Промисловий плагіат

За сучасних умов ефективний захист прав інтелектуальної власності є одним із важливих напрямів діяльності держави. Без нових досягнень у сфері права інтелектуальної власності без ефективного вирішення залишиться чимало актуальних проблем, серед яких у першу чергу слід виділити розроблення нових ліків і методів лікування, впровадження енергозберігаючих технологій виробництва.

Плагіат у сфері промислової власності завдає чималих збитків правовласнику. Негативні наслідки плагіату проявляються в такому.

По-перше, великі компанії, які постійно вживають заходів, спрямованих на розвиток діяльності, підвищення якості продукції, витрачають чималі кошти на розробку і впровадження нових технологій, продукції і т.п. Покрити витрати і отримати прибуток можливо за умови отримання певної «монополії» на використання нових технологій, що забезпечується нормами права інтелектуальної власності (одержання охоронних документів, свідоцтв, патентів і т.ін.).

По-друге, досить часто при плагіаті в промисловій сфері, плагіатори акцентують увагу тільки на зовнішніх елементах, функціях і призначенні тієї чи іншої розробки, тоді як важливі нюанси її створення залишаються для них невідомими. Загроза такого плагіату полягає в тому, що недотримання всіх технологічних вимог виробництва певної продукції може призводити до істотного погіршення її якості, безпеки для споживачів, а сам процес виробництва може завдавати істотної шкоди навколишньому середовищу.

По-третє, у проведенні науково-технічних досліджень зацікавлені не тільки окремі підприємства, а й держава. Виділення спеціального фінансування на проведення фундаментальних і прикладних досліджень направлено на забезпечення розвитку різних галузей науки, отримання нових вагомих наукових результатів, які дозволять вирішити важливі соціальні, економічні проблеми. Коли результат дослідження складається із запозичення чужих результатів інтелектуальної діяльності, у вигідному становищі опиняється тільки плагіатор, який отримує фінансування, використовуючи при цьому чужі об'єкти інтелектуальної діяльності. Як наслідок, держава втрачає кошти, не отримує ніякого корисного результату, а проблема залишається невирішеною.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки», ст. 8 Закону «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» винахіднику, автору промислового зразка належить право авторства. Право авторства виникає також на такі об'єкти інтелектуальної власності, як: топографії інтегральних мікросхем, сорт рослин, наукове відкриття. Разом з тим у сфері промислової власності переважне значення надається майновим правам.

У Законі Республіки Молдова «Про охорону промислових малюнків та моделей» передбачені такі права автора в разі зареєстрованого промислового малюнка або моделі: бути названим як такий у документах за процедурою Агентства, у Регістрі заявок на реєстрацію промислових малюнків та моделей і в Регістрі зареєстрованих промислових малюнків і моделей, а також у свідоцтві про реєстрацію; якщо промисловий малюнок або модель був створений кількома особами, вказуються всі співавтори; автор має право відмовитися від вказівки свого імені в документах за процедурою Агентства, у Регістрі заявок на реєстрацію промислових малюнків та моделей, в Регістрі зареєстрованих промислових малюнків і моделей, а також в свідоцтві про реєстрацію або анулювати записи в зазначених регістрах і свідоцтві про реєстрацію. При цьому порушенням прав автора визнається: присвоєння авторства, примушування до співавторства, розголошення промислового малюнка або моделі без згоди автора

визнаються порушенням його прав і караються відповідно до чинного

281

законодавства .

Право авторства у сфері промислової власності може бути порушене в результаті: зазначення даних про винахідника, автора всупереч їхній згоді (коли патент отримують треті особи); не вказівки в патенті даних про автора, винахідника, якщо вони цього вимагали; вказівка в заявці на видачу патенту як автора, винахідника, особи, що не має відношення до створення об'єкта права промислової власності; отримання одним із співавторів патенту без вказівки імені інших співавторів.

Отже, привласнення авторства на об'єкти промислової власності полягає в представленні об'єкта промислової власності як свого особою, яка не є його автором, винахідником. Такі дії, по суті, є плагіатом.

Інше питання постає щодо можливості та доцільності визнання плагіатом копіювання самих об'єктів промислової власності або їх основних складових. ^[281]

У законодавстві, яке регулює відносини у сфері створення та використання об’єктів права промислової, категорія «плагіат» не передбачена.

Попри це в наукових, інформаційних публікаціях дедалі частіше зазначається про промисловий плагіат. Про плагіат ідеться в сфері моди, меблевій індустрії, машинобудування і т.п.

В Іспанії, наприклад, плагіат у модній індустрії розглядається відповідно до статті про недобросовісну конкуренцію в бізнесі. Імітація тут є незаконною і вважається плагіатом за наявності однієї з трьох умов. По-перше, повинен існувати ризик того, що оригінал і копію можна переплутати. Але цей пункт досить важко довести, адже вироби мають різні ціни, як мінімум, інакше, в чому сенс підробки? Також часто оригінал і копія можуть відрізнятися незначними елементами або просто мати різні лейбли.

