законных интересов осужденного в стадии исполнения наказания. По нашему мнению, осуществляя свою деятельность, адвокат вправе прибегать к использованию специальных познаний в области медицины, психиатрии, других областей науки, техники и ремесла со сторо- ны привлеченных специалистов. Это один из способов защиты прав и закон- ных интересов осужденного посредством представления доказательств.

Примером использования адвокатом специальных познаний может быть обращение его в соответствующие медицинские, экспертные и другие учреждения с запросами о выдаче медицинских справок о характере и тече- нии заболевания осужденного, актов, заключений, других документов, име- ющих значение для выяснения обстоятельств дела и защиты осужденного. Кроме того, адвокат, участвуя в судебном заседании при разрешении вопро- сов, связанных с исполнением наказания, может требовать от суда назначе- ния судебно-медицинских и судебно-психиатрических экспертиз или полу- чения объяснений по вопросам, требующим специальных познаний.

Так как адвокат осужденного не обладает правом непосредственного обращения в экспертное учреждение для проведения экспертиз, он может за- прашивать научные учреждения. Ответы этих учреждений, безусловно, не заменяют заключения экспертов. Тем не мнение, они могут быть использова- ны для оспаривания позиции процессуальных противников, обоснования хо-

¹ Чеботарева И. Н. Адвокат-защитник как субъект доказывания по уголовным делам // Адво- катская практика. 2010. №4. С. 22-28.

датайства адвоката о назначении экспертизы или опровержения выводов проведенной экспертизы¹.

Одним из аспектов деятельности адвоката в стадии исполнения наказа- ния является получение информации, истребование документов, предметов, а также собирание доказательств иного рода для подготовки жалобы на непра- восудный приговор с целью его отмены судом в последующем в стадии надзорного судопроизводства или стадии пересмотра дел по вновь открыв- шимся обстоятельствам. При этом помощь специалиста может проявляться, например, в изготовлении фотоснимков, планов, схем, отображающих обста- новку места происшествия, в консультировании защитника по вопросам трассологии, баллистики, почерковедения и другим, требующим специаль- ных познаний. В последующем, в случае рассмотрения дела в надзорном производстве, эти материалы, собранные в стадии исполнения приговора, могут быть представлены в суд и положены в обоснование жалобы осужден- ного и ходатайств защитника.

В этой связи для правового обеспечения использования адвокатом спе- циальных познаний целесообразно было бы урегулировать в уголовно- процессуальном законе вопрос о взаимодействии защитника с экспертными и другими учреждениями, предоставив ему право требовать выдачи соответ- ствующих документов, а также право непосредственного обращения в экс- пертное учреждение для проведения экспертизы².

Важным является вопрос об организационной стороне обеспечения участия адвоката в судебном заседании на стадии исполнения наказания. Ес- ли осужденный отбывает наказание, не связанное с лишением свободы, и в ходе его исполнения возникает вопрос, требующий судебной деятельности, то осужденный сам может позаботиться о реализации своего права на по- мощь адвоката. В этом случае организационная сторона обеспечения участия

¹ Леонтьева Е. А. Использование специальных знаний адвокатом – представителем по гражданским делам: дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.11 / Леонтьева Екатерина Алексан- дровна. М., 2010. С. 33-36.

² Сидорина В. П. Право адвоката на экспертизу // Политика. Личность. Право. Сборник научных статей. Коломна: КГПИ, 2007. С. 35-42.

412

в судебном заседании защитника происходит за счет усилий осужденного. Но как должно обеспечиваться участие защитника, если осужденный отбыва- ет наказание в виде лишения свободы?

Представляется, что в целях обеспечения участия адвоката в стадии ис- полнения наказания, органы, ведающие отбыванием наказания, должны под- держивать тесный контакт с коллегией адвокатов района и предоставлять осужденному возможность получить юридическую помощь защитника до судебного заседания. С этой целью целесообразно закрепление адвокатов за исправительными учреждениями, либо, по крайней мере, организация де- журства. В судебном же заседании при разрешении вопросов, связанных с исполнением наказания, участие адвоката обязан обеспечивать суд, если об этом будет ходатайствовать осужденный, либо его родственники.

