2.2.3. Германия

При этом специальное законодательство о холдингах в Германии отсутствует (если не считать антикартельного закона), регулирование процесса их создания и функционирования осуществляется посредством законов об акционерных обществах (1965 г.) и обществах с ограниченной ответственностью (1992 г.).

В соответствии с § 15 Закона об акционерных обществах связанными предприятиями считаются юридически самостоятельные предприятия, которые по отношению друг к другу являются предприятиями, находящимися во владении преобладающего участника, и предприятиями с преобладающим участием, зависимыми и господствующими предприятиями, предприятиями концерна, взаимно участвующими предприятиями или сторонами договора между предприятиями.

В праве ФРГ выделяется несколько типов таких связанных предприятий.

Первый тип — такие предприятия, где одно имеет некоторую (но не очень большую) долю (участие, право голоса) в другом, также обладающем статусом юридического лица. Подобные объединения не являются достаточно устойчивыми.

Второй тип согласно закону 1965 г. составляют структуры, в которых один элемент является контролирующим, а другой — зависимым. Следовательно, первый может оказывать прямое или косвенное влияние на второй, хотя тот и самостоятелен в правовом отношении. В этом случае предполагается, что одно предприятие доминирует над другим, если ему в нем принадлежит большинство паев. При этом неважно, оказывает ли оно фактическое влияние на зависимое предприятие, существенна ли сама возможность влияния. Такое объединение должно иметь устойчивый характер.

Третьим типом является концерн. Концерн (нем. «Konzern») — финансово-промышленная группа компаний. Для него типично сохранение юридической и хозяйственной самостоятельности участников, но с учетом осуществления координации со стороны доминирующих финансовых структур. Такое объединение также должно иметь устойчивый характер.

Немецкое законодательство об акционерных обществах выделяет два вида концернов. Предполагается, что его могут создать субъекты, которые заключают договор о доминации («Beherrschungvertrag»), если один субъект был включен в другой («Eingliederung»), а также если между сторонами имеет место отношение как между зависимым и контролирующим предприятием (т. е. как при втором типе «объединенных предприятий»).

Четвертый тип составляют организации, которые имеют взаимные паи (доли). Для признания этого качества требуется, чтобы каждое из них имело юридический адрес в ФРГ и по крайней мере 25% участия в уставном капитале партнера.

В пятый тип входят предприятия (акционерные или коммандитно- акционерные общества), являющиеся сторонами договоров, которые Закон об акционерных обществах считает важными с точки зрения предмета руководства предприятием. Имеются в виду договоры о доми- нации, полном или частичном перечислении прибыли, общей прибыли, аренде предприятия или другом способе передачи его в распоряжение иного субъекта.

Наиболее близким к холдингам в немецком законодательстве является понятие концерна (одного из видов связанного предприятия). Родоначальником концерна как правовой формы объединения предприятий является именно Германия (§ 18 Закона об акционерных обществах).

Основным признаком концерна является объединение одного или нескольких предприятий под единым руководством другого предприятия. Концерн с точки зрения законодательства Германии может быть вертикальным и горизонтальным.

Предприятия образуют вертикальный, или субординационный, концерн, если господствующее и одно или несколько зависимых пред- приятий (зависимым признается предприятие, на которое другое (господствующее) предприятие имеет возможность прямо или косвенно оказывать определяющее влияние согласно § 17 Закона об акционерных обществах) объединены под единым руководством господствующего предприятия.

Горизонтальный, или равноправный, концерн образуют самостоятельные в правовом отношении, независимые друг от друга предприятия, которые объединены под единым руководством. Равноправный концерн создается на началах координации.

Законодательство Германии, так же как и современное российское, не признает концерн юридическим лицом, отрицает наличие у него обособленного имущества. Суть концерна — объединение предприятий, которое может образовываться как на добровольной, так и на принудительной основе.

В германской модели корпоративного управления холдинги создаются и развиваются в рамках концернов и функционируют, опираясь на законодательную базу об акционерных обществах, в которой прописаны положения, касающиеся холдинговых компаний.