Постає питання про плагіат і у сфері дизайнерських рішень. Досить часто підозри на плагіат або незаконне запозичення дизайнерського виконання об'єктів, висувають самі ж різними виробничими компаніями. Таке, зокрема, відбувається тоді, коли один виробник стверджує, що зовнішній вигляд або деталі конструкції його власної продукції були неузгоджено запозичені іншими компаніями або використані при виробництві їхньої продукції. Довести факт неправомірного копіювання технологій чи ідей вже існуючого зовнішнього вигляду виробу можна при ретельному обстеженні продукції, що випускається, при виробництві якої нібито використані чужі технології. Цей приклад є класичною ситуацією, в якій один з виробників ініціює дослідження промислових зразків і проводиться ^[282]

експертиза дизайну на предмет плагіату . Однією з галузей, в яких проблема плагіату дизайнерських рішень стоїть досить гостро, є меблева промисловість. Як відзначає Полева А., слово плагіат звучить у колі підприємств, які виробляють меблі, напевно, частіше, ніж в творчому середовищі. Це явище міцно вкоренилося в меблевій промисловості, і не тільки набуває масового характеру, але й просто входить у норму. Втім, плагіат у меблевій промисловості - зовсім не вітчизняний винахід. Тисячі дизайнерів з усього світу з'їжджаються на міжнародні виставки, щоб ознайомитися з новинками меблевої моди, а потім просто скопіювати або творчо переосмислити вдале рішення або цілу меблеву серію .

Досить часто плагіат трапляється у сфері машинобудування. Що ж до основних об'єктів підробок, то левова частка припадає на комплектне промислове обладнання, приводні механізми і машини з виробництва синтетичного волокна або гуми. Найчастіше виробники скаржаться на плагіат із Китаю.

Як свідчать численні повідомлення про факти незаконного копіювання зовнішнього вигляду виробів, дизайнерських рішень, плагіат допускається майже в кожній галузі промисловості.

У німецькому Золінгені, відомому своїми виробами зі сталі, відкрився музей промислового плагіату Plagiarius. Понад 300 експонатів музею - це переможці акції, яка теж носить назву Plagiarius. У журі конкурсу Plagiarius входять дизайнери, експерти, економісти, журналісти, техніки. Визначаючи лауреатів анти-премії, вони враховують різницю в ціні між підробкою і оригіналом, її якість, місце виробництва, канали поширення. Береться до уваги і той факт, чи ^{[283] [284] [285]}

захищений продукт торгової маркою, і чи було її порушення суб'єктом судового

• . . ‘286

розгляду. Важливі й емоції членів журі .

Отже, незважаючи на те, що в законодавстві про право промислової власності категорія «плагіат» не використовується, в інформаційних повідомленнях, наукових публікаціях, дедалі частіше вказується про промислове плагіаті. При цьому одні й ті ж дії з неправомірного використання об'єктів права промислової власності кваліфікуються як піратство, контрафакція і плагіат.

На нашу думку, запозичення в праві промислової власності можна розділити на дві категорії: по-перше, це підробка оригінальної продукції правовласника. У даному випадку, порушники створюють абсолютно тотожну продукцію з використанням торгової марки, знаку правовласника. Мета - видати контрафактну продукцію за оригінальну. При цьому якість підробки може бути абсолютно різною - від явних ознак підробки до високоякісної фальсифікації, коли підроблену продукцію від оригінальної може відрізнити тільки фахівець. Подруге, це копіювання порушником об'єкта промислової власності, його істотних ознак і подання їх як власної продукції. Видається, що саме такі дії можуть бути визнані промисловим плагіатом.

Як і в авторському праві, у праві промислової власності продукція, яка виготовлена з порушенням прав інтелектуальної власності, відноситься до контрафактної. У зв’язку з чим слід визначити співвідношення контрафакції та плагіату у сфері промислової власності.

Першим правовим документом міжнародного характеру, в якому надається визначення контрафактним і піратським товарам, стала Угода про торговельні аспекти прав інтелектуальної власності Світової Організації Торгівлі (скорочено - Угода ТРІПС). У її тексті виокремлюються словосполучення «counterfeit trademark goods» та «piratedcopyright goods». При цьому під першим розуміються будь-які товари, у тому числі упаковка, які без дозволу містять товарний знак, ^[286] ідентичний законно зареєстрованому для таких товарів товарному знаку, або який не можна відрізнити в основних його аспектах від такого товарного знака і який, таким чином, порушує права власника даного товарного знака згідно із законодавством країни імпортування. У той час як другим із згаданих термінів позначаються будь-які товари, які є копіями, зробленими без згоди власника права або особи, належним чином уповноваженої власником права у країні виробництва, і, які безпосередньо або опосередковано виготовлені з будь-якого виробу, у випадку, якщо виготовлення такої копії вважається порушенням авторського права або суміжних з ним прав згідно із законодавством країни імпортування. Аналогічні норми були відтворені і в Торговельній угоді про боротьбу з контрафакцією (The Anti-Counterfeiting Trade Agreement) .