В целом, по имеющимся у нас социологическим данным, участие адво- ката в судебном заседании при рассмотрении судом вопросов, связанных с исполнением наказания, считают целесообразным 100% опрошенных судей. Причем 30% из них полагают, что для этого необходимо активизировать дея- тельность адвокатов в этом направлении, 15% – формировать практику в этом направлении путем издания соответствующих разъяснений Пленума Верховного Суда. По мнению 75%, судей для этого необходимо четко урегу- лировать этот вопрос в уголовно-процессуальном законе¹.

Исходя из вышесказанного, предлагаются следующие практические рекомендации в сфере конкретизации процессуального статуса адвоката на стадии исполнения наказания.

Во-первых, необходимо привести в соответствие с Конституцией дей- ствующий УПК РФ, обозначив в качестве принципа уголовного процесса право осужденного на защиту. Для этого предлагается изложить п. 1 ст. 16 в следующей редакции: «Подозреваемому, обвиняемому и осужденному обес- печивается право на защиту…», далее по тексту.

¹ Барнаков В. А. Проблемы адвокатской защиты в уголовном процессе. Хабаровск. 2011. С. 45-47.

Во-вторых, необходимо особо оговорить в УПК РФ обязанность суда обеспечить участие защитника в стадии исполнения наказания, когда об этом ходатайствует осужденный. Для этого предлагается дополнить ст. 399 сле- дующим положением: «Суд обязан обеспечить осужденному возможность защищаться установленными и незапрещенными средствами и способами, в том числе обеспечить участие защитника в стадии исполнения приговора, ко- гда об этом ходатайствует осужденный либо его родственники».

В-третьих, необходимо предусмотреть в УПК РФ комплекс прав за- щитника при участии его в судебном заседании на стадии исполнения нака- зания. Для этого предлагается дополнить главу 47 самостоятельной статьей

«Участие защитника при рассмотрении судом вопросов, связанных с испол- нением приговора», сформулировав ее в следующей редакции:

«Адвокат (защитник), участвующий в судопроизводстве по исполне- нию приговора: инициирует производство по исполнению приговора, знако- мится с материалами исполнительного производства, представляет доказа- тельства, принимает участие в их исследовании, заявляет ходатайства и от- воды, задает вопросы участникам процесса, высказывает свое мнение по воз- никающим в судебном заседании вопросам, излагает суду соображения за- щиты по существу разрешаемого им вопроса.

Наличие ордера управомачивает адвоката (защитника) на свидание с осужденным, содержащимся в местах лишения свободы.

Адвокат (защитник) вправе защищать любые законные интересы осуж- денного, в том числе не связанные непосредственно с вопросами, разрешае- мыми судом в этой стадии».

В-четвертых, в главе 47 УПК РФ следовало бы предусмотреть случаи обязательного участия защитника в судопроизводстве по исполнению нака- зания по делам о переводе осужденных, достигших совершеннолетия в коло- нии общего режима, а также по делам осужденных, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство.

В пятых, принимая во внимание ограниченные возможности осужден- ных к лишению свободы по реализации своих прав, вызванные самим режи- мом исполнения наказания, изолирующим личность от общества, представ- ляется необходимым предоставить возможность самостоятельного обраще- ния адвоката с ходатайствами по поводу защиты прав осужденного. В связи с этим, представляется необходимым дополнить п. 4 ст. 399 УПК РФ следую- щим положением: «Адвокат (защитник) осужденного вправе самостоятельно обращаться в суд с ходатайством о рассмотрении вопросов, возникающих в процессе исполнения приговора».

Представляется, что вопрос о принятии такого ходатайства к рассмот- рению должен решаться судом, исходя из фактических обстоятельств той или иной ситуации. Поэтому мы считаем нецелесообразным законодательное вы- деление случаев, обязывающих принять суд это ходатайство к своему рас- смотрению.

Освещение вопроса о процессуальном статусе адвоката (защитника) осужденного к лишению свободы довольно тесно связано с организационны- ми проблемами предоставления адвокатских услуг указанной категории лиц. Рассмотрим отдельные аспекты данной проблемы более подробно.

