правОвая кОнверГенция

1

СТАНОВЛЕНИЕ права человека и реализация требований правозаконности на основе высокой юридической культуры (все то, что включает понятие «право цивилизованных народов»), развитие «чистых» юридических форм в их единстве с культурой прав человека – не единственное, что характеризует перспективу развития права в нынешнее, переломное время нашей Истории.

514

Часть третья. Перспектива

Наряду и в органической связи с указанными процессами, относящимися к содержанию и социальному действию современного права, происходят и существенные преобразования в самой юридической материи – в особенностях публично-правовых и частноправовых институтов, а также в тех структурных и иных особенностях, которые разграничивают разнообразные юридические системы, их группы, семьи. В том числе и в специфических чертах профильных, базовых ареалов права, существующих ныне на нашей планете: таких как романо-германское право – «право, выраженное в законе» (сложившееся и утвердившееся в континентальной Европе), общее, прецедентное право (англосаксонское право, право англо-американской группы), а также традиционные неотдифференцированные системы, включая социалистические, содержание которых во многом определяется традиционными началами, философскими, идеологическими доктринами. Характеристики происходящих в настоящее время такого рода преобразований в правовой материи, в особенностях юридических систем по большей части ограничиваются в юридической науке констатацией факта сближения между публичным и частным правом, а также между различными национальными и региональными юридическими системами. Между тем «сближение» – лишь внешнее проявление более глубоких процессов, преобразующих мир права (еще раз скажу – «мир» с точки зрения самой правовой материи, ее конструктивных особенностей).

ной противоположностью, несовместимостью.

Именно в результате правовой конвергенции (интеграции) в правовых системах демократически развитых стран появляются известные черты общности, своего рода «новой однотипности», что и позволяет рассматривать их «вместе», видеть в них некоторое «одно целое» и с юридической стороны, притом – так, что они образуют в этом своем единстве «право цивилизованных народов».

515

Право на пороге нового тысячелетия

2

ПРАВОВАЯ КОНВЕРГЕНЦИЯ имеет «собственные» основания, коренящиеся в глубоком единстве интеллектуального содержания права, в его первооснове, неотделимости от силы разума, рациональных начал и связанных с этим традициях и направленности общественной мысли, в особенности – правоведения. И вытекающей отсюда – заложенной в праве тенденции к своему совершенствованию. Есть тут также уникальные исторические ситуации (такие, как особенности развития права в канадской провинции Квебек и американском штате Луизиана). Или – региональная специфика исторического развития (как это характерно для «северной», «скандинавской» правовой семьи в Европе). И все же происходящая в настоящее время правовая конвергенция представляет собой нечто единое с формированием «права цивилизованных народов», и с этой точки зрения – общую для всех этих процессов исходную «причину» мирозданческого порядка – глобальный перелом в развитии человеческой цивилизации, развитие и утверждение цивилизаций либерального типа и, значит, современного гражданского общества, центром и смыслом которого являются Человек, его достоинство и высокое положение в социальной системе, его неотъемлемые права.

чило название презумпции идентичности.

Дело в том, что при всем многообразии, универсальности правовых средств в частном праве существуют на каждом этапе развития общества

«единые правовые потребности»1, которые обусловливают необходимость выработки адекватных правовых решений. И вот – поразительное явле-

1 Например, как подмечено специалистами, все развитые правовые системы мира должны содержать нормы, защищающие права приобретателя или залогодержателя недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам законными, но неизвестными приобретателю или залогодержателю притязаниями на данную недвижимость третьих лиц.

516

Часть третья. Перспектива

ние (называемое подчас «основным законом сравнительного права»). Суть этого явления – в том, что «различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково»1.

Понятно, при этом нужно принять во внимание, что на содержание юридического регулирования оказывают влияние различные факторы, нередко сугубо субъективные или этические, религиозно-философские.

3

ИНТЕГРАЦИЯ в праве, конечно же, имеет свои пределы. В связи с фундаментальным характером подразделения права на публичное и частное, а также в не меньшей степени – в связи с глубокой укорененностью права в недрах тех или иных социальных систем, в самой органике самобытных цивилизаций, нынешний облик права, существующего на нашей планете, по основным своим очертаниям не претерпит, надо полагать, коренных изменений.

И в будущем, можно уверенно предположить, сохранит свое фундаментальное значение подразделенность права на публичное и частное. Можно уверенно предположить, что и основные, базовые подразделения в мире права (системы романо-германского типа; общего, прецедентного права; традиционные, неотдифференцированные системы) с приоритетом в каждой из них «своих» юридических начал, ценностей и символов по главным своим очертаниям сохранятся, причем, пожалуй, и в сравнительно отдаленной перспективе.

Вместе с тем процессы правовой конвергенции и связанная с ними интеграция в праве, по всем данным, останутся в качестве опре-

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 58–59.

2 Там же. С. 59. При этом авторы специально обращают внимание на то, что эта презумпция «неприменима в тех областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества» (Там же. С. 60).

517

Право на пороге нового тысячелетия

деляющей и, возможно, усиливающейся тенденции мирового правового развития.

В предшествующем изложении, при рассмотрении отдельных проблем, относящихся к характеристике права на пороге нового тысячелетия, то там, то здесь давали о себе знать многообразные проявления такой тенденции. Не упуская из поля зрения все эти многообразные проявления интеграционных процессов, следует, думается, обратить повышенное внимание на два основных направления правового развития, связанных с указанными процессами.

П е р в о е из таких направлений – это взаимопроникновение в действующих юридических конструкциях и структурах публично-правовых и частноправовых начал. Такое взаимопроникновение в закономернооправданных, оптимальных вариантах выражает, с одной стороны, высокое место в жизни современного общества «социального» – социальных форм, гарантирующих достойное положение каждой личности, обеспеченность самих предпосылок достойного существования и социального развития каждого человека, защиту его от произвола, а с другой – незыблемость «сугубо человеческого, индивидуального» – основных устоев гражданского общества, основ экономической свободы, неприкосновенность частной собственности, приоритет прав и свобод человека. Стало быть, характерное для современной эпохи взаимопроникновение частного и публичного права может быть признано оправданным и оптимальным в таких формах, при которых сохраняются «исходный» и фундаментальный характер публичного и частного права, и по этим моментам – их чистота как основных сфер действующего права, в наибольшей степени – именно благодаря своей «чистоте» – способных раскрыть свои достоинства, регулятивные и духовные свойства.

В т о р о е направление современного правового развития, которое как раз отражает основные характеристики и выводы, касающиеся проблем, рассмотренных в настоящей книге, – это все более полное раскрытие, признание и восприятие в мире ценности права, его конструкций и механизмов, нашедшие выражение в достижениях правовых систем различных типов. Прежде всего – в достижениях правовых систем, развивающихся в условиях современной всесторонней модернизации и демократизации общества, – романо-германского права («права, выраженного в законе») и общего, прецедентного права.

Здесь с достаточной отчетливостью раскрываются главные аспекты ценности права, один из которых связан с законом, его достоинствами, а другой – с судом, правосудной деятельностью и отсюда – с правовой сутью жизненных ситуаций, требующих правового решения (в даль-

518

Часть третья. Перспектива

нейшем будет отмечен еще один, третий аспект ценности права, относящийся к духовным, «сакральным» его началам).

4

С ВЕСЬМА ОПРЕДЕЛЕННОй ОЧЕВИДНОСТЬЮ достоинства

права, имеющие перспективное значение, могут быть зафиксированы в отношении центрального звена права континентальной Европы – закона, его совершенной формы – кодекса, законодательной культуры в целом. Факт проникновения, если угодно – «интервенции», закона и законодательной культуры в сферу его «извечного юридического антипода», казалось бы, несовместимого по органике антагониста – общего, прецедентного права хорошо известен, общепризнан. Его проявления во многом уже отмечены в этой книге.