Найчастіше контрафакт стосується використання чужих торговельних марок, адже це пов’язано з менш значними витратами й отриманням прибутку.

Контрафактна продукція - це продукція, що виготовлена з неправомірним

• . 288 розміщенням торговельних марок з метою введення споживачів в оману .

Визначаються такі прояви контрафактної продукції, як: 1) імітація товару (продукції) відомого виробника; 2) підробка товарів; 3) фальсифіковані товари; 4) оригінальна продукція, ввезена на митну територію України контрабандним шляхом. При цьому у першому випадку мається на увазі використання окремих елементів назви, оформлення та дизайну товарів (продукції) відомої торгової марки з метою введення в оману споживача; у другому - копіювання оригінального товару (продукції) і повне повторення його логотипу, упаковки, натурального складу, а у третьому - відверте ошукування споживачів щодо характеристики та якості запропонованих товарів (фальсифікація натурального ^{[287] [288] складу продукції чи окремих її компонентів, невідповідність установленим вимогам, стандартам щодо виготовлення конкретної продукції) .}

Слід зауважити, що попри несуттєві розбіжності у визначенні контрафактної продукції у сфері промисловості, спільним є підкреслення неправомірності використання чужих охороноздатних об’єктів права промислової власності з метою введення в оману споживачів щодо справжнього виробника продукції. При цьому такі дії спрямовані на створення враження у споживачів про належність незаконно виготовленої продукції виробнику-правоволодільцю.

Незаконність використання результатів інтелектуальної діяльності є спільною ознакою для контрафакції та плагіату у промисловій власності. Відмінність полягає в тому, що при контрафакції переслідується мета створення враження про належність об’єкта відомому правоволодільцю, тоді як при плагіаті основна мета полягає у представленні неправомірно створеної продукції як власної плагіатором.

Ураховуючи, що внаслідок плагіату основний акцент робиться на зовнішній подібності продукції, переважно порушуються права на промисловий зразок.

Неоднозначність промислового зразка як результату інтелектуальної діяльності, поєднання художньої та технічної творчості, схожість з іншими об’єктами прав інтелектуальної власності, породжують багато проблемних питань щодо їх охорони, використання та захисту. Окрім удосконалення правового регулювання захисту прав на промислові зразки, важливого значення набуває дослідження правових засад охорони та реєстрації промислових зразків за законодавством зарубіжних країн, адже ринок інтелектуальної власності вже давно вийшов на міжнародний рівень. Аналіз міжнародної практики охорони промислових зразків дозволить визначити можливість урахування позитивного досвіду в національній практиці. ^[289]

Для визначення ознак промислових зразків, як об’єктів прав інтелектуальної власності, умов їх правової охорони вважається за необхідне проведення аналізу законодавства України, законодавства зарубіжних країн, практики їх застосування, а також наукових підходів до визначення поняття та ознак відповідних об’єктів прав інтелектуальної власності.

Відповідно до Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» ^[290] промисловий зразок - це результат творчої діяльності людини в галузі художнього конструювання. Відповідно до ч. 1 ст. 461 Цивільного кодексу України, ч.1 ст. 6 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» критерієм придатності промислового зразка для набуття права інтелектуальної власності на нього є його новизна. Окрім того, відповідно до Закону «Про охорону прав на промислові зразки» правова охорона надається промисловому зразку, що не суперечить публічному порядку, принципам гуманності і моралі. Аналогічний критерій патентоздатності промислового зразка передбачено й в Угоді по торгових аспектах прав інтелектуальної власності, відповідно до ст. 25 якої охорона надається незалежно створеним новим та оригінальним промисловим зразкам. Зразки не є новими та оригінальними, якщо вони суттєво не відрізняються від уже відомих зразків або від комбінацій їхніх характерних рис.

Відповідно до ст. 6 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки» промисловий зразок визнається новим, якщо сукупність його суттєвих ознак не стала загальнодоступною у світі до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, відкликані або за ними Установою прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень. На визнання промислового зразка патентоспроможним не впливає розкриття інформації про нього автором або особою, яка одержала від автора прямо чи опосередковано таку інформацію протягом шести місяців до дати подання заявки до Установи або, якщо заявлено пріоритет, до дати її пріоритету. При цьому обов'язок доведення обставин розкриття інформації покладається на особу, заінтересовану у застосуванні цього пункту.

Таким чином основною умовою охороноздатності, встановленої у законодавстві України, є новизна. Як зазначено в оглядовому листі Вищого господарського суду України «Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на промисловий зразок та прав на раціоналізаторську пропозицію» для визнання промислового зразка новим має значення відсутність загальнодоступності саме сукупності його суттєвих ознак, а

291

не кожної з цих ознак окремо .

