§ 1. Правовая материя: особенности, элементы, методологические подходы

1. Постановка проблемы. При обозначении правовой материи в целом, ее элементов (охватывающих как догму права, так и другие элементы) приходится использовать категорию, которую принято считать публицистической.

«важное средство», необходимое для реализации задач, стоящих перед обществом, – экономических, политических и т.д. И хотя при этом, строго говоря, реальное значение права принижается (оно подспудно низводится до положения некоего вторичного, подсобного явления для других задач и процессов), такое понимание слова «средство» в области права допустимо, и в литературе были предприняты попытки придать подобным характеристикам философско-социологическую значимость1. Нужно только не упускать из поля зрения того, что перед нами всего лишь некоторые образные выражения, фразеологиче-

1 См.: Белых В.С. Сущность права: в поисках новых теорий или «консерватизм» старого мышления // Российский юридический журнал. 1993. № 2. С. 53.

179

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

ский дубль или словесные упрощения, используемые для пояснения

«социальной роли» специфических категорий юридической догматики в популяризаторских целях.

Между тем постановка вопроса о правовых средствах, обозначаемая здесь и в последующем изложении, принципиально иная – более основательная, ближайшим образом как раз и выражающая новый (инструментальный) подход к праву. Такой подход, когда рассмотрение юридических вопросов опирается на юридическую догму и вместе с тем выходит за ее пределы, охватывая ю р и д и ч е с к у ю м а т е р и ю в ц е л о м, во всех ее гранях и проявлениях – и на уровне догмы права, и за ее рамками, что и позволяет весьма значительно углубить наши знания о праве, и в научном, и в прикладном, практическом отношении.

их реальному положению в правовой материи.

Наиболее ярко, выразительно такое научное и одновременно практически значимое возвышение, казалось бы, сугубо «технической» категории происходит, как мы увидим, в отношении юридических конструкций. В отличие от аналитической юриспруденции, где они трактуются всего лишь как некое подсобное явление при оформлении нормативных актов, юридические конструкции, вырвавшись из-под эгиды сугубо нормативистских трактовок, покидают весьма отдаленный закоулок юридической техники в области нормативных актов. Те-

180

Глава шестая. Правовая материя

перь они, под углом зрения концепции правовых средств, предстают как высший «правовой инструмент», выражающий резервы и потенциал юридической материи, ее уникальные возможности в решении сложных проблем нашей жизни.

Следовательно, здесь меняются подходы к праву – метод его рассмотрения, при котором позитивное право как бы «обнажается целиком», открывается путь не только к действительным функциям правовых явлений, вычлененных юридической догматикой, но и к закоулкам и тайникам правовой материи, во многом «прикрытым» в традиционных догматических трактовках юридическими нормами. И отсюда (а это главное!) – открывается возможность выяснения более обширного комплекса характерных для права связей и закономерностей.

2. «Правовые средства» как фундаментальная юридическая категория. «Правовые средства» являются фундаментальной категорией в области юридических знаний. Ее значение и особенности заключаются в следующем.

Прежде всего, правовые средства – предельно общая, универсальная правовая категория. Здесь, перед нами вся материя права – и та, которая выражена в юридических нормах, и та, которая юридическими нормами не охватывается и при всей связи с нормами не может быть к ним сведена.

Далее, это – правовое понятие, охватывающее всю правовую материю с функциональной стороны. То есть понятие, характеризующее фрагменты правовой действительности под углом зрения их бытия как социальных реальностей и их функций, их роли как инструментов, позволяющих в правовом порядке разрешать жизненные ситуации.

Категория «правовые средства» является фундаментальной также потому, что охватываемые ею правовые явления имеют объективированный субстанциональный характер (т.е. такой, когда правовые средства относятся к «телу», самому «веществу» права). Это – не действия юридического характера, не разнообразные процессы в юридической области, а юридические реальности – твердая, неизменная «юридическая наличность» (которую можно как бы «взять в руки», так или иначе использовать). Такого рода юридическая наличность охватывает все стороны и проявления права – не только действующие юридические нормы, законы, но и, например, индивидуальные акты, юридические санкции, объективированные данные судебной практики.

181

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Именно в качестве субстанциональных явлений правовые средства – это носители силы права. Они в этой связи по большей части выступают в виде тех или иных принудительных мер, в частности санкций, средств защиты, компенсационных мер и т.д. Правовые средства, отличающиеся принудительным характером, потому и обособляются в устойчивые

«реальности», что в них заложены такие возможности, которые позволяют справиться с трудностями, преодолеть препятствия, обеспечить решение «того, во имя чего» потребовалось позитивное право – решение назревшей жизненной ситуации на «началах права».