Дело не только в том, что и в сфере общего, прецедентного права, как и на Европейском континенте, сама конструкция, термин и лексика «закона» служат, как мы видели, надежным знаком, символом верховенства действующего правопорядка и исходным основанием института, выражающего требование неукоснительного соблюдения действующих юридически норм, – законности. Наиболее существенное в практическом отношении заключается здесь в том, что, по утвердившемуся в современной научной литературе мнению, «в общем праве… все больше пробивает себе дорогу тенденция пользоваться услугами законодателя для унификации, более рационального использования и упрощения права»1.

Но возрастающее значение закона и законодательной культуры в сфере общего, прецедентного права не сводится к одним только что отмеченным, сугубо прагматическим (и несомненно, крайне существенным) моментам – унификации, рациональному использованию и упрощению права. Есть здесь и более глубокие основания, весьма важные для перспективы правового развития.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 406. Здесь же отмечается, что в Англии «назрела необходимость систематизации и модернизации общего права», даже в официальном порядке признанных важнейшей задачей. Свидетельство этого – создание в 1965 г. правовой комиссии, «перед которой была поставлена четкая задача «пересмотреть все право с точки зрения его дальнейшего систематизированного развития и реформирования прежде всего путем его кодификации»». А потому «даже техника толкования законов больше не является в Англии зоной, свободной от критики, благодаря установлению более тесных связей с континентальным правом через посредство права Европейского сообщества». И именно сравнительно-правовые исследования показали, что применительно к технике кодификации стиля законов «и в этой области можно было бы многое почерпнуть из опыта гражданского права» (Там же. С. 405–406).

519

Право на пороге нового тысячелетия

Сначала – несколько фактов, ранее уже отмеченных, но достойных того, чтобы сказать о них еще раз, – фактов, довольно любопытных и наводящих на основательные размышления.

Вспомним – в ряде молодых африканских государств, освободившихся из-под британской колониальной зависимости, одновременно с колониальным режимом утратило свое значение «импортированное» английское право, и его место начали занимать национальные юридические системы, при формировании которых на основании местного обычного, а в ряде стран – исламского права решающую роль играют кодифицированные акты, собственные национальные «своды законов» (причем при их подготовке, осуществляемой во многих случаях с помощью английских специалистов, используется, по имеющимся данным, терминология и некоторые иные элементы юридической техники общего, прецедентного права).

Нечто иное и вместе с тем близкое по сути, как мы видели, уже произошло при формировании национальной юридической системы Индии. В этой стране на базе ряда законов, принятых с конца XIX в. (особенно после обретения государственной независимости), в том числе Конституции 1959 г., частное право, имеющее по своей основе сообразно «импортированному» английскому праву прецедентный характер, оказалось в основном кодифицированным. Хотя – возьмем это на заметку – одновременно и таким, где сохранились существенные ценности общего права (необходимость следовать сложившимся прецедентам, процессуальные средства правовой защиты и др.).

О чем свидетельствуют эти факты? Думается, наряду с иными выводами и предположениями, также и о том, что в данных случаях в результате целенаправленной правотворческой деятельности использованы достоинства законов, особенно – кодифицированных, как правовых средств юридико-интеллектуального характера, способных целенаправленно оснащать юридическую систему современными правовыми ценностями высокого порядка.

С этой точки зрения необходимо обратить внимание на специфику североамериканской юридической системы – прецедентного права США. Своеобразие этой правовой системы, по «материнской линии» также коренящейся в английском общем праве, состоит, кроме всего иного (не всегда – безусловно положительного), в том, что в своем формировании и развитии оно уже в конце XVIII в. обрело «могучую» законодательную основу в виде Конституции, Билля о правах, конституционных принципов построения демократической государственности, императивов неотъемлемых прав человека.

520

Часть третья. Перспектива

Отсюда – не только повышенная «склонность» прецедентного по своей основе права США к кодификации (особо выразительно проявившаяся в подготовке и действии Единообразного торгового кодекса), но и особенности судебной деятельности и прецедентной практики, изначально опирающихся через Конституцию и прежде всего заложенные в ней императивы прав человека на высокие духовные, моральные начала права.

И хотя, на мой взгляд, эта высокозначимая линия судебной деятельности и прецедентной практики строится при неоправданном и нелогичном отторжении юридической догматики (обостряемом наукой в ее

«социологических» и «реалистических» ориентациях), она – и притом именно благодаря закону высшего уровня, Конституции, – придала юридической системе США отчетливый интеллектуально-ценностный характер, заложила в ней предпосылки для создания нормативных обобщений высокой значимости и в итоге вывела ее по ряду существенных позиций на передовые рубежи мирового правового развития. Впрочем, рубежи, которые в целом до настоящего времени (и ряд событий, в том числе в Югославии 1999 г., тому подтверждение) не являются пока еще ближайшей перспективой.

С рассматриваемых позиций можно, думается, ожидать, что в демократических странах, юридические системы которых строятся на принципах общего, прецедентного права, в обозримом будущем и тем более в отдаленной перспективе высокое значение приобретет квалифицированная и отработанная законодательная работа. Работа особого рода, которая, можно предположить, сохранит достоинства и преимущества общего, прецедентного права и вместе с тем возвысит и придаст новое качество действующей юридической системе, отвечающей требованиям современной эпохи. И это во многом станет возможным как раз путем использования потенциала интеллектуального содержания права, нормативных обобщений. Практически – путем не только модельного законопроектирования, но и, допустимо надеяться, твердого закрепления в законодательном порядке не всей многообразной юридической конкретики, а главным образом – основных начал права и в необходимых случаях рамочных и диспозитивных установлений, регламентирующих отработанные юридические конструкции, иные действенные средства нормативно-правовой регуляции (по своему содержанию и построению отвечающих как условиям современного постиндустриального и социального развития, так и категориям и принципам права человека).

Приведенные данные, надо полагать, дают основания для предположения о том, что «интервенция» закона и законодательной культуры в сферу общего, прецедентного права (и такого же рода явления в ан-

521

Право на пороге нового тысячелетия

клавах традиционного права) имеет глубокую социальную и исконно правовую направленность, которая в перспективе призвана реализовать истинно историческое предназначение права в жизни людей, в утверждении высоких духовных, гуманистических основ и принципов современного гражданского общества.

Надо видеть, что закон и законодательная культура, «вторгаясь» в сферу общего, прецедентного права, иные правовые ареалы, и со своей стороны существенно преобразуются сообразно требованиям современной эпохи и юридической логике. И это касается стран – приверженцев романо-германской культуры, для юридических систем которых как раз характерно «право, выраженное в законе», преимущественно стран континентальной Европы, Южной Америки, некоторых других регионов. Такого рода процессы в юридических системах романо-германского типа в ряде существенных моментов совпадают с только что отмеченными и по сути аналогичными явлениями в сфере общего, прецедентного права. Но тут, в области доминирования романо-германского права, немало и специфики, которая обусловлена не только преодолением

«культа закона», но и явлениями иного рода – встречным «вторжением» в данную область принципов и техники общего, прецедентного права.

5

ВОЗРАСТАНИЕ РОЛИ судебной деятельности и прецедентной практики в условиях гражданского общества вполне оправданно рассматривать (так же, как и возрастание роли закона) в качестве общей закономерности или хотя бы доминирующей тенденции современного правового развития. И такое утверждение, следует думать, тем более оправдано, что эта закономерность или тенденция в полной мере согласуется как с требованиями жизни в современную эпоху, так и с логикой права. С теми ее проявлениями, которые характеризуют оптимальные соотношения закона и судебной практики, при которых достигаются преодоление недостатков и слабых сторон закона, его рассмотренного ранее «коварства», и оптимальная реализация достоинств права как жесткого и одновременно живого организма (об этом говорилось в заключительной части главы восьмой).