В законодательстве Германии холдинговая компания рассматривается в качестве господствующего предприятия концерна; последний, в свою очередь, представляет собой объединение самостоятельных предприятий, связанных посредством системы участия: соглашений о финансировании, производственно-технологическом сотрудничестве.

Немецкий ученый Т. Келлер дает следующее определение холдинга: «Под холдингом или холдинговой компанией следует понимать предприятие, главной областью деятельности которого является рассчитанное на длительный срок долевое участие в одном или нескольких самостоятельных в правовом отношении других предприятиях» 30.

Определяющее влияние господствующее предприятие может оказывать в случае участия в зависимом предприятии (если большинство долей юридически самостоятельного предприятия принадлежит другому предприятию, или если другое предприятие обладает большинством голосов (преобладающее участие) — § 16 Закона об акционерных обществах). Преобладающее участие предполагает владение контрольным пакетом акций.

Поскольку российское законодательство о хозяйственных обществах не осуществляет регулирования договорного холдинга, указывая только на возможность существования холдинговых отношений такого рода, представляется целесообразным подробнее рассмотреть соответствующий опыт немецкого правового регулирования.

Возникновение концерна возможно посредством заключения договора о подчинении (§ 18 Закона об акционерных обществах) как одного из видов договоров между предприятиями92.

Согласно § 291 Закона об акционерных обществах договором о подчинении является договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество на акциях подчиняет руководство своего общества или товарищества другому предприятию.

При этом если предприятия, которые не зависят друг от друга, по договору подчиняются единому руководству таким образом, что ни одно из них не становится зависимым от другого договаривающегося предприятия, то такой договор не считается договором о подчинении.

Договор об отчислении прибыли имеет место, когда акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется переводить прибыль другому предприятию.

Договором об отчислении прибыли считается также договор, по которому акционерное общество или коммандитное товарищество обязуется вести дела своего предприятия за счет другого предприятия. Соответственно, договор об отчислении части прибыли предполагает обязательство отчислять часть своей прибыли или прибыль отдельных своих производств полностью или частично. Обязательство полностью или частично объединить свою прибыль и прибыль отдельных своих производств с прибылью других предприятий или отдельных их производств для последующего распределения общей прибыли характеризует договор о консолидации прибыли.

При этом из всех вышеперечисленных договоров только заключение договора о подчинении является основанием для возникновения концерна. Поскольку заключение такого договора способно оказать значительное влияние на деятельность предприятия, а также напрямую затрагивает интересы акционеров общества, законодательство устанавливает специальные требования к заключению такого договора (§ 291 Закона об акционерных обществах). Договор между предприятиями приобретает юридическую силу только после его одобрения общим собранием акционеров обеих сторон договора большинством голосов, представляющих на общем собрании не менее чем три четверти уставного капитала, если большее число голо- сов и другие требования не установлены уставом самого акционерного общества.

На практике договор подчинения, как правило, содержит условия, обязывающие общество отчислять всю или часть прибыли другому обществу. В соответствии с отношениями подчинения господствующее предприятие имеет неограниченное право распоряжаться зависимыми предприятиями концерна и требовать выполнения соответствующих распоряжений в результате частичной потери зависимым предприятием своей самостоятельности.

Согласно § 308 Закона об акционерных обществах господствующее предприятие вправе давать указания по руководству обществом только правлению общества (но не совету директоров или общему собранию). А правление обязано следовать таким указаниям, даже если они идут в ущерб его обществу. Отказ от выполнения указаний возможен лишь тогда, когда выясняется, что эти указания не служат интересам концерна в целом или интересам других предприятий объединения.

Еще одним основанием возникновения концерна является присоединение одного предприятия к другому, которое осуществляется на основании решений общего собрания присоединяемого общества и головного общества и по результатам которого головному обществу принадлежат все акции присоединенного общества.