Именно потому, что правовые средства есть явления субстанциональные, в них, в самом их бытии присутствует как бы «натуралистический оттенок» – возможность того, что известные субъекты действительно обратятся к ним как к средствам в сугубо деловом значении, т.е.

«возьмут их в руки» и добьются с их помощью нужного, ожидаемого результата в соответствии с правом, в итоге – в соответствии с требованиями (императивами) цивилизации.

Таким образом, правовые средства – это наиболее общая, универсальная правовая категория1. С правовых средств (их необходимости при наличии правовых ситуаций, их появления на свет как факта) право в своем реальном регулятивном назначении н а ч и н а е т с я. Из правовых средств (разного содержания, уровня) и складывается в с я п р а в о в а я м а т е р и я – «тело» права целиком.

3. О «зримой» и «незримой» правовой материи. При характеристике правовой материи через понятие «правовые средства» представляется необходимым еще раз отметить, что здесь право предстает перед нами в «зримом» и «незримом» виде.

Само слово «материя» обычно связывается в наших представлениях с «вещами», зримыми предметами, имеющими чувственно-ощутимый характер.

1 Как уже отмечалось, в последнее время категория «правовые средства» привлекла внимание науки. Но «правовые средства» в сопоставлении с традиционно вычленяемыми фрагментами правовой действительности («юридическими нормами», «субъективными правами», «санкциями») либо рассматривались в качестве «ненормативных» феноменов, либо, как представлялось автору этих строк в ранее изданных работах, в качестве особой грани при прагматическом, сугубо прикладном рассмотрении указанных фрагментов, их функциональных характеристик. Между тем, при более подробном анализе выясняется, что «правовые средства» прежде всего должны рассматриваться в качестве первичного и универсального звена правовой материи, точнее даже – исходной единицы всей материи права, с которого в инструментальной плоскости реально «началось» и реально «пошло» все правовое развитие.

182

Глава шестая. Правовая материя

реально «увидеть», «взять в руки». Но такой, чуть ли не вещественный облик право, как это было отмечено ранее [II.4.2], имеет только со стороны своей внешней формы, т.е. со стороны своих источников – законов, иных документов, знаков и символов, да со стороны своего действия – реальных действий субъектов, правоохранительных учреждений. Суть же вопроса – в том, что «тело», «вещество» права образует его (сообразно философским представлениям) внутренняя форма, т.е. структура, юридическая организация образующих право интеллекту-

ально-волевых положений, идей, решений, мыслей.

Правда и эта структура тоже может иметь «зримое» выражение в законах, иных писаных источниках права (в составе кодексов данной страны, в структуре кодексов, их главах, статьях закона). Но само-то

«вещество» права, его corpus juris – это особая, во многом «невидимая» социальная реальность, выражающая структурированность права, его математические характеристики, организацию его содержания с сугубо юридической стороны1.

1 Это своеобразие юридической материи можно проследить, если от законов, т.е. внешней формы («видимой» реальности) перейти к другому важнейшему элементу юридической догмы – к юридическим нормам.

На первый взгляд здесь как будто бы все ясно и очевидно («зримо» и «видимо»). О существовании юридических норм свидетельствуют тексты Уголовного кодекса, Семейного кодекса, Гражданского кодекса, других нормативных документов, выделение отдельных статей, нормативных положений со словами «вправе», «не может ограничивать», «обязан возместить», да и просто табличка с указанием – «места для пассажиров с детьми и инвалидов». Но стоит только повнимательнее приглядеться к любым жизненным случаям, требующим решения на основании юридических норм, так сразу же возникают вопросы. А почему, собственно говоря, упомянутые и другие записи и формулировки свидетельствуют о наличии юридических норм? Именно – норм, да притом – юридических? Ведь юридическая норма должна обладать целым набором элементов – указывать и на условия ее действия (гипотеза), и на взаимные права и обязанности субъектов (диспозиция), на возможные юридические последствия (санкции). А в тексте законов в результате специализации права и особенностей изложения нормативного материала отдельные положения ограничиваются, как правило, обозначением какого-то одного из указанных элементов, вследствие чего в отдельном, изолированно взятом фрагменте законодательного текста наличествуют только какие-то укороченные фразы, чуть ли не их обрывки. И вот тогда-то и нужно принять во внимание системность права, его структурированность, юридическую организацию соответствующих положений. С тем, чтобы представить юридическую норму в целом, со всем набором необходимых для нее элементов,

оказывается необходимо понятие логической нормы.