С наибольшей выразительностью указанная закономерность или тенденция проявилась в последние два столетия как раз в странах Европейского континента, юридические системы которых построены «на законе». Впрочем, исторические данные свидетельствуют, что эта закономерность (даже как тенденция) проявилась в континентальной Европе не сразу, не вдруг. Напротив, во Франции, открывшей свершениями и ду-

522

Часть третья. Перспектива

хом своей Великой революции эпоху перехода человечества к цивилизациям либерального типа, утвердился, по мнению многих специалистов, миф о законе как единственном источнике права. Потому-то первоначально после издания ФГК на первый план в сложной материи французского гражданского права выступила, наряду с кодексом, непосредственно доктрина, научное толкование законодательных положений.

В литературе по сравнительному правоведению отмечается: «Первые десятилетия после вступления в силу ГК (речь идет о ГК Франции. – С.А.) представляли собой малопродуктивную позитивистскую фазу его развития, которая характеризовалась буквальным и логическим толкованием его текста (так называемая «школа толкования»…). Судебная практика при этом совершенно игнорировалась». И только

«с конца XIX века картина кардинально меняется. Под влиянием взглядов Жени и Салея приходит осознание того, что «школа толкования» не в состоянии быть судьям в должной мере полезной при применении ГК в условиях изменившихся социальных отношений. Так называемая «школа свободных научных исследований» (по выражению Жени) развивала точку зрения, противоположную точке зрения «школы толкования». Согласно воззрениям этой новой школы, следует стимулировать более свободное отношение судьи к тексту законов. От него требовалось не ограничиваться лишь их логическим и систематическим толкованием, а прежде всего учитывать живые и постоянно развивающиеся общественные потребности, нравы и обычаи участников правового оборота, а также результаты социологических и сравнительно-правовых исследований»1.

Такие же процессы (правда, с меньшей временной дистанцией от безусловного поклонения законодательному тексту до признания правосозидающей роли суда) характерны для Германского гражданского уложения, его действия, когда со временем нормативные установления ГГУ все более и более «окутываются» данными судебной практики. В итоге уже в первой половине ХХ в. оказалось, что «все разделы ГГУ, как, впрочем, и ФГК, столь сильно «отлакированы» судейским правом, что часто одно лишь чтение текста закона не может дать ни

малейшего представления о действующем, «живом» праве»2.

Наряду с констатацией все более утверждающейся юридической однопорядковости «права, выраженного в законе», и общего, прецедентного права (подробнее об этом – дальше) наше внимание должно

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 148.

2 Там же. С. 235.

523

Право на пороге нового тысячелетия

привлечь и другое обстоятельство. Это – сопряженная с возрастанием роли суда и судебной практики своего рода модификация самих законодательных форм.

Наглядный и во многом «пионерский» образец такой модификации дало еще в начале ХХ в. швейцарское законодательство, уловившее тенденции правового развития новой эпохи. В ГК Швейцарии 1907 г. обозначилась прямая нацеленность на резкое возрастание роли суда, который при отсутствии надлежащих законоположений был управомочен на то, чтобы действовать так, как если бы суд «был законодателем». И сообразно этому в Кодексе уже в то время был сделан крен в сторону модифицированных законодательных форм – общих положений, рамочных норм, общих оговорок.

Характерно и то, что и в ГГУ подобные модифицированные формы, до того растворенные во всем массиве нормативного материала, в ходе усиления правосозидающей роли суда были последним «вытащены» на первый план. И все это – как и аналогичные явления в развитых в правовом отношении демократических странах – свидетельствует о перспективах развития законодательства, в котором, как можно ожидать, за счет (вместо) мелочного, конкретизированного, формализовано исчерпывающего регулирования будет происходить, можно уверенно предположить, увеличение удельного веса норм-принципов, рамочных установлений, оценочных понятий, формул, являющихся «общими оговорками», других модернизированных законодательных форм, – словом, того, что связано с более широким использованием нормативных обобщений, сориентированных на более высокую и продуктивную в юридическом отношении роль и ответственность суда. При этом, как бы ни была значительна роль судебной практики, «за спиной» правосозидательной деятельности суда должен в о в с е х случаях находиться

«закон» в широком значении этого понятия, т.е. в значении наличного действующего правопорядка (а в системах романо-германского типа – закон в строго юридической значимости, хотя, понятно, в современных его модифицированных формах – с доминированием в его содержании общих начал, общих оговорок, рамочных установлений и др.). В то же время, очевидно, и сама возрастающая по своему значению судебная деятельность требует того, чтобы в ней, особенно при осуществлении правосозидающих функций, утвердились принципы, реализующие достижения общего, прецедентного права, его культуру, цен-

ности. А это означает, по крайней мере, следующее.

Во-первых, вынесение правовых решений, претендующих на развитие позитивного права, требует в соответствии с культурой прецедент-

524

Часть третья. Перспектива

ного права тщательного, скрупулезного изучения каждого конкретного юридического дела, его специфики, всех его особенностей – особо тщательного и скрупулезного в случаях, когда данная жизненная ситуация не подпадает под существующие юридические конструкции, признаки норм закона. При этом центр тяжести при таком изучении должен быть сосредоточен на правовой сути данной ситуации – на тех выводах правового порядка, которые вытекают, независимо от тех или иных формальных установлений, из реальных, фактических обстоятельств дела. Во-вторых, позитивный опыт права стран англо-американской группы требует того, чтобы выносимое решение вписывалось в логику прецедентного права. То есть, чтобы при наличии предшествующих судебных актов по таким же – как и настоящее дело – ситуациям эти акты выступили в качестве прецедентов, причем предполагается углубленная проработка всех предшествующих решений по ситуациям данного рода. И одновременно необходимо, чтобы данное решение выносилось с расчетом на то, что и оно станет прецедентом для подобных случаев в последующем. С тем, в конечном счете, чтобы по цепочке шло непрерывное, углубляющееся «обоснование от прецедента к прецеденту» (reasoning from case to case), когда происходит развитие, совершенствование заложенных в прецеденты идей и когда в итоге судья постепенно формирует на основе их обобщенной проработки принципы, нормы, с помощью которых ему предстоит решить

рассматриваемое им дело.

И еще одно обстоятельство по вопросам возрастающей роли суда, прямо уже относящееся к реалиям нашего времени (в том числе тем, которые вытекают из недавней ситуации в Югославии).

В современных условиях существует острая потребность специальной констатирующей деятельности суда, результатом которой было бы правосудное установление тех или иных фактов. Например, таких, как факты геноцида. Или, допустим, факты терроризма.

Хотелось бы обратить внимание на то, что в данном случае речь идет не о рассмотрении уголовных и гражданских дел во всей их полноте с вынесением приговоров или решений о применении мер юридической ответственности, возмещении ущерба и т.д. (такого рода полнокровная правосудная деятельность вполне оправдана, необходимость ее остается, но она – особая, по большей части последующая по отношению к констатирующей, нуждающаяся в правосудном установлении также и иных обстоятельств, а главное – в вынесении решения по делу). Речь идет о судебных делах, посвященных только факту, об одной лишь констатации того, был ли такой факт в действительности или нет.

525

Право на пороге нового тысячелетия

Конечно, и тут нужна оценка жизненных обстоятельств, и такая оценка может быть в конечном счете дана при учете более широкого состава, необходимого для дела в целом, субъективных и иных факторов, и без этого «предрешающее» (преюдициальное) значение соответствующего констатирующего акта не может быть признано полным и достаточным. Тем не менее при всех возможных в данном случае трудностях и ограниченной правовой значимости принимаемых решений правосудная констатация факта – акт истинно правовой, согласующийся с многовековой юрисдикционной практикой и главное – открывающий возможность для применения мер государственного принуждения. Такой правосудный акт, в отличие от актов управленческих, исполнительных органов (включая решения региональных организаций, таких как НАТО, или решения органов российской исполнительной власти о применении вооруженных сил в Чечне), в критических ситуациях все же позволяет, с необходимыми ограничениями и «сдержками», использовать регулярные вооруженные силы для противостояния действиям, свидетельствующим о геноциде, других преступлениях против человечности. Так что, думается, в контексте решения одной из неотложных проблем мирового правового развития – надлежащего законодательного урегулирования использования государством, его руководящими инстанциями регулярных вооруженных сил для решения внутригосударственных проблем – должное место следует отвести именно правосудным процедурам, которые обеспечивали бы установление в правосудном порядке фактов, обосновывающих с фактической стороны такое

использование вооруженных сил.