Как показывают социологические исследования, большинство осуж- денных склоняются к тому, что наиболее результативной является юридиче- ская помощь, оказываемая адвокатами¹. Это связано, прежде всего, с тем, что, будучи лишенными свободы, осужденные ограничены в выборе форм и методов защиты своих прав и только опытный профессиональный защитник, каковым по определению является адвокат, способен оказать им квалифици- рованную юридическую помощь. Кроме того, привлекает осужденных и не- зависимость адвокатуры от органов государственной власти, ее возможность противостоять интересам и стремлениям публичных структур.

¹ Акимова О. А. Правовое и организационное обеспечение юридической помощи осуж- денных в исправительных учреждениях. С. 114-115.

В то же время большинство осужденных лишено реальной возможно- сти пользоваться услугами адвокатов. По данным О.А. Акимовой, только каждый пятый (19%) осужденный пользуется правом на свидания с адвока- том, причем такие свидания носят эпизодический характер¹.

Данное обстоятельство вызвано общей для всех российских граждан проблемой доступности юридической помощи, оказываемой адвокатами².

Кроме того, существенные трудности возникают и в связи с малочис- ленностью адвокатов. В России один адвокат приходится примерно на 5 ты- сяч граждан. При этом в 480 районах страны, по данным Министерства юс- тиции РФ, адвокатов нет вообще³. Некоторые районы России, простирающи- еся на сотни километров, обслуживаются одним – двумя профессиональными защитниками. Поэтому юридическое обслуживание осужденных, отбываю- щих наказание в исправительных учреждениях, расположенных в удаленных районах, не может быть признано удовлетворительным. В этой связи перед государством и прежде всего перед органами государственной власти субъ- ектов Федерации, объективно стоит проблема увеличения численности адво- катов в сельской местности с тем, чтобы каждый нуждающийся, в том числе осужденный, имел возможность обратиться за юридической помощью к ад- вокату.

У осужденных в отличие от лиц, находящихся на свободе, определен- ные сложности в получении юридической помощи от адвокатов помимо про- чего вытекают из организационно-правовых моментов ее оказания, связан- ных, как правило, с порядком предоставления свиданий, вытекающих из Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений.

Как уже было отмечено, законодатель регламентирует предоставление свиданий осужденных с адвокатами в одной статье УИК РФ с родственника- ми и иными лицами (ст. 89). Между тем свидания осужденных с родственни-

¹ Там же, с. 116.

² Тарло П. Г. Роль адвокатуры в системе обеспечения конституционного права на юриди- ческую помощь. М., 2001. С. 165-166.

³ Авдеева М. А. Современные проблемы адвокатуры России: дисс. … канд. юрид. наук:

/ Авдеева Марина Анатольевна. М., 2008. С. 45-49.

416

ками и иными лицами и свидания осужденных с адвокатами отличаются по своему правовому содержанию. В первом случае, свидания способствуют со- хранению социально полезных связей и являются нормативно установленной льготой, их количество напрямую зависит от назначенного осужденному ре- жима, а также от его поведения в исправительном учреждении. Во втором – способствуют реализации конституционного права осужденного на оказание квалифицированной юридической помощи и в этой связи не может иметь режимных ограничений.

Свидания с адвокатами предоставляются по заявлению осужденных (п. 83 Правил внутреннего распорядка исправительных учреждений), а несовершен- нолетним осужденным также по письменному заявлению их родственников либо представителей попечительского совета, родительского комитета (п. 220 Правил внутреннего распорядка воспитательных колоний). Каких-либо до- полнительных ограничительных условий предоставления осужденному сви- даний с адвокатом закон не предусматривает, следовательно, для получения права на свидание с адвокатом достаточно простого волеизлияния осужден- ного. Именно такой позиции придерживается и Конституционный Суд РФ в своем известном Определении от 1 апреля 2004 года¹.

Поручения на оказание юридической помощи адвокаты получают либо от клиентов (самих осужденных или заинтересованных в оказании им юри- дической помощи других лиц), либо через заведующего консультацией, ад- вокатским бюро, коллегией (в тех случаях, когда руководитель исправитель- ного учреждения обращается в консультацию с просьбой оказать юридиче- скую помощь осужденному). Поручение на заключение соглашения может быть как устным, так и письменным. Если поручение устное, то оно требует последующего подтверждения лицом, которому оказывается юридическая помощь.