Выходит, юридическая норма, казалось бы простое, элементарное, наиболее наглядное, предельно зримое звено позитивного права, его догмы, одновременно предполагает существование незримых, невидимых компонентов – разнообразных связей и соотношений, включающих в нечто «логически целое» иные компоненты, также входящие в правовую материю. Стало быть, обнаруживая свои особенности наличной реальности в формулировках статей закона, а затем в разнообразных связях и соотношениях, и плюс

183

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Таким образом, если в полной мере принять во внимание особенности права с точки зрения своеобразия его формы, то оказывается неизбежным вывод, в соответствии с которым материя права по своей сути – это особая структурированная социальная реальность, выраженная главным образом в особой (внутренней) форме, главным образом – в структурных особенностях права.

Своеобразие этой особой социальной реальности проявляется в разных плоскостях существования права – и на уровне права в целом как своеобразного природно-социального образования, и в отношении тех или иных конкретных правовых явлений.

На уровне права в целом именно его внутренняя форма придает праву в целом как институционному образованию необходимую структурно-юридическую организацию, юридико-логическую законченность (и, что особо существенно, значительную социальную силу). Обратим при этом внимание на то, что такого рода характеристика довольно отчетливо устраняет саму возможность интерпретации положения о праве как о форме, с точки зрения будто происходящего здесь «смешения» права и закона, ибо закон и другие источники права относятся к внешней форме права, имеющей в основном значение способа внешней объективизации права, его внешнего информационного бытия и знака.

Специфика материи права сказывается и на особенностях отдельных правовых явлений. Пример – ценные бумаги. Понять их особенности с юридической стороны (тем более в современных условиях, когда юридически конституированы и получают все более широкое развитие

«бездокументарные» ценные бумаги) совершенно невозможно, если не принять во внимание фундаментальную особенность всей правовой материи, ее «слитность» с формой, не сводящейся к одной внешней форме (документам), а состоящей главным образом в юридической организации интеллектуально-волевых положений – во «внутренней форме», в ее структурных особенностях, в так или иначе объективированных способах ее существования («объективированных способах» в высшей степени важных: именно они обеспечивают действенность и защищенность соответствующих материальных благ). В том, что еще римские юристы обозначали как «бестелесная вещь»1.

к тому еще (как мы увидим) – в своей «заряженности» на практическое осуществление, а отсюда в соответствующих практических действиях людей, юридическая норма, казалось бы очевидная и наглядная элементарная «частица», в действительности, в своих

«видимых» и не очень «видимых» особенностях выступает в виде сложного, содержательно богатого явления – элемента особой правовой материи.

1 См.: Мурзин Д.В. Ценные бумаги – бестелесные вещи. М., 1998. С. 67–68.

184

Глава шестая. Правовая материя

4. Модификации. Материя права отличается особенностями в зависимости от того, к какой семье национальных юридических систем относится право данной страны.

Рассмотрим эти особенности на данных двух основных (классических) юридических типов права континентальной Европы (романогерманского права) и права национальных систем англо-американской группы (общего, прецедентного права).

С наибольшей выразительностью своеобразие права как «особой материи» характерно юридическим системам р о м а н о г е р м а н с к о г о типа. Именно тут – через закон, нормативные обобщения – наглядно раскрывается особая организация правового материала.

Известное значение в рассматриваемой плоскости имели даже древнейшие и средневековые сборники обычного права, хотя содержащийся в них нормативный материал группировался не по строгим юридическим критериям – отраслям (в современном понимании), а преимущественно по тематическим, предметным, порой случайно избранным признакам. Но и эти сборники, в особенности на более поздних стадиях правового развития (такие, например, как Парижский кутюм – прямой предшественник французского ГК и даже образец в правотворческих процессах для французских поселений того времени в Северной Америке), отличались заметной структурированностью, сплачивали, «сбивали» разнородный правовой материал в достаточно устойчивые, внешне очерченные, объективированные (и значит, институционные) образования.

Решающую же роль в сложных процессах придания позитивному праву надлежащей юридической организованности уже в Новое время сыграли и играют ныне системные законы – кодексы, в которых действующий нормативный материал не просто собирается «вместе», а становится предметом правотворческой деятельности высокого порядка – кодификации. И в этой связи подвергается переработке по содержанию путем нормативных обобщений, систематизируется на основе сложившихся юридических конструкций и системных структурных подразделений (например, таких, как «обязательственное право», «вещное право» в гражданском кодексе, или в уголовном кодексе – «основания освобождения от ответственности», «преступления против личности» и т.д.).