6

ТАКИМ ОБРАЗОМ, происходящая в современную эпоху правовая конвергенция как бы «собирает вместе», интегрирует, зачастую в специфических, модернизированных формах, достоинства основных, базовых мировых юридических систем. Приведенные в предшествующем изложении данные позволяют, надо полагать, увидеть, что правопорядок стран, вставших на путь современного правового развития, воспринимает юридические достижения и от юридических систем романо-германского типа (в основном – в связи с кодификацией, обогащением интеллектуального содержания, – устойчивой структурированности, других качеств права как жесткого организма), и от систем общего, прецедентного права (в основном в связи с судебной деятельностью – тем, что усиливает качества права как живого социального регулятора).

526

Часть третья. Перспектива

И тут возникает вопрос – не воспринимает ли современное правовое развитие известные позитивные, рациональные элементы также и от третьей базовой семьи юридических систем – традиционного, неотдифференцированного права?

На первый взгляд напрашивается отрицательный ответ на подобный вопрос. Ведь само определение известных юридических систем (в основном стран Дальнего Востока) в качестве «неотдифференцированных» как будто бы означает, что это юридические системы, перешедшие к нам в нетронутом виде из далекого прошлого, представляют собой рудименты первых фаз становления права, когда юридические нормы и принципы еще не отделились от других форм социальной регуляции и духовных факторов – моральных, этических и философских императивов.

В таких оценках есть оправданные с фактической и социальной сторон предпосылки и акценты. Вместе с тем никуда не уйти от фактов и вытекающих из них оценок иного рода. В том числе – от многотысячелетнего долгожительства указанных юридических систем, а в этой связи – также от того, что и ныне они демонстрируют мощную регулирующую силу, которая далеко не всегда находит достаточное объяснение в самих по себе архаичных традициях и застойном, отсталом характере социальных систем, частью которых они являются.

Здесь, по всем данным, требуется более углубленная проработка проблемы. В этой связи есть основания полагать, что – если не везде, то во многих регионах Востока – сила того права, которое с немалой степенью условности обозначено терминами «традиционное», «неотдифференцированное», коренится, помимо иных факторов, в глубоких духовных, этических и даже непосредственно философских началах. И не этими ли глубокими духовными, этическими, философскими началами – понятно, в том качестве, которое соответствует условиям и требованиям современной эпохи, – может быть обогащено и еще с одной стороны усилено современное право?

Такого рода перспектива представляется остро необходимой. Тем более, что современное право даже в упомянутых ранее интегрированных формах нередко предстает (и получает научную интерпретацию в некоторых течениях философской и правовой мысли) в виде сугубо технологического агрегата, чуть ли не чисто технического инструмента регуляции в постиндустриальном обществе. Причем такого инструмента, когда право (лишенное веры) «вырождается в законничество», в «легализм»1.

1 Берман Гарольд Дж. Вера и закон: примирение права и религии. М., 1999.

527

Право на пороге нового тысячелетия

Между тем недаром по своей генетике и восприятию (а также и по формулам высокого научного порядка) право предстает в качестве святого явления, феномена возвышенного, изначально, по самой своей сути достойного высокого уважения.

Есть ли это «сакральный элемент», который является еще одним пунктом правовой конвергенции, характерный для юридических систем восточных цивилизаций? Да, вполне возможно. И такой аспект правовой конвергенции важен еще и потому, что сообразно традициям и требованиям философии восточных культур «духовное» и «этическое» в отношении современного права следует понимать не в плоскости проблемы «соотношения морали и права», в прагматической, непосредственно регулятивной плоскости (тут право и мораль – феномены однопорядковые), а в плоскости духовных и этических основ права. Тех основ, которые имеют истинно философский характер и в соответствии с этим концентрируются на уровне категорий «совести», «стыда», «чувства вины», «раскаянья и покаяния». Как справедливо отметил Гарольд Дж. Берман (притом именно по вопросам права, его современного развития), «нужно не отвергать позитивные ценности Востока или Запада, а заново их объединять»1.

7

КОНВЕРГЕНЦИЯ, выраженная в интеграции достоинств и позитивных «наработок» различных правовых систем, – это не только процесс, происходящий в различных регионах с той или иной степенью интенсивности, но в настоящее время уже фактически существующая и работающая реальность.

Здесь прежде всего следует обратить внимание на исконно надгосударственное правовое образование – международное публичное право. Правда, международное публичное право – субстанция своеобразная, весьма отделенная от национальных юридических систем и – что особо существенно – явление многослойное, несущее в своем содержании противоречивые тенденции, элементы различной социальной и правовой значимости. В том числе и такие, которые выражают, наряду со всем другим, также принципы и порядки XIX в., основанные на императивах абсолютного суверенитета, охраняющих безусловную неприкасаемость государственной деятельности, объявляемой исклю-

чительно «внутренними делами».

Вместе с тем международное публичное право является также и носителем прогрессивных тенденций эпохи. Начиная с середины ХХ в.,

1 Берман Гарольд Дж. Указ. соч. С. 403.

528

Часть третья. Перспектива

в настоящее время оно все более и более обогащается правовыми началами, основанными на гуманитарных ценностях, правах человека и даже по некоторым пунктам с опережением в сравнении с внутригосударственным правом, перенастраивается в том направлении, чтобы стать «правом человека», да притом на таком уровне, когда получает развитие специальное правосудие по защите основных гуманитарных ценностей. Это – обстоятельство, имеющее существенное значение в связи с тем, что в противовес приоритетам прошлого международное правовое регулирование в демократических странах приобретает приоритет по отношению ко внутригосударственному праву.

В этой связи представляется важным обратить внимание на ряд явлений, характерных для международного права нынешнего времени и непосредственно связывающих его с национальными юридическими системами. Наиболее существенное из них, на мой взгляд, это – то, что наряду с официально признанным и официально действующим международным правом, фактами его преобразования по содержанию1 в этой сфере, по всем данным, существует и все более набирает силу своеобразный феномен, относящийся к области правосознания и все же более значимый, нежели «просто правосознание». Речь идет о явлении, складывающемся и существующем в самом законосообразном порядке внешних связей государств, а главное – в общем состоянии и в «настроенности» права, характерных для мирового сообщества. Дело в том, что в обстановке ХХ – начала ХХI в., сблизивших через поразительную по эффективности систему коммуникаций людей всех стран и континентов, есть основания утверждать о существовании в мире общего правового состояния, своего рода уровня права, планки и порога правосознания, задаваемых процессами правовой интеграции, которые основаны на общепризнанных правовых ценностях данного времени, правовой культуре наиболее развитых, продвинутых по путям прогресса стран, в первую очередь – культуре прав человека, их приоритета.

Вполне понятно поэтому, что опорными точками для правового развития в каждой стране должны стать не только внутренние, существующие в данном обществе условия и импульсы, но и та планка правовых ценностей, которая в связи с указанными процессами правовой интеграции характерна для человеческого сообщества в целом. А в этой связи сама жизнь выдвигает необходимость (согласующую-

1 Один из таких фактов – это формирование и расширение гражданско-правового подразделения в составе международного права, по старинке именуемого «публичным», в том числе – конвенций и единообразных документов по отдельным гражданско-правовым институтам (собственности, купле-продаже, исковой давности и т.д.).

529

Право на пороге нового тысячелетия

ся с кантовской идеей всеобщего характера гражданского общества) формирования на уровне мирового сообщества институтов, обладающих надлежащей компетенцией и достаточными императивными возможностями для инициирования и поддержания в странах, вставших на путь современного правового развития, правовых форм, ориентированных на утверждение в реальной жизни передовых правовых ценностей, идеалов прав человека (права человека)1.

