1.Торговля и торговое право.

Торговое право — это право, нормирующее торговлю, торговый оборот. Но что такое торговля? Это понятие, которое остается спорным до настоящего времени. Обусловливается это в значительной степени тем, что, во-первых, смешивается понятие торговли в житейском смысле этого слова с употреблением этого слова в науке и законодательстве; во-вторых, понятие торговли в экономическом и юридическом смысле.

Под словом торговля, в самом широком смысле, подразумевается весь оборот с товарами, т.е.

Гіг- лирует не только специальное торговое право, но право, нормирующее весь оборот с имущественными благами, куда входит и значительная часть гражданского права. В этом смысле 0

торговле говорит французский Code Civ. (напр., art. 1128, 1302, 1303). Но именно потому, что понятие торговли в этом смысле является таким широким, оно не может быть положено в основу специально торгового права, в отличие от гражданского.

Этой торговле в широком смысле слова противопоставляется торговля в узком смысле, т. е. промысловая деятельность, направленная на посредничество в обороте хозяйственных благ от производителя к потребителю13, преследующая цели наживы, носящая, следовательно, спекулятивный характер. Основное понятие торговли — это деятельность посредника, совершающего оборот с хозяйственными благами в целях заработка. В современном хозяйстве эти блага распадаются на товары в более узком смысле этого слова и ценные бумаги, играющие в такой мере значительную роль в современном хозяйстве. В связи с этой ролью ценных бумаг в современном обороте деятельность посредника по обороту с хозяйственными благами распадается на две группы: деятельность посредника по обороту с товарами и деятельность посредника по обороту с ценными бумагами и кредитом, т.е.

Этому наиболее узкому понятию можно противопоставить торговлю фабричную, «которая в сущности является промысловой выставкой на продажу товаров, которые изготовлены самим выставителем без непосредственного заказа»3.

К этим видам торговли должна быть далее причислена обширная область сделок, находящаяся в тесной связи с этой торговлей в буквальном смысле слова. Это, так называемая, вспомогательная торговая деятельность, благодаря которой облегчаются, а частью только и делаются возможными более широкие размеры торговли. Таким образом, термин «вспомогательный» отнюдь не свидетельствует о том, что деятельность эта имеет второстепенный характер4.

Неоднократно делались попытки дать совершенно точный критерий, с помощью которого можно было бы торговые отношения отличить от неторговых.

Наиболее простая попытка найти объединяющий все торговые сделки признак сводит их к обороту с движимым имуществом. Если под оборотом понимать только передвижение товара из рук производителя к потребителю, то торговля шире этого процесса, так как она охватывает и иные фазисы движения с товаром. Если же включить сюда и производительную деятельность, и всю, вообще, деятельность, способствующую обороту с движимым имуществом, то она совпадает с имущественным оборотом вообще. Это будет торговля в широком смысле этого слова, но не та торговля в узком смысле, которая является областью применения норм специального права, объектом изучения особой науки торгового права.

Более распространено мнение, признающее таким объединяющим все торговые операции началом стремление % извлечению из них прибыли.

Ван-дер-Боргт. Торговля и торговая политика, стр. 4. 4

Endemann. Handbuch, т. I, стр. 3. 5

Шершеневич, Курс торгового права, изд. 4-е, т. I, Введение. Торговые деятели, М., 1908, стр. 10. Lyon Caen et Renault. Тгакё, т. I, стр. 100.

|~3б является неправильным, что этот признак свойствен не только торговле, но, вообще, всякой хозяйственной деятельности в обществе, хозяйство которого построено на капиталистических основаниях. При всем своем отрицательном отношении к работам Зомбарта, Лифман совершенно сходится с ним в том отношении, что характерным моментом предприятий с капиталистическим характером является тот риск, который несет предприниматель и который отличает его, именно, как предпринимателя15. Этот риск является результатом производства на будущий спрос, которое и характеризует капиталистическое производство. Но именно потому нам представляется, что непоследовательно со стороны проф. Шершеневича, отвергнувшего критерии спекуляции, как слишком общий и охватывающий всю хозяйственную деятельность, засим конструировать понятие торговли по этому признаку капиталистической организации. «С законодательной точки зрения, говорит он16, существенна не та экономическая функция, которую приняло на себя данное хозяйство, а его организация. То, что объединяет все отношения, включаемые законодательствами в область, подчиненную торговому праву, — это капиталистическая организация хозяйства. Отличительный признак капиталистического хозяйства следует видеть в том, что оно имеет своей целью, и соответственно тому рассчитано, не доставление средств существования, а, доставление прибыли как таковой». Этот признак, который в настоящее время выдвигает проф. Шершеневич отчасти под влиянием последнего германского торгового уложения, — признак, который мы находим и у Зомбарта, представляется, действительно, существенно важным.

Лифман делает новую попытку совершенно иначе конструировать понятие торговли. Он ее определяет как замену своим спросом у производителя спроса будущего потребителя9. Однако эта попытка, которая обусловливается у автора не столько изучением особенностей торговли, сколько стремлением рассматривать и торговлю, и деятельность банков с точки зрения тех же принципов, по существу, не так оригинальна, как это представляется ее автору. Деятельность куп- 8

Современный капитализм, т. I, стр. 65. См. об этой классификации Зомбарта: Ден. О формах предприятия — в Известиях Санкт-Петербургского Политехнического Института, т. VII, в. I и 2; Liefmann. Beteiligungs — und Finanzierungsgesellschaften, стр.