Таким образом, состав и соотношение правовых средств в юридических системах романо-германского юридического типа характеризуется, по крайней мере, следующими тремя особенностями:

во-первых, тем, что основой всего состава юридических средств являются нормы закона;

185

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

во-вторых, тем, что в соответствии с только что отмеченной особенностью судебная деятельность (практика) понимается в качестве производной от закона; и только в XIX–XX вв. она начинает обретать самостоятельное значение;

в-третьих, тем, что общие идеи, принципы в области права имеют юридическое значение лишь постольку, поскольку они выражены в законе. Именно при таком понимании правовых средств выработаны в соответствии с данными юридической культуры (отражающими в основном достижения римского частного права) основные логически строгие юридические понятия, категории европейской юридической науки. Понятия, категории, которые в свою очередь со временем по-

лучают закрепление в нормах закона1.

1 Уместно к сказанному добавить и то, что путь формирования и развития романогерманского права может быть назван классическим потому, что здесь на основе многовековой развитой правовой культуры в результате прямого правотворчества компетентных органов, использования нормативных обобщений высокого уровня открывается простор для развертывания такой отработанной системы правовых средств, которая образует главное содержание развитого права, отвечающего требованиям цивилизации, и наиболее полно и всесторонне характеризует правовой прогресс в обществе.

Прямое правотворчество компетентных государственных органов, свойственное романо-германскому праву (нормативно-законодательным системам), позволяет целенаправленно строить юридическую систему, внедрять в нее «мысль», достоинства разума в его высоких проявлениях – данные юридической науки и практики, достигать во всем комплексе правовых средств высокого уровня нормативных обобщений и в связи с этим обеспечивать все то социально ценное, что сопряжено с нормативностью права, с его определенностью по содержанию, системностью, иными его регулятивными качествами. Другого плана вопрос, что этот позитивный потенциал нередко скован историче ски конкретными условиями развития тех или иных стран и в средневековый, и в буржуазный периоды их истории, и еще более – в обстановке социалистических обществ, когда на базе определенных элементов континентальной правовой культуры формиру-

ется право заидеологизированного характера.

В принципе же по самой логике нормативно-правового регулирования развитие правовой формы, выраженной в нормативно-законодательной системе, является естественным магистральным путем, способным обогатить правовую культуру существенными специальными технико-юридическими ценностями, относящимися к правовым средствам. Так, как мы видели, и произошло в истории права, когда на базе достижений римского частного права в эпоху Возрождения были разработаны обобщенные положения, оказавшие столь сильное влияние на развитие системного, кодифицированного законодательства в странах континентальной Европы, а ныне во все более возрастающих масштабах оказывающие воздействие и на правовые системы англоамериканской группы.

В последующем в контексте утвердившихся политического режима и идеологии некоторые из этих достижений воспринимались и советским правом, а ныне российским правом (впрочем, в том объеме и в том виде, который предопределен «византийской» природой права на российской земле). Этот процесс, поскольку он касается развитых юридических форм, с географической и историко-социальной точек зрения был подготовлен тем, что отечественное право возникло именно на территории, охватывавшей

186

Глава шестая. Правовая материя

Теперь о своеобразии правовой материи («вещества» права) в юридических системах о б щ е г о, п р е ц е д е н т н о г о права (common law). Здесь тоже есть «зримые» знаки – определенные внешние формы, выраженные, в частности, в писаных текстах судебных решений, актах регистрации, реестрах и т.д., хотя тут же надо заметить, что в этих решениях (как и в иных внешних формах: актах регистрации и т.д.) нет вообще формулировок юридических норм.

«Тело» общего, прецедентного права, тоже, как и в любой юридической системе, выражено в правовых средствах (в том числе – юридических нормах, но прежде всего – непосредственно в юридических конструкциях), которые, однако, существуют здесь как таковые, независимо от их документальной «оболочки». Эти прецеденты, образуя позитивное право, отличаются «реальной упорядоченностью», известной структурированностью по реальным юридическим особенностям. И потому, как показывает судебная практика в странах англо-американской группы, необходимые для решения того или иного дела нормы выявляют себя в результате мыслительной деятельности в соответствии с устоявшейся и ставшей профессиональной традицией «обоснования от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case), когда реально существующие юридические конструкции, нормы, их фактическая группировка и обнаруживают себя. Как отмечается в современном труде по сравнительному правоведению, «общие правила и принципы, которые судьи общего права устанавливают с помощью индуктивно-сравнительного метода, путем анализа множества прецедентов, придают прецедентному праву определенную степень систематичности, и, как следствие этого, оно приобретает преемственность и предсказуемость (курсив мой. – С.А.)»1.