8

ТЕПЕРЬ (в сокращенном изложении) – те реалии мира интегрированного права, которые формируются и развиваются на основе существующих национальных юридических систем и их семей, наиболее тесно «приближены» к ним.

Здесь прежде всего надлежит отметить тот уже давно подмеченный наукой и практикой факт «сближения», а точнее однопорядкового,

«сближающегося» развития двух базовых, качественно контрастных юридических типов – романо-германского (строящегося «на законе») права и общего, прецедентного права. Вполне обоснованно, с опорой на реальные факты, специалистами по сравнительному правоведению сформулировано положение о том, что «абсолютное преобладание на континенте права, основанного на законе, ушло в прошлое», а «доктрина stare decisis общего права и соответствующая практика судов континентальной Европы ведут в значительной мере к сходным результатам»2 и что поэтому современная юридическая мысль, основанная на знании мировых юридических систем, склоняется «к той точке зрения, что сходные потребности правооборота удовлетворяются приблизительно одинаково во всех развитых правовых системах»3.

1 Реальное значение при решении возникающих здесь многосложных вопросов имело бы развитие и совершенствование системы международных судов, призванных защищать права человека, упрочение и углубление их компетенции, императивной силы их решений. В частности, судов с такой, ранее уже обозначенной в порядке постановки вопроса компетенцией, которая бы позволяла выносить в правосудном порядке «констатирующие акты» о грубых нарушениях прав человека, фактах геноцида, других преступлений против человечности.

2 При этом «единение» двух юридически контрастных систем достигает таких зна-

чений, когда по оценкам, высказанным в литературе, например, «во Франции нормы гражданского права в значительной степени являются судебным правом чистой воды и часто лишь формально опираются на тексты ФГК…» (См.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 58–59, 193).

3 Там же. С. 406. К. Цвайгерт и Х. Кётц в отношении суждений о резкой, несовмести-

мой противоположности европейского континентального права и общего, прецедентного права замечают, что к подобным суждениям «следует относиться с осторожностью…

530

Часть третья. Перспектива

И хотя такого рода единение доминирующих в мире правовых систем и является одним из оснований, обосновывающих идею «права цивилизованных народов», здесь перед нами все же не сами реальные интегрированные структуры, а процессы и их последствия, связанные с правовой интеграцией, но не выходящие за пределы уже существующих национальных юридических систем и их семей.

Между тем в «мире интегрированного права» существуют и развиваются в настоящее время и реальные интегрированные структуры.

Одна из разновидностей таких интегрированных структур – это формирование регионального общего права.

Примером такого регионального юридического образования является общее право Европейского Сообщества. Возникнув и начав развиваться в 1950–1960-е гг. на основе юридических принципов и институтов ЕЭС, оно путем нормативных актов руководящих инстанций Сообщества (комиссий, Европарламента) и в не меньшей мере прецедентной практики судов Сообщества (Люксембургского – по многообразному комплексу гражданских и даже некоторых конституционных отношений, Страсбургского и Гаагского – по правам человека) достигло уровня самостоятельного институционного образования, имеющего

«суверенный» статус и находящегося в сложных взаимосвязях с национальными юридическими системами стран Сообщества. Это позволяет констатировать, в частности, факт формирования общего европейского гражданского права (в интерпретации некоторых специалистов – единого континентального права в области цивилистики) с проработками, обосновывающими возможность и необходимость создания единого для европейских стран Гражданского кодекса. Более того, по мнению ряда правоведов, одна из новейших кодификаций, Гражданский кодекс Нидерландов, имеет «собственный стиль, разработанный на основе общего континентального европейского права»1.

Еще один пример. Это – интегрированные институты (также позволяющие, возможно, констатировать существование общего регионального образования), характерные для права северных (Скандинавских) стран – Швеции, Норвегии, Дании, Финляндии, Исландии2.

было бы ошибочным полагать, что между методами индуктивного и систематического мышления существует непреодолимое противоречие. Подобная антитеза, несомненно, свидетельствует о вероятных предпочтениях и тенденциях в общем и гражданском праве. Но ее абсолютизация ведет в значительной мере к искажению реального процесса отправления правосудия в обеих крупнейших правовых семьях…» (Там же. С. 386).

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 158

2 В течение XVII–XVIII вв. в Дании и Швеции изданы всеобъемлющие кодексы, благодаря чему в обеих странах было унифицировано гражданское, уголовное и про-

531

Право на пороге нового тысячелетия

Другой разновидностью интегрированных структур, наряду с региональными общностями (Европейское Сообщество; северные европейские страны), является ряд национальных юридических систем как таковых – систем, для которых характерен известный синтез правовых порядков разных юридических типов, словом, речь идет об особенностях гибридного образования, вобравшего достоинства различных ответвлений права. Причем в некоторых случаях указанные особенности права возникли в результате своеобразного, в сущности уникального исторического развития, связанного с переходом известных территорий с уже утвердившимися на них правовыми порядками в состав государственных образований с иным юридическим режимом. Таковы – правовые структуры канадской провинции Квебек и американского штата Луизиана. Построенные по модели французского права, т.е по модели

«права, выраженного в законе», и утвердившиеся на локальных территориях североамериканской земли, они впоследствии, в результате перехода указанных территорий под суверенитет соответственно Канады и США, оказались в плотном окружении тоже импортированного из Европы общего, прецедентного права. И вот, существуя бок о бок и непрерывно взаимодействуя друг с другом в течение многих деся-

цессуальное право. В том же ключе был построен и норвежский Кодекс XVII в. Унификация законодательства в Скандинавских странах усилилась в XIX в., и это, как известно, положительно повлияло на улучшение качества законодательства в этих странах. Тем более, когда в соответствии с идеями датского профессора Ларсена (предложившего по своим итоговым разработкам создать единый для северных стран Гражданский кодекс) была осуществлена унификация отдельных сторон вещного права и выработан проект закона о купле-продаже движимого имущества, и такого рода закон после надлежащих процедур вступил в силу в 1905–1922 гг. в Швеции, Дании, Норвегии и Исландии. Важным результатом сотрудничества Скандинавских стран в законодательной области стал и закон, называемый в Швеции Законом о договорах и других правовых сделках в области вещных прав. Он вступил в силу в Швеции, Дании и Норвегии в период между 1915 и 1918 гг., а в Финляндии в 1929 г.

В конечном счете в регионе упомянутых северных стран благодаря их географическому единству, общности истории и своеобразным связям с другими регионами, отличающихся самобытными юридическими системами, сложилась особая интегрированная юридическая общность. Общность во многом – уникальная, которая, помимо всего иного, характеризуется тем перспективным качеством, что в ее рамках удалось соединить и особенности общего, прецедентного права, и преимущества германской юридической системы, силу нормативных обобщений. Не случайно поэтому интегрированные структуры, сложившиеся в данном регионе, получили широкое признание, и «в настоящее время скандинавский опыт рассматривается как модель для соответствующего сотрудничества на общеевропейском уровне» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 180–183). И факты подобного рода уже имеются. Так, выработанный в скандинавском регионе порядок возмещения покупателю ущерба в случае поставки некачественных товаров, независимо от вины продавца, в основном уже воспринят Единообразным законом о международной купле-продаже.

532

Часть третья. Перспектива

тилетий, они – правовые структуры и Квебека, и Луизианы – в конце концов образовали локальные юридические системы, которые, как это признано в литературе, нельзя «отнести ни к гражданскому, ни к общему праву», а следует рассматривать в качестве систем sui generis, находящихся «где-то посередине» между указанными юридическими типами, причем (как это замечено в литературе в отношении гражданского права провинции Квебек) здесь возникла «интересная модель симбиоза гражданского права и общего права».

Наибольший же интерес, исключительно важный для понимания перспектив развития права, представляют те случаи, когда национальные юридические системы «молодых», недавно состоявшихся стран нацеленно формировались, судя по имеющимся данным, с расчетом использовать достижения различных, подчас качественно разнящихся друг от друга, юридических систем. С тем, чтобы в едином национальном праве совместить оптимальные конструкции и формы, которые известны авторам юридических разработок и соответствуют их представлениям о «наилучшем праве».