Liefmann. Beteiligungs — u. Finanzierungsgesellschaften, 475 сл. |~38

ца, с точки зрения общепризнанного взгляда заключающаяся в посредничестве между производителем и потребителем, тем самым включает в себя понятие замены будущего спроса действительного потребителя, для которого товар приобретается посредником, своим спросом, спросом, посредника, по крайней мере поскольку речь идет о покупках, производимых не по поручению, а за счет посредника. Поскольку же речь идет о деятельности комиссионера, — а деятельность эта играет громадную роль в современном торговом обороте, — общепризнанное определение отличается гораздо большей точностью, нежели предлагаемое в замену определение Лифма- на. Впрочем, и сам автор на нем не настаивает. Он усматривает его недостаток в том, что определение это, вместо того чтобы выдвинуть экономически наиболее важную функцию торговли, выдвигает его техническую сторону, юридическое значение наиболее важного акта торговой деятельности. Он полагает при этом, что этот недостаток разделяет и обычное определение, признающее торговлей деятельность посредника в товарном обороте. Поэтому Лифман предлагает, как определение, выдвигающее именно хозяйственную функцию торгов ли,.опре деление торговли как деятельности, направленной на приобретение, сохранение в складах, и предоставление в распоряжение товаров (Erwerbstatigkeitmittelst Sammelns Vorrathaltens und zur Verfiigungstellen von Giittern). И по поводу этой попытки замены старого определения новым можно повторить то, что сказано по поводу его определения торговли как замены своим спросом спроса будущего потребителя. С одной стороны, новое определение Лифмана только расчленяет то, что в сущности содержится в общепризнанном определении. С другой стороны, определяя помощью перечисления функций, Лифман не избег опасностей, связанных со всяким перечислением, т.е. пропусков. Опять-таки многие формы деятельности, напр., комиссионера, которая является специфически торговой деятельностью, не подходит под определение, даваемое торговле Лифманом. Все эти попытки страдают тем недостатком, что они упускают из виду, что торговый оборот, как совокупность отношений, подчиненных действию специальных норм торгового права, сложился исторически.

Придя к выводу о неудовлетворительности всех до настоящего времени предложенных признаков для распределения всех сделок торгового права по группам, проф. Удинцев полагает, что остается один выход: «расположить торговые и промышленные действия в историческом порядке постепенного подчинения их особому праву»17. Против этого вывода решительно возражает проф. Шершеневич, указывая на то, что «самое совершенное знание исторического наслоения не в состоянии служить догматическим руководством при определении, какие же сделки торговы по русскому законодательству»18. Само по себе указание это правильно, но там, где мы имеем дело с явлением в такой мере изменчивым в истории, причем в каждой данной эпохе мы наблюдаем рядом с явлениями нового порядка пережитки уже отходящих в область прошлого отношений, помимо исторического рассмотрения вопроса, едва ли можно придти к положительным выводам. В средние века решающее значение имел субъективный критерий. Деятельность купца как такового определяла ха- рактер торговых его действий. Торговое отношение подлежало юрисдикции гильдейского суда, как сословный спор между лицами, принадлежащими к одной корпорации. Компетенция гильдейских судов определялась сословными признаками принадлежности к союзу, записью в его матрикулы19. Именно поэтому вопрос о судебной компетенции носил в Италии политический характер. Корпоративные суды обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих, к их корпорации, но сталкивались при этом с борьбой со стороны общин и государства20.

Но, как справедливо отметил Гольдшмидт, в этой самой субъективной системе были заложены основы перехода к системе объективной. Очень рано итальянская доктрина выработала положение, в силу которого каждый, совершавший торговые операции, признавался купцом. И таким образом, принадлежность к корпорации, как критерий торгового характера сделки, заменялся анализом характера самой сделки.

В одном из старейших законодательных памятников, в Ordonnance de Louis XIV sur le commerce, в отделе, трактующем о компетенции консульских судов (tit. XII), мы уже замечаем, рядом с субъективным и объективный критерий. Хотя сделки, совершенные купцами, признаются торговыми (art. II-V), однако Ordonnance считает необходимым ввести ограничение (art. VI), что сделка, совершенная купцом для приобретения предметов продовольствия и обстановки, не является торговой сделкой, если только она не совершена в качестве промысла. Поэтому известный комментатор, этого Ордонанса Борнье21 указывает на то, что консульская юрисдикция установлена для торговли и между торговцами (du fait de la marchandise et entri marchands). Далее, согласно art. II того же tit., компетенция консульских судов распространяется на от- ношения, проистекающие из переводных векселей, кто бы ни явился стороной в этих отношениях. «Юрисдикция консульских судов,— говорит Борнье,— установлена для этого рода дел, «в виду форм и свойств этих векселей». Это привилегия в их пользу, так как в этих судах судят «sommairemment et sans frais, ex bono et aequo».

Хотя и недостаточно точно, как это обыкновенно бывает при кратких характеристиках, но в общем все же правильно, проф. Гольдшмидт, сравнивая Ordonnance с Code de Commerce, говорит, что оба построены на смешанной системе, но в первом исходный пункт субъективный, во втором — преимущественно объективный22.