«Обобщения» и «систематизация» в общем праве объективно заложены в правовой материи как таковой, напрямую (независимо от ее внешнего документального выражения), и их «появление на свет» происходит как бы само собой, в самом ходе судебной деятельности. В том числе тогда, когда складываются – что особо существенно – многообразные, подчас уникальные юридические конструкции, а в связи с ними формируются системные структурные подразделения (договорное право, наследственное право и др.).

При этом примечательно, что нередко показателями такого рода объективно существующей структурированности являются не результаты кодификации, иной официальной правотворческой систематиза-

в значительной степени континентальную Европу и уже в той или иной степени имевшей соответствующие правовые традиции.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 405.

187

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

ции, а сам факт неофициальной систематизации, которая раскрывает «реальную упорядоченность», структурированность действующего правового материала, накапливаемого в течение длительного времени в деятельности судов.

Так, четырехтомный труд видного английского правоведа (сначала практического юриста, затем профессора Оксфорда) У. Блэкстона

«Комментарий к английским законам» знаменателен как раз тем, что он

«привел в порядок и во взаимосвязь то необработанное и хаотичное, как свидетельствуют специалисты, нагромождение глыб (Rudis indigestaque moles), которое представляло собой в то время английское прецедентное право, бесформенное, со случайными вкраплениями законодательных актов1. И вот по тем же свидетельствам, благодаря Блэкстону английское право оказалось вполне доступным для изучения, пригодным для преподавания и вполне ясным и понятным не только для профессионального юриста, но и для любого образованного человека2.

1 Цвайгерт К., Кётц X. Указ. соч. Т. 1. С. 297.

2 Несколько замечаний о материи права, относимого к традиционным, неотдифференцированным системам (о традиционном китайском, исламском, традиционном индуистском и др.), содержание которых во многом определяется религиозными и общинными, традиционными началами, философскими, идеологическими доктринами. И в данной области, как и в отношении общего права, не следует подгонять особенности материи права указанных юридических систем под классические признаки права, основанного на нормах закона. Перед нами – юридические системы совершенно иного рода, чем романо-германское и даже общее, прецедентное право. Их потому и следует рассматривать в качестве «неотдифференцированных», что содержащиеся в них юридические элементы накрепко слиты с явлениями духовного порядка (религиозными догмами, моральными постулатами, философскими доктринами), неотделимы от них, вне этого единства не существуют. И поэтому их внешнее бытие или, напротив, небытие определяется одновременно, в неотрывном единстве, «в одном пакете» с бытием или небытием всего, так сказать, «комплекса» – юридических и неюридических компонентов. Если, например, юридические системы, базирующиеся на идеях конфуцианства (китайское право, традиционное японское право, во многом право Кореи, Индонезии и др.), внешне выражаются в основном в публичных законах – уголовных, административных, а вопросы частноправового порядка решаются главным образом на основе моральных императивов, например, сообразно требованиям «ли» – поступков «по-правильному», то следует в отношении таких систем прямо констатировать, что позитивное право имеет в целом публичный характер и что в нем содержатся только некоторые зародыши, первичные зачатки гражданского (частного) права как части целостной национальной юридической системы.

Напротив, в исламском праве частноправовые институты наличествуют (притом в прошлом в довольно развитом для своего времени виде). Но они содержатся не в каких-либо особых юридических источниках, а в Коране и суннах, т.е. в источниках общего мировоззренческого характера, охватывающих и религиозные, и сугубо моральные, и даже ритуальные императивы. В литературе на этот счет справедливо отмечается, что «даже в тех случаях, когда в Коране затрагиваются чисто юридические проблемы... его тексты не содержат законченной системы норм, а воспроизводят лишь отдельные решения, кото-

188

Глава шестая. Правовая материя

Выходит, состав и соотношение правовых средств в общем, прецедентном праве характеризуется следующими особенностями:

во-первых, основу юридического регулирования образуют здесь не общие нормы закона, а индивидуальные акты – судебные решения, которые в каждом случае дают решение данной конкретной правовой ситуации в соответствии с ее правовой сутью и одновременно при известных условиях приобретают качество прецедента – источника права, причем так, что этот прецедент становится выражением правовых идей и главное – юридических конструкций (которые уже сами по себе имеют нормативное значение);

во-вторых, законы, за известными исключениями (такими как конституции), играют в основном дополнительную роль, зависимую от прецедентного права;

в-третьих, в связи с правообразующим значением судебных решений (прецедентов) непосредственно регулирующее значение имеют правовые идеи, принципы права и соответствующие им юридические конструкции. Таким образом, своеобразие правовых средств в системах общего, прецедентного права отличается тем, что в них судебные решения непосредственно (помимо норм закона, иных писаных форм объективизации) раскрывают свою суть регулирующего фактора, имеющего

нормативный характер1.