Слід зазначити, що в наукових дослідження підкреслюється недосконалість закріпленого в законодавстві України визначення промислового зразка. Так В.Є. Макода, підкреслюючи недосконалість правового регулювання охорони промислових зразків, зазначає, що правовими ознаками промислового зразка названо світову новизну і промислову придатність. Проте патент на промисловий зразок видається без проведення експертизи заявки по суті, тобто під відповідальність заявника. У зв'язку з цим невирішеним залишається питання, щодо особи, яка має довести світову новизну заявленого промислового зразка^{[291] [292]. Слід погодитись, що відсутність експертизи заявки по суті призводить до видачі численних патентів, які в подальшому визнаються недійсними в судовому порядку. При цьому створюється широке поле для зловживань зі сторони недобросовісних набувачів прав на об’єкти промислової власності, особливо у сфері використання промислових зразків та торговельних марок, коли тотожні складові можуть виступати одночасно елементом і торговельної марки і промислового зразку. З метою уникнення дублювання схожих елементів у різни об’єктах промислової власності, Н.О. Халаїм пропонує законодавче визначення новизни промислового зразка доповнити положенням про те, що промисловий зразок не визнається таким, що відповідає вимозі новизни, якщо хоча б одна з його суттєвих ознак відтворює знак для товарів і послуг і, тим самим, порушує}

^•293

право на нього, яке належить іншій особі .

Відповідно до Проекту Закону України «Про внесення змін до деяких

• 294

законодавчих актів з питань інтелектуальної власності» промисловий зразок відповідає умовам придатності для набуття права на нього, якщо він є:

новим, якщо він не ідентичний будь-якому промисловому зразку, що став загальнодоступним у світі до дати пріоритету (подання) заявки. Промислові зразки вважаються ідентичними, якщо вони відрізняються лише несуттєво. Крім того, у процесі встановлення новизни промислового зразка береться до уваги зміст усіх раніше одержаних Установою заявок, за винятком тих, що на зазначену дату вважаються відкликаними, відкликані або за ними Установою прийняті рішення про відмову у видачі патентів і вичерпані можливості оскарження таких рішень;

своєрідним, якщо загальне враження, яке він справляє на інформованого користувача відрізняється від загального враження, яке справляє на такого користувача будь-який інший промисловий зразок, який був оприлюднений до дати пріоритету (подання) заявки. Для цілей застосування цього Закону інформованими користувачами вважаються споживачі, виробники та ^{[293] [294] розповсюджувачі виробів, для яких застосовується промисловий зразок. Під час оцінки своєрідності промислового зразка береться до уваги також ступінь свободи автора під час розробки промислового зразка.}

Відповідно до Цивільного кодексу Республіки Білорусь промисловим зразком визнається художнє або художньо-конструкторське рішення виробу, яке визначає його зовнішній вигляд, є новим та оригінальним. При цьому оригінальність полягає в тому, що особливості зовнішнього виду виробу обумовлені творчою працею автора (співавторів) промислового зразка.

Правова охорона промислових зразків за законодавством Європейського Союзу має як спільні з національною системою охорони промислових зразків, так і відмінні риси.

Загальні засади охорони промислових зразків визначено у Директиві Європейського Парламенту та Ради 98/71 ЄС «Про правову охорону промислових зразків» від 13 жовтня 1998 року .

Основна і найбільш цікава особливість системи захисту промислових зразків в ЄС полягає в тому, що вона умовно поділяється на дві підсистеми. Одна регулює відносини, які виникають з приводу захисту незареєстрованих промислових зразків ЄС, друга - зареєстрованих^{[295] [296].}

Умови охорони зареєстрованих та незареєстрованих промислових зразків визначено в Регламенті Ради ЄС №6/2002 від 12.12.2001 р. «Про промислові зразки Спільноти». Відповідно до Регламенту умови охорони є однаковими як для промислових зразків, які підлягають реєстрації, так і для промислових зразків, які отримують охорону без реєстрації. Для отримання правової охорони промисловий зразок має бути:

новим, відповідно не мати тотожного промислового зразка, який було оприлюднено для незареєстрованих промислових зразків до дати коли промисловий зразок, щодо якого вимагається охорона, уперше було оприлюднено; для зареєстрованих - до дати подання заяви про реєстрацію, або якщо вимагається пріоритет - до дати пріоритету;

мати індивідуальний характер - якщо загальне враження, яке він справляє на інформованого користувача відрізняється від загального враження, яке справляється на такого користувача будь-яким промисловим зразком, який було оприлюднено. Під час оцінки індивідуального характеру береться до уваги ступінь свободи автора під час розробки промислового зразка .