В таком направлении получили развитие, в частности, правовые системы Индии, ряда молодых африканских государств, где на основе утвердившихся при колониальных порядках общего, прецедентного права, затем, после обретения этими странами государственной независимости, доминирующее значение приобрело кодифицированное законодательство с широким использованием «культуры и техники закона» по образцам европейского континентального права (Швейцарии, Германии).

Вместе с тем важно обратить внимание на те случаи целенаправленного формирования «гибридных» юридических систем, в которых исходное значение отдано закону, а все иные элементы получили развитие на его основе1.

1 В этом отношении, надо полагать, примечателен опыт формирования юридической системы Израиля. В этой системе, представляющей в силу особенностей своего исторического развития, по определению ряда правоведов, «слоеный пирог» (с какими-то элементами османского права, общего права и преимущественно собственными нововведениями), все же возобладало своеобразное построение с действительно оптимальным соотношением разнотиповых элементов.

В чем суть такого оптимального соотношения?

Насколько можно судить по имеющимся материалам, в настоящее время в Израиле ведущее значение в юридической системе приобрели законы, в том числе кодифицированные законы, которые по форме следуют модели европейского континентального права, т.е. модели «права, выраженного в законе» (в них, по свидетельству специалистов, нет запутанных детализаций в стиле «барокко», столь типичных для английской кодификационной техники). И вместе с тем эти законы – что принципиально важно! – ограничиваются в основном установлением основополагающих принципов, конкрети-

533

Право на пороге нового тысячелетия

Знаменательно, что такого рода построение разнохарактерных по типу элементов обнаруживается и в правовых структурах северных стран, где, как мы видели, также весьма определенно дают о себе знать интеграционные процессы. Вот отраженный в литературе любопытный пример на этот счет. Шведскому законодательству неизвестна общая оговорка о добросовестности при исполнении договора. Но после того, как похожие нормы были введены в законы о платежах в рассрочку (1915 г.), о страховых договорах (1927 г.) и о денежных обязательствах, Верховный суд Швеции в 1948 г. постановил, что «условия сделок, противоречащих принципу добросовестности, должны признаваться недействительными в рамках любых (курсив мой. – С.А.) договорных отношений, включая и не урегулированные в законодательном порядке»1. Словом, суд в данном случае выработал общую норму прецедентного характера, вполне согласующуюся с принципами и техникой общего права, но выработал на основе законов.

9

В СООТВЕТСТВИИ с уже имеющимися данными, отражающими тенденции и оптимальные формы интегрированного права, вырисовывается идеальная модель, которая – допустимо предположить – может быть использована при формировании и совершенствовании национальных юридических систем в современную эпоху.

Эта идеальная модель складывается из трех базовых блоков.

П е р в о е. Это – блок законов (в основном конституционного права, отраслей публичного права, в том числе – уголовного права, административного права с его разнообразными ответвлениями), вводящих императивные нормы, направленные на установление и поддержание в обществе надлежащей организации общественных отношений

зировать которые предоставлялось судьям, а также общих оговорок, иных модернизированных форм, также сориентированных на судебную деятельность. А вот судебная деятельность, со своей стороны, по стилю и методу сложившегося в Израиле правопорядка ориентируется на традиции общего, прецедентного права, когда используется его позитивный потенциал (см.: Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 355). По приведенному в книге мнению Фридмана, «израильское прецедентное право являет собой типичный пример права стран, придерживающихся традиций общего права. Манера ведения процесса, способы доказательства и общий подход характеризуются чертами, присущими системе общего права. То же самое можно сказать и об отношении судей, ученых-юристов и адвокатов к прецедентам, о роли судов и об их вкладе в развитие права» (Friedmann. The Effect of Foreign Law on the Law of Israel. P. 22).

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 423.

534

Часть третья. Перспектива

и устойчивого правопорядка на централизованных началах, и обеспечивающих реализацию этих норм. Все это, разумеется, – в строгих пределах, необходимых для современного гражданского общества, с надежными гарантиями против авторитаризма, своеволия власти, произвола. В т о р о е. Это – блок законов с «модернизированными законодательными формами», т.е. законов, основное содержание которых (наряду с необходимым минимумом императивных установлений) складывается из основополагающих принципов, рамочных норм, оценочных понятий, регламентации на диспозитивных началах типовых конструкций и оптимальных правовых средств, призванных обеспечивать строгое проведение правовых начал в областях жизни, нуждаю-

щихся только в децентрализованном регулировании.

Т р е т ь е. Это – прецедентное право, складывающееся в соответствии с культурой и техникой судебных прецедентов на основе законов. Реализация такого рода идеальной модели в каждой стране нуждается в том, чтобы она была адаптирована к специфическим условиям данной страны, ее общественному и государственному строю, ее историческим и национальным традициям, уже существующим

правовым реалиям.

В наибольшей мере она может быть использована, надо думать, в странах, в которых в той или иной степени утвердилась культура романо-германского права, прежде всего в странах континентальной Европы, а также Южной Америки, некоторых других регионов.

Но и в странах, где пустило корни общее, прецедентное право, приведенная идеальная модель, а точнее, те или иные ее аспекты, могут, следует предположить, стать ориентиром для совершенствования действующей юридической системы, для ее более органичного вхождения в общую систему права современной эпохи.

10

ПРОЦЕССы ПРАВОВОй КОНВЕРГЕНЦИИ затрагивают в основном передовые, демократически развитые страны, которые существенно продвинулись в утверждении ценностей либеральных цивилизаций. Да и здесь, как мы видели на примере событий 1999 г. в Югославии, еще немало сбоев, явлений, выбивающихся из общего потока такого рода процессов. Передовые интегрированные правовые структуры довольно быстро утверждаются и в ряде других стран, прежде всего «молодых» государственных образований, твердо вставших на путь современного демократического и правового развития.

535

Право на пороге нового тысячелетия

В немалом же числе стран, особенно экономически и социально отсталых, указанные процессы только намечаются. Или даже в лучшем варианте могут рассматриваться в качестве более и менее отдаленной перспективы.

Особо сложной в этом отношении является ситуация в государствах, которые не имеют прочных, укоренившихся во всем строе и образе жизни людей перспективных правовых традиций; тем более, если в этих странах естественный ход цивилизационного развития оказался прерванным, произошел сброс в обстановку тоталитарных фанатичных режимов и ныне идет трудный и мучительный процесс освобождения от наследия прошлого и освоения институтов и ценностей современного гражданского общества.

Из этих стран, быть может, наиболее сложной является обстановка в России, где, кроме всего прочего, в качестве еще одного осложняющего фактора выступает доминирование порядков и нравов рассмотренного ранее уродливого и глубоко укоренившегося явления –

«византийского права».

В этой связи – несколько кратких замечаний о возможностях и перспективах восприятия и реализации в российском обществе процессов, характерных для идущего в настоящее время мирового правового развития. В том числе – тех процессов, которые выражают утверждение в жизни общества права человека, институтов, принципов и идеалов «права цивилизованных народов».

Прежде всего было бы опрометчивым и губительным для перспективы цивилизационного развития России встать на путь ускоренного продвижения, одним по-большевистски мощным броском выйти в области права на уровень передовых демократических стран. Результаты проведенных в подобном темпе и с подобными устремлениями в 1992–1996 гг. «кардинальных» экономических реформ, которые привели не к формированию свободной конкурентной рыночной экономики с устойчивым постиндустриальным экономическим развитием, а к одному из вариантов номенклатурного полукриминального капитализма, должны быть для нас горьким поучительным уроком.

Вместе с тем сама логика перехода от тоталитарного строя советского образца к современному гражданскому обществу требует известных «опережающих» акций именно в области права – авангардного достижения тех рубежей, которые могли бы стать ориентиром и надежной основой для плодотворного экономического и социального продвижения вперед в общем направлении демократического реформирования.