На первом плане мы и в Code de Com. находим споры о договорах (engagements et transactions), заключенных между купцами, торговцами и банкирами23.

Но Code de Com., отчасти в связи с позднейшей судебной практикой, еще в большей степени, нежели это было в Ордонансе, проводит ту же точку зрения, что звания купца недостаточно для того, чтобы совершенную им сделку признать торговой. Необходимо, чтобы сделка была сама по себе торговой и чтобы она была указана в числе таковых сделок в законе24. Таким образом, все сводится лишь к презумпции

сделки купца торговой. Так прямо и ставят вопрос некоторые

1 8

законодательства . Рядом с этим старым субъективным критерием (по крайней мере, по тексту закона) мы находим в той же статье (п. 3) и объективный критерий. Согласно п. 3 этой статьи, к сфере компетенции коммерческих судов относятся споры, касающиеся торговых сделок (actes de commerce) между всеми лицами. И, наконец, рядом с этими абсолютно объективными и абсо- лютно субъективными торговыми сделками, мы находим еще одну категорию сделок: такие, которые становятся торговыми не как единичные, но как повторяемые сделки, когда они составляют промысел лица; таковы фабричные, комиссионные, транспортные предприятия19.

Таким образом, более внимательное рассмотрение постановлений Code de Commerce по этому вопросу приводит нас к тому заключению, что уже в нём субъективному критерию нанесен серьезный удар и что вместе с тем в нем заметно пробивает себе дорогу принцип ведения торговых предприятий, как критерий для различения торговых сделок.

Ознакомление с судебной практикой приводит французских юристов, знакомых с немецким законодательством и теорией, к тому выводу, что и французские суды признают критерием торгового характера предприятия как внутреннюю организацию предприятия, так и внешние его отношения. Лубер20 приводит довольно старые любопытные с этой точки зрения решения французских судов, которые признают предприятия торговыми вследствие того, что в них сосредоточено большое количество значительных сделок, что имя собственника предприятия помещается на вывеске, что в предприятии имеются контора и приказчики.

И если этот принцип мы должны были вывести путем критического анализа закона, частью пополненного и даже видоизмененного судебной практикой, то в немецком торговом уложении 1869 г. мы находим ту же систему, но уже значительно более ярко выраженной.

Это уложение не говорит о субъективном принципе при определении торговых сделок купца как такового. Вместо этого, уложение устанавливает презумпцию торгового характера сделок купца (art. 274). Но на первом месте уложение (art. 271 сл.) перечисляет те сделки, которые оно безуслов- 19

Code de Com., art. 632. 20

Faut il admettre le register de commerce? в Annales de droit commercial. 1910. Juin, стр. 204. но считает торговыми — приобретение движимого имущества с целью перепродажи, договор поставки, страхование, транспортирование, морской заем. Затем, art. 272 перечисляет сделки, которые признаются торговыми, когда ведутся в качестве промысла, — обработка или переработка для других в размерах неремесленных производств, банкирские сделки, деятельность маклера, экспедитора, возчика, посредничество в сделках и т. п. Далее прямо указано (art. 273), что торговыми сделками являются сделки вспомогательные в торговом предприятии.

Перечисление объективно торговых сделок германского уложения страдало неизбежными пропусками. Новые отрасли деятельности, составляющие объект чисто-торговых предприятий, не могли быть, согласно этому уложению, без помощи законодателя, всегда несколько поздно приходящей, признаваемы сделками торговыми. Таким образом, получался ряд самых странных контрастов, на что и было подробно указано в мотивах и в парламенте при обсуждении проекта нового торгового уложения25.

Потребность в большинстве специальных норм торгового права, правильно замечают мотивы к новому германскому торговому уложению, обусловливается не столько особыми свойствами отдельных торговых операций, из которых составляется торговое предприятие, сколько способами ведения самого предприятия, именно стечением многочисленных, во внутренней связи между собой находящихся сделок, требующих быстрого их окончания, и рядом с этим в интересах всех участников необходимостью легкой обозреваемости положения предприятия.

В силу всех этих соображений новое германское торговое уложение совершенно иначе разрешает вопрос о пределах применения торгового права. Новое уложение, как и старое, при- знает в § 1-м купцом каждого, ведущего, в качестве промысла, одно из дел, причисленных законом к числу абсолютно торговых. Но затем следующий § 2 признает торговым всякое, вообще, промышленное предприятие, которое по свойству и размеру своему требует купеческой организации, поскольку фирма предприятия внесена в торговый регистр. К этому внесению фирмы закон (§ 2) обязывает ее собственника.

Определение понятия промысла не встречает при этом особых затруднений со стороны судебной практики. Промысел мы имеем во всех тех случаях, когда намерения лица направлены не на отдельную сделку, но на целый комплекс сделок с целью извлечения из этой деятельности постоянного дохода. Что же касается того, в чем заключается требование купеческой организации предприятия и чем обусловливается ее необходимость, то и по этому вопросу на практике не существует особых разногласий, хотя это, конечно, не исключает возможности затруднений при применении этого правила в отдельных случаях. Особенности купеческой организации, это те именно особые приемы ведения промысла, которые были выработаны специально для того, чтобы обеспечить предприятию полный порядок, дать возможность всем участвующим и заинтересованным в деле легко в нем ориентироваться, причем, необходимость такой организации обусловливается именно его размерами26.