¹ См.: Определение Конституционного Суда РФ от 1 апреля 2004 г. №77-О «По ходатай- ству Министра юстиции РФ об официальном разъяснении постановления Конституцион- ного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. о проверке конституционности отдельных положений частей 1 и 2 статьи 118 УИК РФ» // СЗ РФ. 2004. №17. Ст. 1681.

417

Соглашение об оказании юридической помощи является непосред- ственным основанием возникновения отношений между адвокатом и осуж- денным. Соглашение представляет собой заключаемый в простой письмен- ной форме между осужденным (его представителем) и адвокатом граждан- ско-правовой договор на оказание юридической помощи осужденному либо в связи с необходимостью выполнения конкретного юридически значимого действия (например, подготовка надзорной жалобы), либо для постоянного юридического обслуживания и ведения дел осужденного. При этом, никто не вправе требовать от адвоката и осужденного предъявления соглашения об оказании юридической помощи для ознакомления (с учетом конфиденциаль- ного характера содержащихся в нем сведений, в частности, об условиях воз- награждения).

Однако по прибытии на свидание адвокат должен представить ордер юридической консультации на оказание юридической помощи осужденному, поскольку ордер является основным документом, подтверждающим полно- мочия адвоката на представление интересов осужденного, и предъявить до- кумент, удостоверяющий его личность. Предъявление каких-либо иных до- кументов для адвокатов, прибывших для оказания юридической помощи осужденным, ни УИК РФ, ни Правилами внутреннего распорядка исправи- тельных учреждений не предусмотрено. Следовательно, адвокаты в отличие от иных лиц, прибывших на свидание к осужденным, предъявляют лишь удостоверение, подтверждающее их статус, и ордер¹.

Наличие выданного в установленном порядке ордера дает адвокату право действовать по конкретному делу без ограничения его полномочий на всей территории Российской Федерации. В частности, с момента заключения соглашения адвокат вправе: собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного само-

¹ См.: Гуляев А. П., Ривкин К. Е., Сарайкина О. В., Юдушкин С. М. Комментарий к Феде- ральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре» с приложениями: Научно-

управления, а также общественных объединений и иных организаций; при- влекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, свя- занных с оказанием юридической помощи; беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине в условиях, обеспечивающих конфиденциаль- ность, без ограничения числа свиданий и их продолжительности; фиксиро- вать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержа- щуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую по- мощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну; совершать иные действия, не противоречащие законодательству Рос- сийской Федерации.

Следует также отметить, что свидания между адвокатами и осужден- ными в связи с оказанием последним юридической помощи носят кратко- срочный характер и не могут превышать 4 часов (ч. 4 ст. 89 УИК РФ), что, нашей точки зрения, является нарушением права осужденного на юридиче- скую помощь. Нормами международного права закреплено неограниченное право осужденного на получение квалифицированной юридической помощи. В соответствии с принципом 18 Свода принципов защиты, «задержанному или находящемуся в заключении лицу предоставляются необходимое время и условия для проведения консультаций со своим адвокатом без промедления, которое не может быть временно отменено или ограничено, кроме исключи- тельных обстоятельств, которые определяются законом или установленными в соответствии с законом правилами, когда, по мнению судебного или иного ор- гана, это необходимо для поддержания безопасности и порядка»¹.

Следует, впрочем, отметить, что как показал опрос руководителей ис- правительных учреждений, большинство из них, в целом, разделяют эту точку зрения. Более того, только 30% респондентов предоставляют свидания осуж- денным с адвокатами в соответствии с Правилами внутреннего распорядка, то есть в нерабочее время в часы от подъема до отбоя, а 56% – в любое время, ко-

¹ См.: Свод принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, утвержденный Генеральной Ассамблеей ООН 9 декабря 1988 г. // Совет- ская юстиция. 1992. №6. С. 20.

гда приезжает адвокат¹; причем, как отмечает О.А. Акимова, «частные случаи предоставления таких свиданий в определенные дни, с 8.00 до 17.00 или 18.00, только в рабочее время, неработающим осужденным утром и вечером в часы, предусмотренные распорядком дня, общей картины не меняют»².