Промисловий зразок ЄС надає його власнику єдину правову охорону на території всіх країн ЄС. Реєстрація промислового зразка ЄС здійснюється на основі однієї заявки, оформленої однією мовою (іспанською, німецькою, англійською, французькою або італійською), оплаченої єдиної митом і здійснюється у строк від 4 днів до 1,5 місяців (час на реєстрацію залежить від питань, які можуть виникнути в процесі реєстрації). Щодо заявки проводиться формальна експертиза, під час якої встановлюється, чи дотримані формальні вимоги, а також, чи належить заявлене рішення до промислових зразків. Крім того, перевіряється, чи не суперечить даний промисловий зразок громадському порядку та принципам моралі. Експертиза по суті не проводиться^{[297] [298].}

Можливість отримання правової охорони промислових зразків без реєстрації була запроваджена спеціально для тих промислових зразків, які користуються попитом дуже короткий період часу. Як правило, це вироби, які швидко морально застарівають і комерційне життя їх достатньо коротке. Саме з цієї причини проходження достатньо тривалих за часом і потребуючих фінансових витрат формальностей, пов'язаних з процедурою реєстрації таких

промислових зразків, недоцільно. У той же час захист надає його власнику більші переваги^[299]. Незареєстрованим промисловим зразкам, які стали

загальнодоступними на території ЄС, надається правова охорона без додержання формальностей, а також сплати мита одночасно на території всіх країн ЄС. Як зазначено у Регламенті Ради ЄС незареєстрований промисловий зразок Спільноти буде вигідним для тих секторів промисловості, що виробляють велику кількість промислових зразків, які, можливо матимуть короткий період життя, так що через короткі періоди часу будуть продані. Відповідно до ст.11 Регламенту Ради ЄС №6/2002 промисловий зразок отримує охорону як незареєстрований промисловий зразок на період трьох років від дати, коли його було оприлюднено в межах Спільноти^[300].

Таким чином стислий огляд правових засад охорони прав за законодавством України, Республіки Білорусь та Європейського Союзу дозволяє виділити як спільні риси, так і відмінності в умовах та процедурі охорони промислових зразків.

Серед спільних умов можна виділити: встановлення новизни промислового зразка як обов’язкової умови їх правової охорони, а також необхідність проведення реєстрації промислових зразків.

Слід зазначити, що окремі положення Директиви 98/71/ЄС, Регламенту 6/2002 частково враховано в законодавстві України. Зокрема, враховано такі положення: невизнання права на промисловий зразок, що суперечить публічному порядку або моралі (стаття 8 Директиви 98/71/ЄС); умови відмови від реєстрації (стаття 11 Директиви 98/71/ЄС); обмеження прав на промисловий зразок (стаття 13 Директиви 98/71/ЄС)^[301].

Разом із тим є положення, які не знайшли відповідного закріплення в законодавстві України. Так, на відміну від законодавства Європейського Союзу, для промислових зразків України передбачена лише одна умова їх охорони - новизна, а також не передбачено відповідної охорони промислових зразків без їх реєстрації.

Копіювання зовнішнього вигляду виробу, промислового зразка не завжди потребує спеціальних технологічних знань, особливо, якщо не переслідується мета якісного виробництва продукції.

Більш технологічно складним є плагіат винаходів та корисних моделей. При цьому слід враховувати, що в результаті паралельної винахідницької діяльності можуть створюватись майже однакові об’єкти інтелектуальної власності. У зв’язку з чим тотожність продукції, яка з’являється на ринку може бути обумовлена як паралельним винахідництвом, так і недобросовісним запозиченням об’єктів права інтелектуальної власності.

В умовах сьогодення промислові плагіатори докладають зусиль до досягнення не лише зовнішньої подібності продукції, а й її функціонального призначення, що стає можливим завдяки промисловому шпигунству.

Як зауважує Ю.Є. Якубівська, більшість компаній в Україні постійно стають жертвами одного з видів діяльності кіберзлочинів - промислового шпигунства. Це пов’язано з чотирма факторами. По-перше, рівень економічної безпеки України є дуже ненадійним, коли мова йде про кіберзлочинність. За винятком банків, українські компанії зробили дуже мало для зниження рівня промислового шпигунства, який в здійснюється переважно через так званий комп’ютерний злом. По-друге, в Україні не вистачає фахівців з інформаційної безпеки і таким чином дана функція покладається на іноземні компанії. У деяких випадках ці іноземні компанії, які видають себе за приватні охоронні фірми, насправді виступають в ролі промислових «розвідників», що проводять моніторинг незахищених об’єктів права інтелектуальної власності на території України, співпрацюючи з вітчизняними конкурентами в своїй країні. По-третє, в установах державної влади не вистачає технічних фахівців для боротьби з кіберзлочинністю. По-четверте, національна законодавча база у сфері захисту від промислового шпигунства потребує гармонізації та вдосконалення .

Проблема промислового шпигунства не є новою, а відомі виробники зазнають чималих збитків від появи на ринку аналогічної продукції.