536

Часть третья. Перспектива

Но такое «опережение» – внимание! – должно происходить все же в соответствии с существующим состоянием правового развития страны (в том числе – в области правовой культуры, правосознания), а главное – в согласии с позитивными юридическими реалиями, которые выражают уже определившиеся в прошлом и вошедшие в жизнь типовые характеристики, принадлежность к той или иной семье права. Пусть даже эти юридические реалии и характеристики – как это произошло в России – во многом, а при советском строе – чуть ли не исключительно, имели преимущественно внешний характер, не очень-то затрагивающий реальную политическую и социальную жизнь.

Это значит для российского общества в условиях, когда оно только-только начинает выходить из строя всепоглощающего коммунистического тиранического режима, не осуществление некой «правовой конвергенции», во всяком случае – в полном ее объеме, а в первую очередь максимальное, насколько это возможно, использование тех ценностей на одном из магистральных направлений мирового правового развития – ценностей права романо-германского (в основном – германского) типа, – путь, на который Россия твердо уже встала и стала развиваться начиная с XVIII–XIX вв. И на котором, надо добавить, в результате реформ Александра II и самой логики общественного развития Россия достигла ко времени большевистского переворота – пусть и скромных, но все же заметных успехов (что и было использовано для внешне престижного антуража, характерного для «византийства» советского коммунистического режима).

С этих позиций нужно видеть, что те скромные достижения в направлении «опережающего» правового развития, которые можно отнести к «плюсам» проходящих ныне российских реформ (это, по многим данным, Конституция 1993 г., в основном с ее гуманитарно-правовой стороны, Гражданский кодекс, ряд других законодательных документов, первые шаги реформирования судебной системы), главным образом представляют собой реализацию ценностей

«права, выраженного в законе». А отсюда – в полном соответствии с первыми фазами такой реализации, которую прошли или проходят все страны, где утвердилось право романо-германского типа, – возвеличивание закона, признание его абсолютного и безусловного верховенства (вплоть до проповедования в качестве некоего высшего правового идеала порядков, обозначаемых как «диктатура закона» – формула, по ряду пунктов, на мой взгляд, неприемлемая). И одновременно – настороженное или прямо отрицательное отношение к судебным прецедентам, сведение назначения суда к одной

537

Право на пороге нового тысячелетия

лишь функции строгого и неукоснительного проведения в жизнь

«воли законодателя».

С этих же позиций следует признать, что на ближайшее и, быть может, на более отдаленное время именно культура закона, несмотря на все «коварства» закона, другие его недостатки, останется при благоприятных политических и социальных условиях (и это, скажу еще раз, неизбежная фаза правового развития страны с юридической системой романо-германского типа) оптимальным направлением отечественного правового прогресса. Именно здесь, на таком направлении отечественного правового прогресса, произойдут, будем надеяться, интеллектуальное обогащение права, повышение его структурированности, наращивание его особенностей как объективной реальности – все то, что необходимо для твердой законности и одновременно для постепенного обретения российской юридической системой качеств права человека.

Вместе с тем такого рода направленность современного правового развития России, ориентированного на максимальное использование потенциала культуры закона, вовсе не исключает известных шагов также и в направлении повышения значимости судебной практики, подготовки к тому, чтобы в перспективе поставить на службу формирования современной юридической системы России также и достижения прецедентного права. И конечно же, и на «сегодня», и на «завтра» задача первостепенной важности – это возвышение права, придание ему значения цели и идеала социального развития (задача – трудности неимоверной в условиях продолжающегося господства «византийства», непреоборимого доминирования идола власти).

А как на некоторый кульминационный пункт или ключевое звено перспектив правового развития в российском обществе следует указать на важнейшее звено самой первоосновы права – правоведение и правоведов. Именно от уровня социальной и профессиональной значимости нашего правоведения, от его состояния и реального места в жизни общества, а в этой связи – от усилий, гражданственности и мужества российских правоведов решающим образом зависят как решение всех упомянутых выше задач, составляющих суть предстоящей действительной российской правовой реформы, так и в целом судьба права в России. Задач – тем более трудных, что их решение осложняется «сбоями» в правовом развитии, – в том числе такими драматичными, как потери и деформации в области права, в правовых представлениях и ориентирах в связи с войной в Чечне 1994–1996 и 1999–2000 гг.

538

Часть третья. Перспектива

11

В ЗАКЛЮЧЕНИЕ рассмотрения данной многосложной проблемы несколько слов о юридической науке в связи с процессами правовой конвергенции.

Правовая наука в каждой стране имеет свои национальные черты. Вдохновляющий революционный романтизм французского, ученая умудренность германского правоведения, устремленность юристов Скандинавии на деловой реализм суровой жизни, вера и плохо скрываемая горечь русских правоведов – все это отзвуки мира реалий данной страны, ее судьбы, свершений и надежд. Добавим сюда также, думается, вполне понятный предпочтительный интерес юристов той или иной страны к «своему» праву, представляющему собой к тому же предмет практической юриспруденции, во имя которой во многом складываются и развиваются юридические знания.

Вместе с тем право по своей природе – явление универсальное, и как только правовая материя обретает собственное бытие (в необходимом обособлении от религии и государственной власти), возникает острая необходимость понимания права в целом, постижения его общих черт, сути, смысла, назначения в жизни людей. И потому национальная ограниченность правовых знаний пределами данной страны, их замкнутость на сугубо национальном позитивистском материале, при всей его важности для каждого правоведа, является в конечном счете губительной для правоведения как истинной науки.

На опасность такой национальной ограниченности указывал ряд мыслителей, в том числе – Монтескье, Бэкон, Фейербах. По словам Рудольфа Иеринга, национальная замкнутость представляет собой «унизительную, недостойную форму существования науки»1, приводя к тому же, следует добавить, в условиях идеологического монополизма и доминирования тоталитарной власти к духовной нищете, к появлению слоя

«придворных юристов» – безропотных служителей режима2.

1 В современной литературе отмечается даже, что «нет нужды говорить об убожестве и узости философии права, которая базировалась лишь на изучении своего национального права» (Давид Рене, Жоффре-Спинозе Камилла. Указ. соч. С. 10).

2 Верно замечено – «изучение лишь национального позитивного материала ограничивало представления о всей полноте и многообразии возможностей, которыми располагает юрист для решения почти любой правовой проблемы. В результате у юристов этого поколения не развивались чувство личной ответственности, критический подход к праву. В целом позитивистская школа породила высококлассных специалистов по юридической технике, неспособных к самостоятельному мышлению. Духовная нищета привела это поколение к сотрудничеству с националистами. Не обладая высокими духовными ценностями, они ничего не могли противопоставить национал-социализму» (Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 38–39).

539

Право на пороге нового тысячелетия

Отсюда – настоятельная необходимость вовлечения в круг исследований, осуществляемых правоведением каждой страны, всего богатства данных, относящихся к правовым системам, существующим (и существовавшим) на нашей планете. И это – забота не только специальной науки, сравнительного правоведения, призванной занять высокое место во всей системе юридических знаний, но правовой науки в целом, ее заглавной части – теории права. Ибо, как справедливо подмечено в литературе, освоение материалов, относимых к сравнительному правоведению, «указывает, в противовес позитивизму, догматизму и ограниченному национализму, на всеобъемлющую ценность права и универсальность правовой науки, помогает преодолевать узкую специализацию с помощью более широких категорий эффективного обобщающего правового мышления, которое вооружает критический ум широким «набором решений», в которых сконцентрирован опыт всего мира»1.

Все это, надо полагать, настоятельно требует как интенсивного развития международного сравнительного правоведения и достойного места сравнительно-правовых знаний в системе национальной юридической науки, так и углубления на этой основе общей теории права, которые в перспективе призваны стать всеобщей, наднациональной теорией правоведения. И такая перспектива, конечно же, не только не препятствует тому, чтобы в каждой стране общетеоретические правовые знания отвечали потребностям данного общества, но и по сути дела является необходимым условием для этого. То есть – для возвышения общей теории права на новый, более высокий уровень постижения правовой действительности и отсюда, стало быть, для надлежащей реализации теорией ее функций и предназначения в обществе2.