Это нововведение было приветствовано, как серьезное улучшение, значительным большинством критиков проекта и среди представителен купечества, и в парламенте .

Такой, казалось бы, неожиданный результат обусловливается не одной только значительной переменой во взглядах большинства, но и искусной комбинацией субъективной и объективной систем, осложненных признаком внесения в торговый регистр. Против этих постановлений нового уложения в германской литературе высказались Мунк и Гирке27. Сущность их аргументации сводится к тому, что критерии необходимости ведения данного предприятия купеческим образом страдает неопределенностью. На регистрового судью возлагается, таким образом, столь трудная задача, что с нею едва ли возможно будет справиться, особенно в больших городах.

Трудность задач регистрового судьи, которая притом же несколько преувеличивается, еще не означает их неразрешимости, и если законодатель в силу самого существа отношений, как в данном случае, не может дать точного критерия, то самое лучшее —дать известные руководящие начала для судьи и затем довериться его знаниям и его опыту.

В литературе, как в германской, так и в нашей, было высказано мнение, будто в этом вопросе новое германское торговое уложение вернулось к средневековой точке зрения. В действительности, однако, мы видим в системе нового германского торгового уложения лишь приспособление совершенно верных принципов средних веков к условиям окружающей нас действительности. В этом и заключается закономерность исторического развития.

В средние века несомненным признаком торговой деятельности лица являлась принадлежность его к сословию купцов. Этим определялся обязательный род деятельности, подчинение административной и судебной юрисдикции органов купеческого сословного самоуправления, исполнение всех требований, связанных с ведением торговли. Теперь необходимость соблюдения всех этих требований связана не с принадлежностью к сословию, но с ведением известного рода дел или с ведением дела, организованного по образцу торгового. И естественно, что те последствия, которые средние века связывали с принадлежностью к купечеству, современное торговое право связывает с ведением этого рода предприятий.

24 Zeitschrift f. d. ges. Handelsr., т. 45, стр. 455 сл.

Таким образом, принадлежность к средневековому купечеству, как решающий признак торговой деятельности лица} заменяется действительным ведением торгового предприятия. Но в средние века принадлежность к купечеству и была тесно связана с действительным занятием торговлей.

Постановления нашего закона, определяющие понятие торговых дел, находятся под прямым влиянием французского образца, хотя и имеются некоторые отступления. Отступления эти по большей части, хотя не всегда, ухудшают французский образец.

Это заимствование очевидно уже из того, что, как и во французском образце, определение понятия торговых сделок дается в отделе, трактующем о подсудности коммерческим судам.

Ст. 40, в длинной, без всякой нужды, редакции воспроизводит аі. 3 art. 631, относящий к компетенции коммерческих судов все споры по торговым делам. А1. 1 art. 631, говорящей о подсудности всех споров между купцами, нашей статьей 40 не воспроизведен, и это нельзя не признать улучшением, так как споры этих лиц между собой, до торговли не относящиеся,

„ ок

напр., семейный раздел, неподсудны коммерческим судам . Не воспроизведен в этой статье и al. 2 ст. 631, говорящей о спорах между товарищами. Это постановление гораздо правильнее отнесено у нас к ст. 42 п. 2, ибо спор между товарищами полного товарищества является спором «по договору, торговле свойственным»28.

Считая преимуществом то, что не взято нами из art. 631, мы должны, однако, признать дефектом то, что введено вновь в ст. 40 именно п. 2 и 3. Пункт второй, говорящий о подсудности дел о торговой несостоятельности, является совершенно излишним, так как об этом говорит специальная ст. 374 Устава Судопроизводства Торгового, начинающая раздел 3 «о производстве дел о торговой несостоятельности». Что же касается п. 3 гласящего, «что ведомству коммерческих судов подлежат «споры и иски по векселям на сумму свыше 500 р.», то редакция эта может возбудить только недоразумение, так как действительный смысл ее заключается в том, что векселя на сумму менее 500 р. неподсудны коммерческим судам, ибо, согласно п. 5 ст. 41, все вексельные дела признаются торговыми оборотами; следовательно, не будь п. 3 ст. 40 и споры по векселям на сумму менее 500 р. были бы подсудны коммерческим судам.

Определив подсудность коммерческим судам не в зависимости от состояния лица, но от рода дела, Устав Торговый затем перечисляет эти дела, признаваемые им торговыми.

Торговыми делами — признаются все роды торговли оптовой, розничной и мелочной. Это те сделки, которые соответствуют al. 2 art. 632 называет покупкой с целью перепродажи. Засим прибавляется в ст. 632 и покупка с целью отдачи в наем. У нас это не предусмотрено, но, без сомнения, и эти сделки должны быть признаны торговыми29.

На втором месте стоит (п. 2 ст. 43) торговля фабричная и заводская, соответствующая al. 3, art. 632; непонятно только, зачем употреблен термин торговля30.

Затем, вся корабельная промышленность, весь промысл морской по перевозке, страхование, аварийные дела (п. 3 ст. 41, п. 4, 5 ст. 42 соответствующие art. 633). Опять непонятно перечисление этих сделок в разных статьях.

