3. Способы образования права. Признаки права, отличающие его от социальных норм первобытного общества

Некоторые философы, этнографы, историки, а также теорети­ки права утверждают, что право существовало в первобытном об­ществе, т.е. еще до возникновения государства. Другие полагают, что право возникает одновременно с государством, является про­дуктом деятельности соответствующих государственных органов.

Парадокс в том, что правы и те, и другие. Все зависит от того, что понимать под правом.

Если право понимать в строго юридическом смысле, то его воз­никновение, несомненно, связано с деятельностью государства. С этой точки зрения право возникает после или одновременно с возникновением государства.

Те же , кто утверждает, что право возникло до возникновения государства, исходят из неюридического его понимания. В хро­нологии развития первобытного общества это тот период, когда на смену господства природной необходимости и существующей неразличимости и нерасторжимости прав и обязанностей начина­ет приходить понимание свободы их поведения. При этом каждый человек достаточно четко может сказать о том, что вот это он де-

40 Глава 2. Происхождение государства и права

лать вправе в данном обществе, а такие-то варианты поведения являются его обязанностями.

Подобный подход в понимании возникновения права и его сущности имеет большое научное, теоретическое значение. Однако право в таком понимании, как было отмечено, не является юри­дическим явлением. А для будущих юристов-практиков, субъек­тов правоприменительной деятельности особое значение имеет, прежде всего, юридическое значение права, т.е. та система норм, которая исходит от государства и им охраняется.

Итак, право как юридическое явление неразрывно связано с государством, и, соответственно, те причины, которые лежали в основе возникновения государства, лежали и в основе возникно­вения права.

Здесь важно еще раз подчеркнуть, что право является продук­том деятельности соответствующих государственных органов.

К моменту возникновения государства, на завершающем эта­пе развития первобытного общества складывается достаточно эф­фективная система социальных норм, которую в науке принято называть «доправовой культурой». Это тот период, когда еще не было государства, но уже появилось право в неюридическом смысле.

Социальные нормы «доправовой культуры» явились основным источником права в юридическом смысле.

Можно выделить три относительно самостоятельных способа образования права.

Первый способ состоит в том, что государство закрепляет со­циальные нормы первобытного общества в издаваемых им зако­нодательных актах. Следует заметить, что во многом это была чисто техническая операция. Так, один из основоположников сравнительной истории права Г.С. Мэн по этому поводу заметил, что «Римский кодекс был не более, как словесное выражение тех обычаев, которые существовали тогда у римского народа»¹. Се­годня невозможно с точностью определить, сколько нового вошло и в Законы Солона, Альфреда и Кошта, так же, как и Салический закон, наиболее древний из так называемых Leges Barbarorum. Но, по всей вероятности, эта новизна была незначительной по объему. Более того, по правовым воззрениям древности и раннего средневековья обязанностью нового правителя было соблюдение

¹ Мэн Г.С. Древнее право. Его связь с древней историей общества и его отно­шение к новейшим идеям. СПб., 1873. С. 15.

3. Способы образования права 41

и сохранение существовавших до него обычаев, а не издание новых законов. Вступая на престол, цари и князья формально клялись сохранять древние обычаи.

Второй способ образования права имел место тогда, когда в процессе разрешения конкретных юридических дел выяснялось, что в законодательные акты не включены социальные нормы, с помощью которых можно разрешить данные дела. В этом случае правитель, судья или иной уполномоченный государственный чи­новник на основе социальной нормы первобытного общества вы­носил юридически значимое решение и оно становилось преце­дентом, т.е.

Наконец, третий способ образования права был обусловлен теми ситуациями, когда возникали новые общественные отноше­ния, которые не были урегулированы социальными нормами пер­вобытного общества. В этом случае государство было вынуждено само разрабатывать нормы права и закреплять во вновь прини­маемые законодательные акты. В отличие от первых двух спосо­бов, когда государство создавало право на основе уже существую­щих социальных норм, рассматриваемый способ можно опреде­лить как собственно правотворческая деятельность государства. Таким способом, например, государством регламентировались от­ношения частной собственности и другие отношения в тех случа­ях, когда они возникали после возникновения государства. В со­временный период времени данный способ является основным.

Рассмотрение права в строго юридическом смысле позволяет выделить целый ряд признаков, по которым оно достаточно четко отличается от социальных норм первобытного общества.

1) Право исходит от государства, а социальные нормы перво­ бытного общества изначально складывались бессознательно в ре­ зультате многократного повторения наиболее целесообразных ва­ риантов поведения, а в последующем исходили от всего рода или племени.

2) Право охраняется специальными правоохранительными ор­ ганами государства (милиция, полиция, прокуратура, налоговые органы, органы безопасности и др.), а социальные нормы перво­ бытного общества охранялись мерами общественного воздейст­ вия. По степени своей строгости они были не менее суровы, чем те меры принуждения, которые применяются к правонарушите­ лям государством. Одним из суровейших среди них было изгнание из рода, так как в те времена каждый чужой был врагом и из­ гнанному из рода грозила смерть. В ряде случаев виновному вы­ носился смертный приговор, который исполнялся самими члена-

42 Глава 2. Происхождение государства и права

ми рода (например, виновного забивали камнями).

3) Право закрепляется в определенных формах (норматив­ но-правовых актах, правовых прецедентах, правовых обычаях, договорах нормативного содержания), то есть формально опре­ делено, а социальные нормы первобытного общества «живут» в сознании людей и передаются вербально от поколения к поко­ лению.

4) Право является достаточно динамичным регулятором обще­ ственных отношений, в то время как социальные нормы перво­ бытного общества по природе своей крайне консервативны, то есть не подвержены быстрому и произвольному изменению.

5) Для права характерна предельно четкая различимость между правами и обязанностями, а в социальных нормах перво­ бытного общества такой различимости нет. В этом смысле любо­ пытна мысль Ф. Энгельса, который писал: «Для индейца не су­ ществует вопроса, является ли участие в общественных делах, кровная месть или уплата выкупа за нее правом или обязанностью; такой вопрос показался бы ему столь же нелепым, как и вопрос, являются ли еда, сон, охота — правом или обязанностью?»¹

Таким образом, основное отличие права от социальных норм первобытного общества, прежде всего, связано с правотворческой, правоприменительной (правоохранительной) деятельностью госу­дарства.