Термін «промислове шпигунство» вперше був сформульований на початку 60-х років минулого століття на семінарі з методики збору інформації для керівного складу фірми Маnad gемеnt Invеstigаtion Sеrviсеs. Успішно здійснені акції промислового шпигунства дають суттєві переваги над конкурентами, яким іноді доводиться витрачати мільйони на подолання наслідків таких акцій. Сьогодні термін «економічне, промислове, комерційне, науково-технічне шпигунство (розвідка)» означає активні дії, спрямовані на збір, крадіжку, накопичення і обробку цінної інформації, закритої для доступу сторонніх осіб. Мета цієї розвідки - нанесення шкоди конкуренту чи випередження його в

303

економічному розвитку .

На практиці вироблено декілька способів отримання необхідної інформації, серед яких такі. «Кабінетний» метод збору інформації. Аналітики використовують відомості з офіційних джерел (державної статистики, аналітичних звітів, в ЗМІ, коментарів і прогнозів фахівців, річних звітів конкурентів, їх офіційних сайтів та інше). Замовлення товару конкурента. Цей метод дає максимум інформації про якість самого конкуруючого товару, рівень обслуговування, можливості і вартість доставки. Дізнавшись сильні і слабкі сторони конкурента, підприємству легко підтягти свої показники або переманити клієнтів, наприклад, запропонувавши безкоштовну доставку і так далі. Маскування під клієнта. Найчастіше використовується компаніями, які працюють у сфері послуг або роздрібних продажів. Представник компанії просто приходить до прямого конкурента під ^{[302] [303] виглядом клієнта з вулиці, ретельно оглядає, оцінює якість обслуговування, рівень цін і так далі. Якщо потрібно більше інформації, наприклад, про менеджмент, можна зобразити сварливого клієнта, який прийшов скаржитися на якість, і, неодмінно, повинен потрапити до вищого керівництва. Маскування під людину, яка прийшла на співбесіду або хоче влаштуватись на роботу. Під виглядом претендента можна дізнатися про систему роботи в компанії, можливих кадрових проблемах, рівні зарплат співробітників, методах мотивації персоналу і так далі. Ці дані будуть особливо необхідні, якщо в компанії є кадрові проблеми або існує загроза переманювання цінних кадрів конкуруючою фірмою[304].}

Щодо об’єктів права промислової власності мета промислового шпигунства полягає в отриманні інформації, необхідної для створення аналогічної продукції конкурентами. Переважно така інформація має режим комерційної таємниці, ноу- хау та обмежена в обігу.

Завдяки промисловому шпигунству плагіатори отримують можливість відтворити продукцію конкурентів на достатньо високому рівні. При цьому вартість такої продукції може бути нижчою за оригінальну за рахунок того, що не витрачались кошти на розробку, випробування запозиченого об’єкта інтелектуальної власності, його реєстрацію та захист. Тим самим продукція плагіатора, зовнішньо та технологічно подібна до оригінальної продукції, однак за зниженою вартістю, є більш привабливою для споживачів.

Таким чином вбачається можливим виділити дві форми промислового плагіату, залежно від якості продукції, яка є його результатом. По-перше, технологічний промисловий плагіат - передбачає неправомірне запозичення не лише зовнішнього вигляду, а й сутнісних ознак (функціональних можливостей) об’єкта права промислової власності. Такий плагіат стає можливим завдяки отриманню конкурентами інформації про об’єкт, достатньої для його відтворення у виробництві. При цьому якість продукції, яка виготовляється виробниками- плагіаторами, може бути доволі високою та наближеною до якості оригінальної продукції. По-друге, поверхневий плагіат, який передбачає копіювання зовнішньої подібності продукції без забезпечення її якості. Така продукція, не лише завдає шкоди правоволодільцю, а може нести небезпеку для життя та здоров’я споживачів.

За своєю суттю промисловий плагіат є недобросовісною конкуренцію.

Як зауважує Н.С. Іщенко, недобросовісна конкуренція як один із видів нецивілізованої поведінки суб'єктів господарювання з метою отримання необгрунтованих переваг у підприємницькій діяльності ще довго буде об'єктивною реальністю. Відповідно до матеріалів судової практики колегії у справах інтелектуальної власності Верховного Суду Білорусі, на національному ринку «паразитують» на чужих засобах індивідуалізації переважно невеликі спільні та іноземні підприємства, товариства з обмеженою відповідальністю. Для них характерні виробництво і реалізація продукції з використанням дещо видозміненого чужого товарного знака або фірмового найменування, які набули

305

репутацію на ринку .

Відповідно до Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» недобросовісною конкуренцією визнаються дії з використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) підприємства, яке першим почало використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело або може призвести до змішування з діяльністю цього підприємства. ^[305]

Недобросовісною конкуренцію визнається також неправомірне використання комерційної таємниці, що є одним із проявів промислового шпигунства^{[306] [307].}

Відповідно до ст. 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах. Зокрема підлягають забороні: всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента; неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента; вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей,

• 307

придатності до застосування чи кількості товарів .