рые Мухаммед провозглашал как судья и провозвестник права, сталкиваясь с конкретными жизненными ситуациями. При этом он всегда руководствовался тем вариантом обычного права, который был в то время наиболее распространен среди арабских племен. Он расширил и изменил это право только в тех местах, где оно противоречило его политическим целям: заменил староарабский трайбализм сообществом людей, связанных между собой верой в Аллаха». Вот почему для практического применения шариата в сфере исламского права существует постоянная и острая потребность в деятельности обширного слоя правоведов, которые, как и в общем праве (но по совершенно иным причинам), призваны извлекать нормы шариата из общего комплекса религиозных и моральных императивов, истолковывать их применительно к конкретным жизненным ситуациям.

1 В связи с особенностями общего, прецедентного права уместно заметить, что само-

бытный характер этой семьи юридических систем имеет и свои плюсы, и свои минусы. Плюсы – в том, что возможность «творить право» непосредственно судом, минуя слож-

ные императивы и усложненные конструкции правовой культуры континентальной Европы, основанной на достижениях римского права, позволила напрямую использовать в таком

«творчестве» высокие духовные и нравственные критерии, требования «здравого смысла» и в силу этого непосредственно, порой спонтанно, отвечать на требования развивающегося общества, в том числе – быстрее продвинуться к требованиям либеральной цивилизации. Нужно принять во внимание и такие свойства юридического регулирования, характерные для общего, прецедентного права, как индивидуализированная определенность применительно к конкретному делу и «конкретизированная» нормативность, которые, выражаясь в них несколько своеобразно, характеризуются все же достаточно высоким уровнем.

189

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

Вырабатываемые же в этих целях судами идеи и принципы регулирования в виде прецедентов (юридических норм) сразу же, напрямую входят в содержание действующей юридической системы1.

Вместе с тем (и это уже минусы) есть основания усматривать в прецедентном праве известную историческую интеллектуальную незавершенность, в чем-то даже неполноценность, которую все равно, на мой взгляд, в условиях продолжающегося правового прогресса соответствующим национальным правовым системам придется наверстывать. Ведь природа общего, прецедентного права такова, что в нем не может в полной мере развернуться ряд свойств и особенностей права, выражающих его достоинства как системы отработанных правовых средств в системе социальной регуляции (в частности, его особенности, связанные с нормативными обобщениями, всеобщностью, строгой определенностью по содержанию), из-за чего в известной мере не получают развития некоторые другие его характеристики (например, системность, отработанная и строгая с формальной стороны структурированность).

Не случайно поэтому во всех странах англо-американской правовой группы все более развивается законодательство, в том числе в США, во многом – по технологии «модельного законопроектирования».

И все же в качестве общего вывода необходимо сказать о том, что правовые системы англо-американской группы – это эффективно работающие нормативные регулятивные механизмы, отвечающие основным динамичным потребностям жизни общества и потому, кстати, воспринятые в том или ином виде немалым числом государств. Эти системы в силу указанного ранее ряда позитивных специальных технико-юридических черт оказались весьма динамичными: сохраняя стабильность и незыблемость традиционных, подчас архаичных начал юридического регулирования, они в то же время могут приспосабливаться к новым технико-экономическим и социально-культурным условиям. Иными словами, юридический инструментарий, которым располагает англосаксонское общее, прецедентное право, можно рассматривать в качестве значительной ценности, выражающей достоинства нормативно-судебной системы юриди-

ческого регулирования и имеющей уникальный характер.

Быть может, мы вообще еще недостаточно оценили феномен общего, прецедентного права. Не образуют ли его исторические разновидности ключевые вехи на пути мирового правового прогресса? Ведь строго говоря, и римское частное право, являющееся исторической первоосновой мировой юридической культуры и правового прогресса, в своем первозданном виде, как мы видели, представляло собой правовую систему, создаваемую в основном при рассмотрении конкретных юридических дел, т.е., в сущности, в прецедентном порядке. Жаль только, что право англо-американской группы не получило (как это случилось с римским правом) надлежащего интеллектуального освещения и не стало (как это случилось с европейской правовой культурой) объективированным выражением в системе отработанных правовых средств нормативных обобщений высокого уровня – одного из высокозначимых достижений разума.

Примечательно, что ныне путь прецедентного права характерен для единого («общего») европейского права в целом, в формировании которого значительную роль играет люксембургский Суд европейских сообществ, вырабатывающий в контексте решаемых дел-прецедентов единые для сообщества правовые принципы.

1 Тут нужны некоторые пояснения.