Далее, дела комиссионные, экспедиционные, маклерские (п. 4 ст. 43) и дела, заключаемые чрез маклеров на биржах (п. 3 ст. 42). Непонятно только, почему последняя категория дел выделена в другую статью.

Далее идут дела банкирские и вексельные (п. 5 ст. 41 — art. 632), споры товарищей торгового дома и хозяев со служащими (ст. 42 п. 1 и 3 —art. 631; п. 1 и 634).

Перечень Устава Торгового охватывает фабрики, заводы, морское страхование, комиссионные операции, банкирское дело и т. д. Что общего если и не во всех, то в большинстве этих операций, при всем их разнообразии? Только одно — необходимость промысловой организации этой деятельности; нормально нельзя, не имея правильной организации, вести такого рода дела. Мы видели выше, что признак капиталистической организации в основу выделения институтов торгового права выдвигает проф. Шершеневич.

И вывод этот представляет не только теоретический, но и огромный практический интерес. Первый вопрос, который возбуждает перечень торговых сделок, заключается в том, является ли он исчерпывающим или же только примерным. Буквальное толкование закона могло бы привести нас к признанию перечня исчерпывающим. Так, напр., немецкая юриспруденция признала аналогичный перечень уложения исчерпывающим. Но наша судебная практика, руководясь внутренним смыслом закона, признала его лишь примерным и сделала отсюда чрезвычайно важные выводы31. Она признала торговыми всякие действия, направленные к содействию торговле, имеющие предметом своим выполнение того или другого в производстве данной торговли необходимого труда30. Это, так называемые, торговые действия по приращению. Выводы в этом вопросе нашей практики совпадают с теми, к которым пришла и французская юриспруденция32.

Но наша судебная практика пошла еще дальше. Она признала торговыми такого рода действия, которые сами по себе не являются торговыми, как в законе не указанные, но которые становятся таковыми вследствие того, что производятся с виде постоянного занятия33. Таким образом, наша судебная практика приблизилась к точке зрения нового германского торгового уложения.

Точно также, исходя не из буквы закона, но из его внутреннего смысла, наша судебная практика признала спекулятивный элемент характерной чертой торговли34. Надо, однако, оговориться, что это не представляется бесспорным и в науке. То или другое решение вопроса зависит от приемов конструирования правовых явлений. Правильно как-то заметил Гирке, что если отбрасывать при определении понятия человека, все то, что в отдельных случаях может отсутствовать, то, в конце концов, ничего не останется от человека. Надо характеризовать типичные явления, а не предусматривать всевозможные отступления, хотя бы отступления эти носили совершенно исключительный характер.

Таким образом, несмотря на все недостатки постановлений нашего закона, судебная практика внесла некоторую стройность в систему торговых действий, в значительной мере сблизившую ее с той, которая сложилась на Западе.

Различие торговых и неторговых отношений имеет и серьезное процессуальное значение всюду, где для первых установлена особая подсудность. Однако сфера компетенции специальных торговых судов не совпадает с понятием торговой сделки в материальном смысле. К ведомству коммерческих судов, по тем или другим причинам, могут быть отнесены и относятся сделки, не являющиеся специально торговыми, как, напр., вексельные взыскания, или исключаются сделки, являющиеся торговыми, так, напр., вытекающие из железнодорожной перевозки.

Признаки, которые характеризуют сделку, как торговую, могут быть налицо или у обоих контрагентов, или же только у одного из них. В зависимости от этого мы различаем односторонние и двусторонние торговые сделки. Это различие практически имеет серьезное значение, — не даром вопрос этот имеет свою историю. Раньше были склонны рассматривать сделки односторонне торговые как торговые для купца, и неторговые, а потому подлежащие толкованию с точки зрения гражданского права — для другой стороны34. Но по мере того, как выдвигалась система объективная, усиливалось стремление рассматривать торговые сделки и односторонние с точки зрения торгового права для обеих сторон. Вопрос этот возбудил споры при последнем пересмотре германского торгового уложения35. Согласно § 345 к сделкам, которые для одной из сторон являются торговыми, применяются постановления относительно торговых сделок, поскольку не указано от этого отступления. Постановление этого § толкуется судебной практикой весьма широко. Оно распространяется на всю сферу отношений, связанных с возникновением, действием прекращением торговых сделок36. Но все же не только сохраняется самое различие односторонних и двусторонних торговых сделок, но с этим связываются и серьезные практические последствия. Именно, в силу специальных указаний закона, целый 34

Endemann. Handb., I, 54. 35

Ср. Diiringer u. Goldmann. D. Handelsgesetzbuch. v. 10 Май 1897, к § 345 Note I. 36

Staub. Handelsg. § 345, Anm. 4. ряд его постановлений не распространяется на односторонние торговые сделки0 \

Вопрос о процессуальном различии разрешается совершенно особо от разрешения вопроса о различии односторонних и двусторонних торговых сделок с точки зрения материального права. Когда и какие сделки односторонние торговые подлежат компетенции торговых судов, решается различно разными законодательствами. Согласно теперешнему германскому праву, в виде общего правила, необходимо для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была двусто- ронне-торговая или чтобы ответчик был купец35.