Приведем еще некоторые важные положения немецкой правовой базы в отношении концернов: •

господствующее предприятие может использовать свои полномочия для дачи указаний зависимому предприятию привлекать капитал, в том числе в форме выпуска ценных бумаг; •

высокий уровень полномочий правления господствующего предприятия сочетается с высокой ответственностью — даже в случае самостоятельного принятия дочерними компаниями определенных решений, освобождение руководства от ответственности за последствия действий подчиненных структур исключается; •

возможность расширить полномочия господствующего предприятия до такой степени, что функции зависимых предприятий могут быть сведены к внутрицеховому управлению;

Закон о кредитной системе (Kreditwesengesetz) ограничивает руководство финансово-кредитных учреждений в части принятия решений о долевом участии в капитале предприятий и их объединений размером «ответственного собственного капитала» (т.

Независимо от обязанностей сообщать о выдаче крупных кредитов финансовая организация обязана немедленно заявлять Федеральному ведомству по надзору за кредитныи организациями (Bundesaufsichtsamt fur das Kreditwesen) и Немецкому федеральному банку (Deutsche Bundesbank — аналог российского Центрального банка) о принятии или о прекращении долевого участия в другом предприятии, а также об изменениях размера доли участия, если долевое владение превышает 10% капитала предприятия32.

Немецкое законодательство устанавливает механизмы защиты прав дочернего общества, а также третьих лиц — его акционеров (участников) и кредиторов при установлении наличия концерна. Например, в случае заключения договора подчинения и акционерно-правового присоединения возникает так называемый неопровержимый вертикальный концерн, предполагающий право дочернего акционерного общества, его акционеров и кредиторов защищать свои права, основываясь не только на многочисленных нормах закона, но и на положениях договора подчинения, порядок заключения, изменения и прекращения которого, в свою очередь, жестко урегулирован законом. В отсутствие договора подчинения и акционерно-правового присоединения возникает «оспоримый вертикальный концерн». В этом случае дочернее общество, его акционеры (участники) и кредиторы могут рассчитывать только на закон (§ 15-19 Закона об акционерных обществах).

В Законе об акционерных обществах регулируется и перекрестное участие в уставном капитале. Согласно § 19 указанного закона участвующими предприятиями являются предприятия в организационно-правовой форме хозяйственного общества с местом нахождения на территории страны, связанные в силу принадлежащей каждому из них более четвертой части долей другого предприятия. Каждое из взаимно участвующих предприятий обязано незамедлительно письменно сооб- щить другому предприятию о размере его участия и о любом изменении участия (§ 20 Закона об акционерных обществах).

Существует и положение, предусматривающее обязанность каждого общества, которому принадлежит более четвертой части долей или голосов другого общества, незамедлительно информировать об этом общество, в котором имеется участие. При этом права, которые принадлежат обществу, вытекающие из участия в капитале другого общества, не могут осуществляться до сообщения (§ 21 Закона об акционерных обществах).

В целом можно констатировать достаточную развитость законодательства Германии, регламентирующего деятельность холдингов. При этом представляется возможным использование в законодательстве Российской Федерации следующих положений немецкого законодательства: •

право холдинговой компании осуществлять руководство иными участниками холдинга и требовать выполнения соответствующих распоряжений; •

право руководителя холдинговой компании давать указания иным участникам холдинга, которые не соответствуют текущим интересам дочерних обществ, но отвечают общей стратегии холдинга; •

возможность формирования договорного холдинга.

Отметим, что значительное влияние Германии в Европе привело

к тому, что термин «холдинг» распространен в немецкоговорящих странах Европы и в прибалтийских государствах. Законодательство ФРГ оказало влияние и на ряд других правовых систем, в том числе Финляндии, где в Законе об акционерных обществах от 29 сентября 1978 г. холдинг определяется как компания, владеющая более чем 50% акций другой компании, а также компания вместе с дочерними обществами или в силу соглашения обладающая достаточным количеством акций для осуществления контроля93.