Рассматривая особенности правовых средств данной семьи юридических систем, необходимо прежде всего преодолеть упрощенное, пожалуй, примитивное понимание прецедентного права, когда его существо и значение сводятся всего лишь к тому в об-

190

Глава шестая. Правовая материя

5. Правовые ситуации. При широком инструментальном подходе (и как раз в связи с правовыми средствами) выделяются факты, которые порождают юридические последствия. Эти факты в наиболее общем виде могут быть охарактеризованы в качестве правовых ситуаций. Правовые ситуации по своим внешним характеристикам и с точки зрения традиционного понятийного аппарата юриспруденции, в цен-

щем-то очевидному обстоятельству, что какое-либо решение суда становится прецедентом – «обязательным образцом» при рассмотрении аналогичных дел и потому приобретает нормативный характер.

Между тем «обязательным образцом» (как это показано в английской доктрине прецедента) является не само по себе состоявшееся судебное решение, а заложенное в нем – ratio decidendi – принцип, идея, правовые мотивы решения, его юридическая суть, или, в ином смысловом контексте, бытующие в английской доктрине, stare decisis – мнение нормообразующего характера.

Но и это еще не все.

Общее, прецедентное право (common law) – это не некая просто совокупность судебных решений, в которых содержатся ratio decidendi, а структурированная по содержанию (хотя и не получающая по большей части формально-документального закрепления) целостность правовых начал нормативного характера, которая имеет н е п о с р е д с т в е н н о е регулятивное значение. Вовсе не случайно, как свидетельствуют фактические данные о формировании системы общего права (как это произошло в Индии), такого рода начала лишь тогда начинают обнаруживать регулятивные качества позитивного права, когда накапливается их известный объем, достигается в массиве прецедентов своего рода «критическая масса», когда в этой связи они объективно складываются в некоторые внутренние подразделения и когда, стало быть, и здесь (путем «перехода количества в качество») образуется особое «тело», corpus juris – «вещество позитивного права».

И хотя в формировании и в бытии общего права некоторую роль играют известные письменные формы (и плюс к тому еще доктринальные и полуофициальные систематизации, иные обобщения, проникающие в саму ткань юридической материи), особое

«тело», corpus juris прецедентного права, действительно, выступает как таковое, во многом является неписаным, неким незримым «межзвездным веществом», которое складывается как суммированный итог накопленных и по-особому объективированных идей, сущностей судебных решений, обретающих нормативный характер.

Общее, прецедентное право, стало быть, действует как регулятивная сила в таком виде, когда право – во всяком случае, в его «прецедентной части» – не заключено в оболочку писаных актов (законов, других нормативных актов-документов). В этой связи можно, пожалуй, сказать – хотя и с немалой долей условности и рискованной образности, – что общее, прецедентное право действует как обнаженный регулятор – в виде нормативных правовых начал как таковых. Причем таких, которые выражены в судебных решениях и которые без каких-либо дополнительных, формальных процедур сразу же, как только обнаруживают свои «прецедентные качества», напрямую входят в действующее право.

Вот почему деятельность судов в условиях общего, прецедентного права состоит не в том, чтобы «взять» когда-то принятое судебное решение и просто-напросто «распространить» его на аналогичный случай (как это порой трактуется при упрощенном понимании общего права по модели романо-германского права), а прежде всего в том, чтобы отыскать и раскрыть правовую суть ситуации и содержащееся в ранее принятом судебном акте правовое начало, которое разрешает данную жизненную ситуацию.

191

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

тре которого – понятие «юридическая норма», представляют собой не что иное, как «юридический факт», а точнее – «фактический состав», «состав преступления» («состав правонарушения, деликта»), т.е. определенное соединение юридических фактов, предусмотренных в нормативном порядке.

Вместе с тем здесь есть свой, принципиально важный аспект, тем более существенный, если рассматривать проблему с точки зрения теории правовых средств. Это – заложенная в данную ситуацию необходимость получить ее юридическое разрешение. Причем такое разрешение, которое не сводилось бы к одним лишь оценкам – к признанию наличия или отсутствия «греха», «недостойного поведения» и т.д. Здесь существующие обстоятельства требуют именно п р а в а – правового решения, которое (именно как правовое) имело бы твердый, строго определенный, надежно гарантированный характер по принципу «имею (не имею) право». И, стало быть, по данной проблеме было бы единственным и окончательным в данном сообществе, «ставило бы точку» в вопросе о правомерном или неправомерном поведении, состоянии, факте (т.е. о том, «кто» и на «что» имеет или не имеет п р а в о, со всеми вытекающими отсюда императивными, государственно-властными, публично-правовыми последствиями).