Важным принципом оказания адвокатской помощи осужденным явля- ется ее конфиденциальность, которая выражается в том, что «осужденным свидания с адвокатом предоставляются наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослушивания» (ч. 4 ст. 89 УИК РФ). Согласно п. 5 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской дея- тельности и адвокатуре в Российской Федерации» адвокат вправе беспрепят- ственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечива- ющих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стра- жей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности.

При реализации указанного права важное значение имеют организаци- онные гарантии – наличие специальных помещений для конфиденциальных консультаций осужденных с адвокатами. Между тем, по имеющимся у нас социологическим данным, лишь 40% опрошенных осужденных ответили, что встречи с адвокатами в исправительных учреждениях проходят в специально оборудованных для этих целях помещениях вне пределов слышимости тре- тьих лиц. В большинстве же случаев для этого предоставляются общие ком- наты, где проходят свидания с родственниками и иными лицами (34%), по- мещения в дежурной части (12%) либо кабинеты начальника воспитательно- го отдела, оперативных подразделений, комнаты отдыха и др. (14%)³.

В этой связи руководителям исправительных учреждений необходимо принять безотлагательные меры по оборудованию специальных помещений, где осужденные и адвокаты могли бы встречаться наедине, вне пределов слышимости третьих лиц и без применения технических средств прослуши-

¹ Акимова О. А. Правовое и организационное обеспечение юридической помощи осуж- денных в исправительных учреждениях. С. 120.

² Там же.

³ Авдеева М. А. Современные проблемы адвокатуры России. С. 87-88.

вания, как того требует законодательство. Необходимо подвергнуть судеб- ному контролю любые действия администрации исправительных учреждений направленные на досмотр адвокатов прибывших на свидания с осужденны- ми, в целях оказания юридической помощи, а также любые действия нару- шающие режим конфиденциальности ее предоставления. В данном случае, с учетом специфики исправительных учреждений, можно законодательно установить сроки, в течение которых администрация должна уведомлять суд о проведенных мероприятиях.

Необходимость считаться с режимом исправительного учреждения имеет также и еще одну проблему своего правового регулирования. В соот- ветствии со статьей 85 УИК РФ осуществление некоторых прав, включая право осужденных на получение юридической помощи, может быть при- остановлено в период действия режима особых условий в исправительном учреждении. В частности, этот режим может вводиться в случаях стихийного бедствия, введения в районе расположения исправительного учреждения чрезвычайного, особого или военного положения, при массовых беспоряд- ках, а также при групповых неповиновениях осужденных в исправительном учреждении. Формально здесь нет каких-либо противоречий. Право каждого задержанного или находящегося в заключении лица связываться и консуль- тироваться с адвокатом провозглашено в утвержденном Генеральной Ассам- блеей ООН 9 декабря 1988 г. Своде принципов защиты всех лиц, подвергае- мых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме (пункты 1, 2, 3; принцип 18), кроме случаев когда, по мнению судебного или иного органа, это необходимо для поддержания безопасности и порядка. Представляется, однако, что в данном случае необходимо законодательно закрепить меры су- дебного контроля, учитывая в первую очередь, что реализация права осуж- денных на получение юридической помощи является определенным гаран- том соблюдения других прав осужденных.

Еще одной проблемой является получение осужденными от адвокатов бесплатной юридической помощи. В соответствии со ст. 48 Конституции РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическая помощь оказывается бес- платно. Статья 26 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и ад-

вокатуре в РФ» содержит исчерпывающий перечень категорий граждан, ко- торым юридическая помощь оказывается бесплатно. Однако этот перечень не включает в себя осужденных к лишению свободы, в качестве самостоятель- ной категории граждан имеющих право на бесплатную юридическую по- мощь со стороны адвоката.

В соответствии со ст. 18 Федерального закона «О бесплатной юридиче- ской помощи в РФ»¹ организация участия адвокатов в деятельности государ- ственной системы бесплатной юридической помощи в субъекте РФ осу- ществляется адвокатской палатой субъекта Федерации. Данный закон до- вольно подробно регулирует организационную процедуру предоставления бесплатной помощи адвокатами², однако и он не называет осужденных к ли- шению свободы в качестве категорий граждан, имеющих право на бесплат- ные услуги адвоката.