Но не только в разных законодательствах вопрос этот разрешается различно. У нас он решается различно в зависимости от того, где он рассматривается. Бывший 4-ый ныне судебный департамент Правительствующего Сената высказывает тот взгляд, что для признания дела подведомственным коммерческим судам необходимо, чтобы иск вытекал из правоотношений торговых по отношению к обоим тяжущимся или к одному ответчику. Между тем, гражданский кассационный департамент держится того взгляда, что необходим торговый характер сделки по отношению к обоим тяжущимся36.

Если торговля в экономическом смысле слова и в юридическом и не тождественные понятия, то все же, конечно, особенности торговли в экономическом смысле кладут свою печать и на все торговое право.

Таким образом, те подразделения, на которые распадается торговля в экономическом смысле, имеют известное значение и в области торгового права.

Наиболее значительно различие между крупной и мелкой торговлей. Экономическое значение этого различия совершенно понятно. Техника ведения дела там и здесь существенно различная. Различны социальная роль, положения деятелей в той и другой сфере, значение служебного персонала, хотя при всем том провести точную черту разграничения совер-

40

шенно невозможно .

Хотя торговое право и сложилось преимущественно в области крупной торговли, тем не менее, торговые законы распространяются и на мелкую торговлю. Однако, согласно германскому торговому уложению, целый ряд его постановлений не применяется к торговле мелкой41.

С этим различием крупной и мелкой торговли не следует смешивать различия оптовой и розничной торговли. Часто розничная торговля по размерам своих оборотов не уступает оборотам оптовых торговцев. Признаком для различия являются поэтому не размеры предприятия, но большая или меньшая отдаленность ее от действительного потребителя42.

Это смешение понятий торговли оптовой и розничной, с одной стороны, крупной и мелкой— с другой, имеется и в наших законах. Они связывают известные последствия, и притом преимущественно в сфере публично-правовых отношений, именно с этим последним делением. Не касаясь этих различий (фискальное обложение, выборы в члены коммерческих судов, гласных бирж и биржевых комитетов), мы отметим одно различие, существенное и в области частного права —различие в требованиях относительно ведения торговых книг43.

Исторически чрезвычайно важно различие торговли сухопутной и морской. Благодаря тому, что морская торговля раньше получила большее значение, особенно в сфере международных отношений, благодаря большой технической сложности этой торговли, именно в этой сфере раньше всего выработался целый ряд специальных норм торгового права. И

40Endemaim. Handb., стр. 6. 41

§ 4 Ср. к этому § комментарий Staub'a. 42

Ван-дер-Боргт, стр. 14. 43

Устав Торговый, стр. 669-674. в настоящее время морское право образует самостоятельную ветвь торгового права.

Меньшее значение с правовой точки зрения, при всем его значении с точки зрения экономической, имеет различение торговли внутренней и иностранной.

Затем торговля распадается на целый ряд отраслей, из коих каждая отличается особым фактическим составом, которому соответствуют специальные нормы; таково различие товарной, денежной, фондовой, книжной торговли и т.д.

Вся торговая деятельность непосредственно не создает новых благ. С этим связан спор о том, можно ли считать торговлю производительным трудом. Совершенно правильно замечает Ван-дер-Боргт44, что это словесный спор и что все сводится к тому, что считать производительным трудом. Если понятие производительности труда ограничивать приготовлением вещественных предметов, то торговля непроизводительна. Но если производительной деятельностью считать такую деятельность, которая стремится поднятием пригодности данного предмета для удовлетворения человеческих потребностей увеличить его ценность, то мы и торговлю должны будем признать производительным трудом. Правильно замечает по этому поводу Рошер, что всегда очень велико стремление купечества к переоценке услуг, оказываемых им деловому миру. Эта переоценка ведет к тому, что оно становится паразитом на счет либо производителя, либо потребителя. Надо при этом заметить, что это еще отнюдь не доказывает того, что в общем торговля — более выгодное, более прибыльное занятие,

45

нежели другие отрасли промышленной деятельности .

Определяя понятие торговли в юридическом смысле, мы вместе с тем определяем и весь круг основных понятий торгового права.

Наиболее распространенным является определение торгового права, как частного права, нормирующего специаль- 44

Торговля, стр. 38 сл. 45

Roscher. Nationalokon., стр. 74. но торговый оборот46. Определение это встретило возражения со стороны проф. Шершеневича. Он указывает на то, что таких норм, которые регулируют исключительно торговые отношения, слишком мало и они слишком отрывочны. И это свое мнение автор подкрепляет ссылкой на единственную статью французского торгового уложения, посвященную торговой купле. Какое представление можно было бы составить о торговой купле по французскому праву на основании этой единственной статьи? Нам кажется, что этот аргумент навеян общим чрезвычайно скептическим отношением автора к торговому праву. В действительности, как в этом убеждает и курс проф. Шершеневича, в области торговли имеется целый ряд, и притом весьма важных, институтов, которые нормируются специальными постановлениями торгового права, иногда в виде торговых законов, часто в виде торговых обычаев, что упускается, по-видимому, из виду автором при ссылке на единственную статью о купле во французском торговом кодексе. Но далее возражение это лишено, вообще, принципиального характера. Если автор полагает, что совокупность специальных норм торгового права не составляет цельной системы и что они являются случайными постановлениями, образующими лишь ряд отступлений от норм общего гражданского права, то необходимо отсюда сделать логически правильный вывод и отвергнуть существование особого торгового права. Раз такое особое торговое право признано, то вопрос о количестве норм, в это специальное право входящих, не может иметь никакого значения для определения понятия торгового права. Именно потому нам представляется неправильным, определение торгового права, как совокупности норм частного права, общего и специального, имеющих применение к той сфере отношений, которую закон признает торговлею. Так определяет торговое право Пардесю47, так в 46

Endemann. Handbuch, I, 8; Cosack. Lehrbuch, стр. 2. 47

Cours de droit commerc., I, стр. 1.