Вот простейшие примеры. Если представить обстоятельства из обыденной жизни, в том числе исторически давней эпохи, в чем-то еще близкой к первобытной, это – допустим: соплеменник не стерпел обиды при оценке его достоинств и убил либо нанес увечье обидчику; быки, принадлежащие семье скотовода, нанесли потраву соседу-землевладельцу; выяснилось, что вещь, принадлежащая одному человеку, оказалась в обладании другого и т.д. И такого рода ситуации необходимо решить, и решить так, чтобы это решение имело твердый, определенный, гарантированный характер и плюс к тому еще – общеобязательное значение и публичный авторитет. И стало быть, в ключе указанных требований давало бы ответ на вопрос – к т о и на ч т о имеет (или не имеет) право.

Стало быть, «правовая ситуация» – сложное жизненное обстоятельство (совокупность или система обстоятельств), особый «поворот» в делах и событиях, т.е. столкновение интересов и страстей, казус, не поддающийся простому разрешению на основе одних лишь представлений о морали, принятых в данном круге людей обыкновений, – словом, то, что уже в юридической сфере образует «дело».

Таким образом, даже в отдельных фрагментах действительности, в ситуациях, предопределяющих необходимость сугубо юридическо-

192

Глава шестая. Правовая материя

го решения, уже можно разглядеть заложенную в нем потребность права, объективный «зов к праву» (что – обратим внимание на этот момент – выражает общую потребность права в данном обществе и в данном секторе социальной жизни), а отсюда – надобность тех правовых средств, без которых ситуация не может быть решена, останется неопределенной, конфликтной, таящей угрозу «взорваться» разрушительными, гибельными последствиями.

И вот под этим углом зрения, думается, есть основания для того, чтобы выделить в ситуации, нуждающейся в правовом решении, ее центральное звено – ее правовую суть. Ибо потребность права, т.е. именно правового, юридического решения для данного случая, притом решения определенного характера (запретить, признать право и т.д.), уже как бы «разлита» в данной ситуации и является, можно предположить, первичной, спонтанной ступенью естественного права, напрямую отражающей его, естественного права, глубокие, истинно природные, социально-биологические предпосылки и плюс к тому – еще и первичные, спонтанные духовные представления, оценки и императивы о фактах и событиях настоящего времени.

Именно жизненные обстоятельства, которые могут быть названы

«правовыми ситуациями», это и есть исходный пункт права в реальной жизни общества. Именно с них, с этого «начала начал», в мире права все начинается, и именно отсюда разворачивается вся сложная, многоуровневая и многослойная цепь правовых средств, механизмов и процедур.

В этой цепи одним из наиболее существенных моментов является ответ на такую альтернативу:

– отыскивается ли и определяется ли в данной жизненной ситуации содержащаяся в ней правовая суть, ее «правовой заряд» непосредственно в самом ходе решения ситуации (рассмотрения и разрешения дела) и сообразно этому устанавливаются необходимые правовые средства;

– или же такого рода «правовой заряд» уже заранее определен и закреплен в действующих юридических нормах (законах), и в практическом отношении задача заключается главным образом в том, чтобы определить, соответствуют или нет данные фактические обстоятельства, призванные быть «фактическим составом» или «составом правонарушения», признакам, выраженным в юридических нормах, а отсюда – применить и привести в действие предусмотренные в них правовые средства. Нетрудно заметить, что именно от указанной альтернативы «начинается» своеобразие двух главных, качественно контрастных правовых систем – глобальных по юридическим меркам порядков – общего, прецедентного права и права, выраженного в законе. Одного

193

Часть вторая. Теория права. Новые подходы

порядка, как мы видели, реализованного в национальных системах континентальной Европы (романо-германское право, право по внешним юридическим характеристикам – России). И другого, нашедшего выражение в национальных правовых системах англо-американской группы (Англии, США, Канады, Австралии и др.).

Помимо иных выводов, нужно сказать и о том, что и в практической юриспруденции, в особенности, при рассмотрении юридических дел в судах, главным с точки зрения правового идеала является проникновение в правовую суть данной ситуации, которую можно назвать «правовой» именно потому, что она требует строго юридического решения. Не менее сложные и, увы, частично вообще нерешаемые (прошу взять на заметку) задачи стоят перед законодателем, который при проектировании закона в идеале должен загодя определить и зафиксировать признаки и последствия возможных правовых ситуаций также и в плоскости характерной для них правовой сути. Тайны права (в том числе необходимость вслед за «законом» судебной деятельности) и секреты деятельности правоведов во многом сопряжены с этим центральным звеном правовой ситуации – первичной основы правового регулирования.