Виходячи з наведеного переліку до дій, які є промисловим плагіатом, можуть бути віднесені всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента.

Як зауважує П.Г. Харченко недобросовісна конкуренція, як метод конкурентної боротьби, може бути визнана органами Антимонопольного комітету України за обов'язковою наявності чотирьох основних умов:

1) якщо дії мають місце у відносинах між конкуруючими суб’єктами господарювання, тобто потрібен факт наявності конкуренції між суб’єктами господарювання;

2) якщо дії суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності;

3) суб’єкт господарювання (порушник) здобуває переваги над іншими суб’єктами господарювання у конкуренції завдяки невласним досягненням;

4) якщо недозволені дії суб’єкта господарювання (порушника) спрямовані на досягнення кінцевої, основної конкурентної мети - отримання прибутку .

Відповідно до Зводу звичаїв чесної ділової практики у сфері інтелектуальної власності, набуття та (або) використання прав інтелектуальної власності з недобросовісними намірами є, зокрема, умисні дії щодо набуття та (або) використання прав інтелектуальної власності: на комерційні позначення, які є схожими до ступеня змішування з комерційними позначеннями інших осіб, які набули права на них раніше, або, які раніше почали використовувати ці позначення, у разі якщо це може призвести до змішування з діяльністю цих суб’єктів господарювання; промислові зразки, які відтворюють інші об’єкти права інтелектуальної власності, без згоди на це осіб, яким належить виключне майнове право дозволяти використання об’єкта права інтелектуальної власності; промислові зразки, які відтворюють зовнішній вигляд товарів, або їх упаковок чи етикеток, що були раніше введені у господарській обіг іншими особами, без згоди цих осіб; корисні моделі, які не відповідають умовам патентоздатності; об’єкти авторського права, які не мають творчого характеру; об’єкти авторського права, які відтворюють інші об’єкти права інтелектуальної власності, без дозволу особи, якій належить виключне право дозволяти використання об’єкта права

309

інтелектуальної власності тощо .

Попри це не всі дії з неправомірного використання об’єктів права промислової власності можуть бути кваліфіковані як недобросовісна конкуренція. ^{[308] [309]}

Так, відповідно до ст. 6 Закону «Про захист від недобросовісної конкуренції» визнається неправомірним копіювання зовнішнього вигляду виробу, яким є відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Дія цієї статті не поширюється на вироби, що мають охорону як об'єкти права інтелектуальної власності. Відповідно, якщо внаслідок неправомірного копіювання зовнішнього вигляду виробу будуть порушені права на запатентований промисловий зразок, дії порушника мають бути кваліфіковані не за законодавством про захист недобросовісної, а відповідно до ст. 26 Закону «Про охорону прав на промислові зразки», яка визнає будь-яке посягання на права власника патенту порушенням його прав, що тягне за собою відповідальність згідно з чинним законодавством України.

Дії з неправомірного використання винаходів, корисних моделей також будуть кваліфіковані відповідно до законодавства у сфері права промислової власності.

Найбільш небезпечним при плагіаті є те, що часто запозичується ідея. Визначити, що таке ідея, і навести докази її запозичення складніше, ніж довести неправомірне використання певного об'єкта права інтелектуальної власності. Вважається, що захист ідеї стане більш результативним, якщо буде визначено орієнтовний перелік ключових ознак ідеї як результату інтелектуальної діяльності. Адже не кожна ідея є оригінальною і містить важливі, конкретні пропозиції, які можуть бути використані в науці або промисловій сфері.

Слід зауважити, що актуальною є проблема запозичення ідеї (інформації) з авторського права з метою використання у сфері права промислової власності під час розроблення нових винаходів, корисних моделей, промислових зразків. Попри те, що авторське право охороняє форму твору, неправомірне використання об’єктів авторського права є підставою для визнання недійсними охоронних документів на об’єкти промислової власності.

В Приморському районному суді м. Одеси розглядалось декілька справ за позовом власників свідоцтва на твір (в якому здійснено опис способу рекламування товарів та послуг) до різних відповідачів про визнання недійсними патентів на корисні моделі, які також стосувались способу розміщення рекламної інформації в громадському транспорті.