самое последнее время определяет его проф. Шершеневич37. Основной недостаток этого определения заключается в том, что оно сводится к отрицанию прав торгового права на самостоятельное существование. Это, в сущности, и есть мнение проф. Шершеневича. Для него оно «не более как монографическая разработка отдела гражданского права, вызнанная практическим интересом». Полагая, что торговое право должно претендовать на самостоятельное существование, мы вместе с тем можем принять как правильное только первое определение этого права, — то определение, за которое высказывается большинство коммерциалистов38.

Мы рассмотрели понятие торговой сделки, находящейся в тесной связи с понятием торгового права. Определяя понятие торговли в юридическом смысле этого слова, как мы уже сказали, мы тем самым предрешаем и определение купца и торговой сделки. Торговые сделки — это сделки, относящиеся к торговому промыслу купца. Однако, в силу особенностей термина, определение торговых сделок, как сделок купца, требует ближайшего выяснения. Буквальный текст Германского торгового уложения (§ 344 Abs. I) говорит, правда, о «юридических сделках» купца, как составляющих понятие торговой сделки, но, как на это совершенно правильно указал Вольф39, торговые сделки составляют не одни только юридические сделки. В действительности могут быть сделки, которые не являются юридическими сделками, — правильнее было бы сказать торговые действия, которые хотя и не являются торговыми сделками, но все же имеют юридическое значение. Таковы, напр., подписание долговых документов (§ 344), действия и упущения, предусмотренные в § 341 и т. п. Другое затруднение при понимании термина торговая сделка заключается в том, что термин этот применяется в одинаковой мере и к сделке как целому и к его составным частям. Дело в том, что необходимо различать волеизъявление и юридическую сделку. Под волеизъявлением мы понимаем проявление частной воли во вне, т.е. единичный факт. Юридическая сделка — это совокупность фактов (Tatbestand), в которой должно заключаться и волеизъявление, но может включать в себе и несколько волеизъявлений и, кроме того, и другие факты (Tatbestandsstiicke). Поэтому и предложение, и принятие предложения, и последовавшая на основании этого обмена волеизъявления сделка — все одинаково называется торговой сделкой (Handelsgeschaft51).

Для того, чтобы совокупность фактов образовала торговую сделку, нет надобности, чтобы все составные ее части были торговыми сделками.

Таким образом, можно различать торговое отношение в широком смысле, каковым является каждое отношение из области торговли, и затем в юридическом смысле, под которым мы подразумеваем каждое фактическое отношение, поскольку оно подчиняется особым нормам торгового права52. Поэтому не только торговые сделки являются источником торговых отношений. Таковые вытекают и из сделок, которые не являются торговыми, раз отношения эти нормируются торговым правом. Далее, торговым отношением является отношение, вытекающее и из неправомерных действий, напр., из неправомерного пользования фирмой.

Сколько-нибудь исчерпывающее перечисление торговых отношений невозможно. Но, давая определение понятий торговой сделки, товаров, купца, торговое право тем самым дает круг торговых отношений, из этих понятий вытекающих.

Как торговые сделки нормируются не одним торговым правом, так точно и торговые отношения нормируются, кро- 51

Ibid., стр. 37. 52

Goldschmidt. Handbuch, I, § 43а.

ме специальных постановлений, и нормами общего права. Но совершенно неправильно отсюда делать вывод о том, что к числу торговых отношений следует отнести все частно-прав- ные отношения в области торговли, как это делает, например, Эндеман53.

Эти отношения образуют, правда, понятие торгового отношения в широком смысле слова, но для торгового права существенно лишь понятие торгового отношения в узком его смысле.

Так как основным понятием в торговом праве является торговля и торговая сделка, а понятие купца есть производное, то оно менялось в истории соответственно тем изменениям, которые происходили в области торговли54. По мере того, как расширялось понятие торговли в юридическом смысле, расширялось и понятие купца.

Купцом является каждый, кто в виде промысла занимается деятельностью, которая, по роду ее и по характеру ее организации, признается законом торговлей.

Объекты торговых сделок называются товарами. Такими объектами, а следовательно, товарами, может быть все то, что имеет меновую стоимость, следовательно, и нематериальные блага, как, например, кредит, фирма, права изобретателя.

Вопрос о том, какое значение имеет при этом переработка объектов торговли, различно решался в разное время. Согласно взгляду канонистов, переработка считалась необходимой, иначе получалось понятие ростовщичества. С другой стороны, для отмежевания от ремесленного и фабричного производств выдвигался запрет переработки55. Со времен Code de Commerce переработка не исключает понятия торговой деятельности, когда с ней связано посредничество. 53

Handbuch, I, стр. 8. Тоже Lehmann. Lehrb., стр. 59. Cosack. Lehrb., стр. 24. 54

Goldschmidt. Handbuch, I, стр. 455, примечание. 55

Endemann. Handbuch, стр. 3. Lehmann. Lehrb., стр. 6.