Необходимо, впрочем, отметить, что среднедушевой доход осужден- ных в большинстве случаев ниже величины прожиточного минимума, уста- новленного законом соответствующего субъекта Федерации. Поэтому фор-

¹ Федеральный закон от 21 ноября 2011 №324-ФЗ "О бесплатной юридической помощи в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2011. №12. Ст. 1277.

² Региональная адвокатская палата ежегодно не позднее 15 ноября направляет в уполно- моченный орган исполнительной власти субъекта Федерации список адвокатов, участву- ющих в деятельности государственной системы бесплатной юридической помощи, с ука- занием регистрационных номеров адвокатов в реестре адвокатов субъекта Российской Федерации, а также адвокатских образований, в которых адвокаты осуществляют свою профессиональную деятельность. При этом, ежегодно (не позднее 31 декабря) уполномо- ченный орган исполнительной власти субъекта Федерации опубликовывает список адво-

катов, оказывающих гражданам бесплатную юридическую помощь, в средствах массовой

информации и размещает этот список на своем официальном сайте сети «Интернет». Кроме того, уполномоченный орган исполнительной власти субъекта Федерации ежегод- но (не позднее 1 декабря) заключает с адвокатской палатой субъекта Российской Федера- ции соглашение об оказании бесплатной юридической помощи адвокатами, являющимися участниками государственной системы бесплатной юридической помощи. Адвокаты, яв- ляющиеся участниками государственной системы бесплатной юридической помощи, ока- зывают гражданам бесплатную юридическую помощь на основании соглашения, заключа- емого в соответствии со ст. 25 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и ад- вокатуре в Российской Федерации». Адвокаты направляют в адвокатскую палату субъекта Федерации отчет об оказании ими бесплатной юридической помощи в рамках государ- ственной системы бесплатной юридической помощи. В свою очередь, адвокатская палата субъекта Федерации направляет в уполномоченный орган исполнительной власти субъек- та Федерации ежегодный доклад и сводный отчет об оказании адвокатами бесплатной юридической помощи в рамках государственной системы бесплатной юридической по- мощи. Форма сводного отчета утверждается уполномоченным федеральным органом ис- полнительной власти.

мально большинство осужденных подпадает под действие ст. 26 Федераль- ного закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», устанавли- вающей, что юридическая помощь оказывается бесплатно, если душевой до- ход ниже прожиточного минимума в случаях связанными с взысканием али- ментов, компенсации вреда жизни и здоровью, нарушением трудовых прав. Однако, как показал проведенный нами опрос осужденных, на практике это фактически не выполняется¹.

Между тем, согласно имеющимся у нас социологическим данным, чис- ло осужденных, настаивающих на, исключительно, государственном финан- сировании юридической помощи составляет 86%. Число осужденных, наста- ивающих на сочетании различных форм финансирования – 10%. Тогда как приблизительно 4% – заявили, что не видят необходимости в государствен- ном финансировании юридической помощи².

Принимая во внимание принципиальную невозможность (да и ненуж- ность) полного государственного финансирования юридической помощи и в целом считая, что в действующем законодательстве здесь удалось достичь требуемого баланса, представляется однако необходимым дополнительно га- рантировать возможность ее получения несовершеннолетними осужденны- ми. А именно, внести изменения в ст. 12 УИК РФ, дополнив п. 8 указанной статьи следующим положением: «Несовершеннолетним, отбывающим нака- зание в учреждениях уголовно-исполнительной системы, такая помощь ока- зывается бесплатно в порядке, установленном соответствующим постановле- нием Правительства Российской Федерации».

Подводя итоги данному параграфу, можно констатировать, что, хотя услуги адвокатов де-юре являются едва ли не основной формой защиты прав осужденных, де-факто роль адвокатуры как института, призванного обеспе- чивать защиту их прав, в России является весьма незначительной. Поэтому в действующее законодательство должны быть внесены изменения и дополне- ния как правового, так и организационного характера в целях реального обеспечения полномочий адвоката, гарантий оказания бесплатной юридиче-

¹ Авдеева М. А. Современные проблемы адвокатуры России. С. 125.

² См.: Приложение 3.

ской помощи, увеличения численности адвокатов. Работа в этом направлении должна проводиться органами государственной власти федерального и реги- онального уровней, а также органами местного самоуправления. В против- ном случае конституционное положение о российском государстве как пра- вовом останется лишь пустой декларацией.