Відповідно до матеріалів першої справ позивач, як власник свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір зазначив, що корисна модель, патент на яку належить відповідачеві, за описом та способом розміщення співпадає з твором позивача. У зв'язку з тим, що свідоцтво про право на твір було видано раніше за деклараційний патент, і останній не відповідає умові патентопридатності «новизна», були порушені права позивача. Свої заперечення проти позову відповідач мотивував тим, що позивачем не надано доказів того, що на дату подання відповідачем заявки на отримання патенту, твір, співавтором якого є позивач, був загальнодоступним. Крім того, відповідач вказував на те, що законодавство України у сфері інтелектуальної власності встановлює захист форми вираження того чи іншого твору та не поширює свій захист на ідеї, виражені у творі. За результатами проведення судової експертизи експертом встановлено 6 ознак, за якими ознаки в патенті співпадають із ознаками способу рекламування відповідно до свідоцтва на твір: спосіб рекламування товарів і послуг; що включає нанесення рекламного тексту та/або графічного зображення на носій реклами; розміщення цього носія на поверхні, зручній для читання; як носій реклами використовують папір або інший подібний матеріал; як поверхню, зручну для читання, використовують чохол для сидіння в транспортному засобі, який обладнаний рекламним карманом з прозорого матеріалу. Таким чином судовий експерт дійшов до висновку, що корисна модель «спосіб рекламування товарів та послуг» за належним відповідачу деклараційним патентом не

відповідає умові патентоздатності «новизна». У зв’язку з зазначеним позов про визнання патенту недійсним було задоволено .

У другій справі у задоволені позовних вимог позивачів - власників свідоцтва на твір, про визнання недійсним патенту на корисну модель відповідача відмовлено. Доводи позивачів, як власників свідоцтва на об’єкт авторського права, ґрунтувались на тих же підставах, а саме: корисна модель, патент на яку належить відповідачеві, не відповідає критерію новизни, оскільки заявка була подана набагато пізніше, ніж видано свідоцтво на об’єкт авторського права. Разом з тим у висновках спеціаліста з питань інтелектуальної власності, патентного повіреного та висновку науково-правової експертизи, підготованого Науково- дослідним інститутом інтелектуальної власності Національної Академії правових наук України, які були приєднані до матеріалів справи, зазначено, що відповідно до чинного законодавства України матеріали заявок на реєстрацію авторського права на твір, які подаються до Державної служби інтелектуальної власності України, та свідоцтва про реєстрацію авторського права на твір, що видаються вказаним відомством, не відносяться до джерел інформації, відомості з яких приймаються до уваги під час перевірки винаходу (корисної моделі) на новизну. Зокрема, спеціаліст з питань інтелектуальної власності, патентний повірений зазначає, що примірник твору, який додається до заяви на реєстрацію авторського права на твір, Установою не публікується; з цього можна зробити висновок, що твір, на який видано свідоцтво про реєстрацію авторського права, що міститься в матеріалах цивільної справи, не може вважатися таким, що спростовує новизну корисної моделі за патентом, з огляду на те, що не має ніяких матеріалів, які можуть підтвердити оприлюднення твору в тому вигляді, в якому він був доданий до заяви про реєстрацію авторського права на твір.

310*

Рішення Приморського районного суду м. Одеси 14 листопада від 2013 р. Справа №1522/9052/12 [Електронний ресурс]. - Режим доступу:

http://reyestr.court.gov.ua/Review/35735852

Крім того у рішенні Приморського районного суду м. Одеси зазначено, що суд критично ставиться до доводів позивача, зазначених в позовній заяві про те, що особливість використання твору полягає в розміщенні зазначених в творі інформаційно-рекламних носіїв на спинці сидіння будь-якого громадського транспорту, а також інших посадочних місцях у залах засідань, залах філармоній, театрах, кінотеатрах та ін. згідно з описовою частиною свідоцтва. Чинним законодавством, зокрема ст. 441 Цивільного кодексу України, не передбачений такий спосіб використання твору - використання шляхом розміщення описаних в творі інформаційно-рекламних носіїв на спинці сидіння. Як зазначено у висновку спеціаліста з питань інтелектуальної власності розміщення інформаційно - рекламних носіїв на спинці сидіння не відноситься до способів використання літературного твору та не захищається засобами захисту авторського права, навіть якщо це стосується виконання дій або виготовлення продукту, описаними в самому творі^[310].

Таким чином «промисловий плагіат» є категорією, яка дозволяє об’єднати випадки неправомірного використання результатів інтелектуальної, творчої діяльності незалежно від наявності охоронних документів. На підставі викладено під промисловим плагіатом запропоновано розуміти дії з неправомірного використання результатів інтелектуальної діяльності у промисловій сфері (винаходів, корисних моделей, промислових зразків, комерційної таємниці тощо, незалежно від їх охорони як об’єктів права промислової власності) з метою виготовлення продукції, схожої до ступеня змішування з продукцією правоволодільця, та формування уявлення про її належність плагіатору.

Виходячи із суті порушення прав промислової власності, може бути виділений плагіат як порушення немайнових прав, і плагіат, як порушення майнових прав промислової власності. У першому випадку плагіат може бути визначений як привласнення авторства на об'єкт права промислової власності (винахід, корисну модель тощо). У другому випадку суть плагіату полягає в неправомірному використанні об'єкта права промислової власності, його основних складових під іменем особи, яка не є його правововолодільцем.

3.4.