Законодательства и до настоящего времени исключают недвижимость из сферы торгового оборота. Еще римское право учило: mercies appellatio ad res mobides tantum pertinet. Все законодательства не признают сделок с недвижимым иму- ществом торговыми , хотя в теории вопрос этот и не является, в настоящее время, бесспорным40. Нельзя даже сказать, чтобы и экономисты были безусловно согласны по этому вопросу, хотя, в общем, мнение их клонится к тому, что нельзя, не придавая слову «торговля» несвойственного ему значения, говорить о торговле недвижимостями. «Совершаемые в виде промысла дела с землями, говорит Ван-дер-Боргт41, могут рассматриваться юридически, как торговые сделки, чтобы можно было применить к ним постановления торгового права, но к торговле в народнохозяйственном смысле эти дела не подходят». Мы думаем, однако, что такого различия между юридической и народнохозяйственной точками зрения проводить не следует. И так как нам представляется совершенно правильной точка зрения Ван-дер-Боргта, то мы полагаем, что законодательства обнаруживают в этом совершенно верную тенденцию.

Хотя Устав Судопроизводства Торгового прямо и не касается вопроса о недвижимых имуществах, тем не менее, практикой он решается в том смысле, что сделки с недвижимым имуществом не относятся к сделкам торговым, какова бы ни была цель, которую при этом преследуют стороны42. Правильность этого вывода вполне подтверждается аналогичными выводами французской и бельгийской практики, так как и в законодательствах обеих этих стран нет прямого упоминания относительно сделок с недвижимым имуществом. Но и там судебная практика должна была разрешить этот вопрос, исходя из понятия товара. К отрицательному выводу французская юриспруденция пришла не без больших колебаний43. Указывалось на то, что, по существу, ничто не отличает сделок с недвижимостями от сделок с другими товарами, и если недвижимость реже является объектом торговых сделок, то это различие с юридической точки зрения не представляет особого значения. Не считают эту практику правильной и авторы «Курса торгового права», Lyon Caen и Renault. Тем не менее, она в такой мере устойчива, что в настоящее время не возбуждает практических сомнений.

Бельгийская юриспруденция, которая находилась в тех же условиях, как и французская, без колебаний пришла к тем же выводам44.

Но вопрос о том, какие сделки с недвижимым имуществом

исключаются из сферы торгового оборота, представляется повз

рои довольно сложным , так как сделки по поводу недвижимого имущества не могут быть признаны как таковые безусловно исключенными из торгового оборота.

Различие это особенно ясно проводится в новейшем торговом немецком уложении. Положение старого уложения, в силу которого его действие не распространялось на оборот с недвижимым имуществом, сохранено и в новом уложении. Но это еще вовсе не предрешало вопроса о том, как отнестись к предприятиям, порой очень крупным, направленным на переработку продуктов своего сельского хозяйства. Отношение к этому вопросу старого уложения признавалось неудовлетворительным. Мотивы45 к проекту, безуслов- но отрицая возможность распространения на сельское хозяйство торгового уложения, признают, однако, что совершенно иначе ставится вопрос, относительно побочных промыслов (Nebengewerbe), связанных с сельским хозяйством. Здесь в настоящее время промышленность и сельское хозяйство переходят, одно в другое, поэтому крайне трудно провести между ними границу. Нам кажется однако, что в этом, при совершенно беспристрастной оценке вещей, нет еще ничего особенного. Вспомним, что новое уложение, вообще, не дает критериев по существу для определения того, какое предприятие необходимо признать торговым, и, тем не менее, оно устанавливает обязанность занесения в торговый регистр всех предприятий, которые по своему размеру и характеру (законом неопределяемым) требуют коммерческой организации. Но так далеко пойти относительно сельских хозяев новое уложение не решилось. Не возлагая ни в коем случае на них обязанности занести свое предприятие, связанное с сельским хозяйством, в торговый регистр, новое уложение лишь предоставляет им право на это. Такое положение сельских хозяев является, конечно, очень привилегированным; поэтому неудивительно, что оно встретило многочисленных и очень энергичных противников, особенно на съезде представителей купечества46. Здесь было отмечено, что проект создает недопустимое неравенство. Сельский хозяин, ведущий связанное с сельским хозяйством, промышленное предприятие, вступает с другими, между прочим, и с купцами, в совершенно такие же отношения, как и купец, не ведущий никакого сельского хозяйства. Уложение устанавливает порядок вещей, оскорбляющий чувство справедливости торгового мира. В виду этих соображений, собранию представителей купечества была предложена следующая резолюция: «несовместимо с чувством справедливости, чтобы промышленное предприятие, которое само по себе должно бы было быть занесено и торговый регистр, создавало не обязан- ность, но лишь право на такое занесение только потому, что это предприятие находится в связи с сельским или лесным хозяйством».. .

Но эти совершенно справедливые указания не оказали никакого воздействия на законодателя, для которого интересы сельского хозяйства оказались более близкими, нежели интересы торговли.