1 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. Т. 1. С. 36.

2 Здесь, впрочем, есть один пункт, связанный с перспективой углубления общетеоретических знаний на основе материалов сравнительного правоведения, который с самого начала рассмотрения данной проблемы должен быть принят во внимание.

Это – уровень, а главное – характер достигнутых в настоящее время разработок в общей теории права. Эти разработки, концентрирующиеся в основном на специальных юридических вопросах общего порядка (во многом представляющих собой «выведенные за скобки» материалы отраслевых юридических дисциплин), касаются преимущественно догмы права во всех ее многообразных проявлениях.

Нередко такого рода общетеоретические разработки воспринимаются отдельными авторами, особенно теми, кто не знаком с особенностями и тонкостями юридической материи, как нечто «схоластическое» и «догматическое», будто бы далекое от реальной жизни. Между тем подобные специально-юридические разработки не только важны для юридической практики и правового обучения. И не только, как свидетельствуют исследования последнего времени, выводят на понимание собственной логики права, а в этой связи на постепенное постижение таких его «тайн», которые по цепочке содержательных

540

Часть третья. Перспектива

В настоящее время еще трудно во всем объеме и в конкретизированных предположениях определить, в каких направлениях, как можно ожидать, пойдет углубление общетеоретических правовых знаний на основе данных, относящихся ко всему комплексу основных юридических систем, существовавших и существующих на нашей планете. Но это, думается, – не только новое прочтение основных «узловых пунктов», через которые происходит широкий (если угодно, тоже «всеобщий») общенаучный подход к праву как факту социальной данно-

выводов следующих одна за другой юридических проблем раскрывают смысл и предназначение права в жизни людей.

Общетеоретические специально-юридические исследования, проводимые в настоящее время, кроме того, уже сейчас во многом носят универсальный характер и, стало быть, в общем – пусть и не во всем – соответствуют тому уровню, который согласуется с требованиями сравнительного правоведения и перспективой формирования всеобщей теории права. Почему? Да потому, что разрабатываемые в современной общей теории права категории и теоретические конструкции, хотя и могут быть охарактеризованы в качестве

«выведенных за скобки» данных отраслевых юридических дисциплин, в основном, по исходным позициям базируются все же на высокозначимых с юридической стороны материалах частного права, прежде всего – на пандектистике и на ее «продолжении» в современную эпоху – положениях юридической догматики, разработанных в германской юридической науке XIX–ХХ вв., а затем в ряде других национальных юридических науках, в том числе в русском дореволюционном и отчасти – в советском правоведении.

Пандектистика – своеобразный концентрат культуры всепланетного шедевра, римского частного права, является как раз первой в истории универсальной системой юридических знаний, а положения юридической догматики (нашедшие воплощение в Германском гражданском уложении, в российских законопроектах по гражданскому праву) – одним из наиболее высоких достижений юридической мысли, которое вполне обоснованно находит признание как феномен наднационального порядка.

Вот почему при решении проблем, связанных с формированием всеобщей теории права, нет нужды идти «от нуля», «все начинать сначала». Общая теория права в ее современных разработках является областью юридических знаний, уже существенно продвинутой к рубежам всеобщей теории. И, надо думать, она является уже готовой основой для углубления общетеоретических знаний на основе данных сравнительного правоведения. Вместе с тем нуждается в серьезной критической проверке такая наметившаяся в нау-

ке линия на универсализацию национальных правовых понятий, которая исходит от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов права и приверженцев правового реализма, которые, как отмечается в литературе, сходятся в признании того, что «предмет правовой науки – не столько понятийные правовые конструкции, сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать». И что, сообразно этому, «право – это «социальная технология», а правовая наука – социальная наука». Между тем, верно подмеченный исходный момент в понимании права («сами жизненные проблемы») только тогда может открыть путь к постижению богатства и смысла права, когда жизненные проблемы решаются на фундаментальной интеллектуальной основе как раз «понятийных правовых конструкций». Впрочем, такого рода подход оправдан лишь в том случае, если сохраняется высокозначимый статус правоведения и оно не «заменяется» всего лишь «социальной технологией» – перспективой тревожной и опасной для всей системы гуманитарных знаний.

541

Право на пороге нового тысячелетия

сти, своеобразному социальному феномену и явлению мирозданческого порядка. Хотя, следует предположить, что и тут такого рода подход (при котором постижение права идет от ступени осмысления элементарных частиц правовой материи к логике права, а отсюда – к попыткам постижения смысла и предназначения права в жизни людей) способен существенно обогатить и детализировать наши общетеоретические представления.

Наряду с таким «новым прочтением» и на его основе главное, чего следует ожидать от всеобщей теории права, это – существенное продвижение вперед к новым горизонтам науки, возможно, своего рода прорыв в сфере юридических знаний, выход на принципиально новые идеи, которые существенно повлияют на социальную значимость и социальный статус современного правоведения, на общее его признание в качестве передовой области человеческих знаний.

В данной книге, которая, как уже говорилось в прологе, представляет собой продолжение многоаспектного исследования «Право: азбука – теория – философия: Опыт комплексного исследования», сделаны в меру авторских сил только первые шаги в данном направлении. При этом использован ограниченный круг сравнительно-правовых данных, относящихся главным образом к частному праву1.

Но и эти первые шаги, можно надеяться, позволили более основательно подойти к постановке и решению целого ряда фундаментальных проблем теории права, продвинуться к пониманию новых сторон того сложного, многогранного, во многом еще «таинственного» феномена, каким является право. В частности, обретается принципиально новое видение первичных элементов права, не сводимых, как выясняется теперь (по разработкам, содержащимся в этой книге), к одним лишь юридическим нормам, обнаруживается уникальное, в чем-то трудно объяснимое соотношение в нем качеств жесткого организма

1 В этой связи хотелось бы еще раз сказать о научной значимости издания, столь часто использованного в этой книге, – монументальной работы К. Цвайгерта и Х. Кётца по сравнительному правоведению в сфере частного права (Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: В 2 т. / Пер. с нем. М.: Международные отношения, 1998). Это издание во многом уникально потому, что оно не только обобщает и представляет в систематизированном виде новейшие данные по основным секторам права, существующего на нашей планете, но и – на мой взгляд, главное! – не ограничивается изложением указанных данных с фактологической стороны, как это характерно для большинства работ по сравнительному правоведению, а подвергает их основательному, нередко тонкому юридическому анализу. Такого рода анализ, во многих случаях опирающийся на замечательные исследования Э. Рабеля, послужил исходной предпосылкой, а по ряду пунктов и решающим звеном для многих теоретических разработок в данной книге.

542

Часть третья. Перспектива

и «живого права», выявляется первостепенное значение рациональных начал, прорывающихся через «диктат бытия» во всех его многообразных проявлениях.

И самое существенное – именно такого рода новая проблематика, весьма значимая для науки и практики сама по себе, оказывается, открывает путь к чему-то более глубокому, поистине основательному, – сначала к пониманию особой («юридической») логики права, а затем и к характеристикам мирозданческого порядка. К тому, что самая что ни есть проза правовой действительности, ее формалистические конструкции, заскорузлые дела практической юриспруденции – все это, как выясняется, ведет под углом зрения указанной выше проблематики к пониманию смысла права, его исконного предназначения служить людям, способствовать реализации гуманитарных ценностей высокого порядка.

Насколько такого рода подходы справедливы и какая еще новая проблематика постижения права может дать о себе знать в научном контексте всеобщей теории, покажут новые исследования. Но то, что именно здесь – важнейшее перспективное направление дальнейшего развития науки права – обстоятельство, думается, и очевидное, и обнадеживающее.